RESUMO
O compromisso de ajustamento de conduta ambiental, comumente conhecido como TAC, vem tendo hoje um relevante papel no cumprimento do mandamento constitucional de proteção ao meio ambiente. Por constituir um instrumento mais eficaz na tutela ambiental do que o processo judicial, é utilizado com acentuada freqüência pelos órgãos legitimados, que o celebram objetivando compelir o infrator do meio ambiente a restaurar a área degradada. Contudo, diante do descumprimento do ajuste celebrado, tais órgãos têm se deparado com um problema de ordem prática, pois não obstante ter a Lei de Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85) previsto que acordos celebrados têm eficácia de título executivo extrajudicial, não criou um procedimento específico para sua execução, sendo necessária a utilização supletiva das regras do Código de Processo Civil. Todavia, na aplicação suplementar das regras processualísticas, surge um novo problema: a existência de algumas incompatibilidades entre os institutos processuais tradicionais e os direitos difusos protegidos pelos termos de compromisso. Destarte, no estudo do compromisso de ajustamento de conduta deve ser encontrada a forma mais adequada de promover a sua execução em caso de inadimplemento, sempre norteada pelos mandamentos constitucionais protetivos ao meio ambiente e pelos princípios relacionados aos direitos difusos e coletivos.
Palavras chave: Meio ambiente – Interesses supraindividuais – Lei n. 7.347/85 – Compromisso de ajustamento de conduta – Descumprimento – Execução
INTRODUÇÃO
Na medida em que a sociedade foi se dando conta dos efeitos deletérios da degradação ambiental, diversas vozes se levantaram objetivando a sua proteção, cobrando do Estado uma maior participação na resguarda dos direitos situados acima dos meramente individuais, cuja titularidade pertence a toda coletividade. Em meio a este contexto social, foi promulgada a Lei Federal n. 7.347/85, disciplinadora da ação civil pública, que, além de dar suporte a proteção do meio ambiente e de outros direitos difusos, incumbiu a diversos órgãos a sua tutela. Posteriormente, a Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), acresceu o § 6º ao art. 5º da Lei de Ação Civil Pública, permitindo a celebração do compromisso de ajustamento de conduta em relação a todos os interesses tutelados pelo aludido diploma legal.
Rapidamente, o compromisso de ajustamento de conduta ganhou destaque no cenário jurídico, notadamente em relação a proteção ambiental, pois ao permitir a sua tutela de forma mais célere do que o processo judicial, se alinhou às diretrizes constitucionais de preservação do meio ambiente. Assim, em um país que detém a maior reserva de floresta tropical do planeta e ostenta, ao mesmo tempo, a alarmante taxa de desflorestamento de 2,3 milhões de hectares por ano [01], o estudo de um instrumento tendente a combater essa patente degradação ambiental pugna por ter um relevante interesse social, pois sendo o meio ambiente um direito difuso, sua preservação é de interesse de toda sociedade.
Segundo dispõe o § 6º do art. 5º da Lei de Ação Civil Pública, "os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial". Tal ajuste ostenta vasta relevância na tutela dos interesses difusos e coletivos, pois permite a recuperação do bem lesado ou o afastamento dos riscos de dano, sem a necessidade de jurisdicionar a questão, permitindo a sua recomposição de forma bem mais célere.
Não obstante decorra uma série de vantagens econômicas ao indivíduo que cumpra o ajuste celebrado, pode acontecer que este, após tê-lo firmado, desrespeite as obrigações avençadas, surgindo, assim, a necessidade de execução do aludido título executivo. Tendo em vista as espécies de direitos tutelados pelo TAC, o processo de execução adquire ressaltada importância, pois será o mecanismo hábil a promover a reparação do bem jurídico lesado, cujo dano afetou toda a coletividade. No entanto, mesmo diante da importância ostentada pelo processo executório em sede dos interesses transindividuais, o legislador não deu o devido tratamento à matéria, uma vez que não criou, no âmbito da ação civil pública, um procedimento próprio para execução dos títulos executivos que amparassem tais interesses, sendo necessária a utilização suplementar do Código de Processo Civil, mas com a ressalva de que sua aplicação dependia adequação das regras individualistas nele presentes aos os interesses metaindividuais tutelados.
Diversamente do que ocorre nas execuções que tenham por objeto direitos meramente individuais, diante do descumprimento de um TAC, não cabe qualquer discricionariedade ao órgão público que o celebrou para que confira a conveniência e oportunidade da promoção da execução. Ademais, o dever de iniciar o processo executório é dever de todos os co-legitimados, independentemente de sua participação no ajuste, a fim de evitar que a inércia de um deles não impossibilite a consecução dos objetivos para o qual ele fora celebrado.
Vale ressaltar que, além da necessidade de execução do compromisso de ajustamento de conduta, outro efeito decorrente do inadimplemento de suas cláusulas é a incidência da cominação, que geralmente é prevista na forma de multa diária. Tal cominação não é substitutiva da obrigação, mas sim uma forma de desestimular o seu inadimplemento, de modo que a sua execução será feita de forma independente a do ajuste.
O juízo competente para conduzir o processo de execução de um TAC inadimplido será o mesmo que teria competência para processar a ação coletiva proposta em relação ao dano que fora objeto de ajuste. Como a ação civil pública deve ser proposta, em regra, no local do dano, tal parâmetro deverá ser preservado no estabelecimento da competência para a ação de execução, observando-se que tal fato em muito contribuirá para a efetividade na tutela do bem violado, na medida em que facilitará a verificação do cumprimento das obrigações contidas no compromisso de ajustamento de conduta. Isto porque, após o início do processo de execução, é necessário que os órgãos legitimados, exeqüentes ou não, acompanhe atentamente o cumprimento da determinação judicial contida no mandado citatório. Nesse sentido é o teor da Súmula n. 21 do Conselho Superior do Ministério Público Paulista, que expôs expressamente a necessidade do órgão do Parquet acompanhar a execução do compromisso de ajustamento de conduta, ao dispor que "homologada pelo Conselho Superior a promoção de arquivamento de inquérito civil ou das peças de informação, em decorrência de compromisso de ajustamento, incumbirá ao órgão do Ministério Público que o celebrou, fiscalizar o efetivo cumprimento do compromisso, do que lançará certidão nos autos".
No tocante a execução do compromisso de ajustamento de conduta, a escolha do rito procedimental está atrelada ao próprio objeto do ajuste, pois variando o conteúdo de suas cláusulas, será alterada também a espécie procedimental que dará o devido suporte. Assim, o processo de execução do TAC poderá assumir os seguintes ritos: execução de obrigação de fazer, execução de obrigação não fazer, execução para entrega de coisa, execução por quantia certa contra devedor solvente e execução contra Fazenda Pública.
1 Execução de obrigação de fazer e de não fazer
A execução específica da obrigação de fazer, constante do compromisso de ajustamento de conduta, deve seguir o rito estabelecido pelos artigos 632 a 641 do Código de Processo Civil. Como a obrigação de fazer pressupõe a realização de um ato pelo devedor, há um obstáculo de ordem prática à execução forçada do título que a contemple, em virtude da dificuldade de ser imposta, compulsoriamente, ao devedor inadimplente uma determinada atuação, no sentido de satisfazer a prestação pela qual se obrigou. Principalmente em sede de dano ambiental, a realização da conduta positiva pelo devedor ostenta grande relevância, pois dado o princípio da primazia da reparação específica do dano ao meio ambiente, extraído do art. 225, caput, § 1º, I, e §§ 2º e 3º, da Constituição Federal, deve ser buscada com o esforço máximo a restituição do meio ambiente degradado a sua situação anterior, admitindo-se somente como último recurso, a conversão da obrigação de reparar em indenização por perdas e danos.
Assim, foi com o escopo de garantir uma maior efetividade às ações civis públicas que tinham como objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, que levou o legislador a editar a regra do art. 84, caput, e § 5º, do Código de Defesa do Consumidor, dando ao juiz a prerrogativa de conceder a tutela específica das aludidas obrigações ou determinar providências que assegurem o resultado prático equivalente ao adimplemento, tendo arrolado uma série de medidas tendentes a concretizar tal objetivo, como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial. Por força do art. 21 da Lei n. 7.347/85, tal regra é perfeitamente aplicada às ações civis públicas por ela reguladas. Vale lembrar que foi adotado preceito semelhante no Código de Processo Civil, após a promulgação da Lei n. 8.952/94, que deu nova redação ao art. 461.
No entanto, a indagação que surge é se tais providências, tendentes a garantir maior efetividade das obrigações daquela natureza, também seriam aplicadas aos compromissos de ajustamento de conduta, quando houvesse a execução de tais títulos, ou se a aplicação só poderia ser feita pelo juiz quando da prolação da sentença em processo de conhecimento? Em resposta a tal questionamento, assevera Fernando Reverendo Vidal Akaoui que em momento algum o legislador vinculou tal regra ao processo de conhecimento, uma vez que, dizendo ser de competência do juiz da ação que tiver por objeto obrigação de fazer ou não fazer a determinação das medidas de apoio exemplificativamente ali lançadas, não afastou a possibilidade que esta ação seja de execução. [02]
Ademais, o rol de medidas constante no art. 84, § 5º, do Código de Defesa do Consumidor é meramente exemplificativo, podendo o magistrado adotar outras espécies não previstas, desde que atendidos os limites da adequação e conveniência. Dentre tais medidas, poderá o magistrado promover a conversão da execução de obrigação de fazer em execução de não fazer, e vice-versa. Exemplificativamente, podemos citar um TAC celebrado para que a empresa cesse sua atividade potencialmente lesiva ao meio ambiente, consubstanciando uma obrigação de não fazer. Se, no curso da execução, ocorrer a efetivação do dano, poderá o magistrado sub-rogar a execução de obrigação de não fazer em execução de obrigação de fazer, mediante a inserção de medidas tendentes a recuperar o dano provocado.
Ocorrendo o descumprimento de alguma obrigação de fazer constante no compromisso de ajustamento de conduta, deverá o órgão legitimado promover a sua execução. De tal modo, o devedor será citado para satisfazer a aludida obrigação no prazo assinalado pelo juiz, caso o próprio título já não o preveja, na forma do art. 632 do Código de Processo Civil. Caso a prestação seja voluntariamente cumprida no prazo da citação, será extinto o processo executivo, fato este que deverá ser declarado por sentença, de acordo com o disposto no art. 794, I, e 795 do Código de Processo Civil.
Entretanto, se o executado, após o transcurso do prazo previsto na citação, não tiver dado cumprimento a determinação judicial, a execução poderá tomar dois caminhos distintos, dependendo da espécie de obrigação de fazer contida no ajuste, uma vez que, estas podem ser classificadas em obrigação de fazer infungível e obrigação de fazer fungível.
Iniciado o processo executório de uma obrigação de fazer fungível, caso ocorra novo inadimplemento, pode o exeqüente requerer a execução da prestação por um terceiro e às custas do devedor, ante a autorização dada pelo art. 634 do Código de Processo Civil. Assim, caso o infrator não cumpra as obrigações constantes em eventual TAC celebrado por poluição a um rio, poderá o órgão público requerer a contratação de uma empresa para que faça a devida despoluição, sendo tais custas arcadas pelo executado. Além disso, pode ocorrer que o próprio órgão legitimado tenha condições de executar as obras e trabalhos necessários à recuperação do bem degradado, podendo realizar tal serviço e ser posteriormente ressarcido pelo executado. Em tais casos, caberá ao juiz analisar se a proposta apresentada pelo terceiro ou pelo órgão público é realmente eficaz na reparação do bem ambiental, devendo sempre buscar a solução que melhor atenda aos interesses da coletividade.
É importante ressaltar ainda que, na execução de obrigação de fazer fungível, é vedado ao órgão legitimado pedir a sua conversão imediata em indenização por perdas e danos, restando inaplicável a parte final do art. 633 do Código de Processo Civil, pois em conformidade com o já mencionado princípio da primazia da reparação específica do dano ao meio ambiente, deve sempre ser privilegiada a reparação do bem degradado, deixando o pagamento da indenização somente como última hipótese.
Em relação à obrigação de fazer infungível a situação é mais preocupante, em razão da dificuldade de compelir o devedor ao adimplemento da obrigação e da impossibilidade de sua execução por terceiro. Araken de Assis menciona que tal dificuldade prática permitiu o surgimento, no direito comparado, de três institutos tendentes a solucioná-la, quais sejam: a astreinte, ou seja, a imposição de uma pena pecuniária ao executado, caracterizada pelo exagero do algarismo, induzindo-o ao cumprimento voluntário, mercê da pressão psicológica decorrente do risco de pagar uma multa de valor muito mais elevado que os eventuais sacrifícios impostos pela própria prestação; o Zwangsgeld, medida originária do direito alemão, com análoga finalidade, mas que aproveita o Estado, não ao credor, como na astreinte de modelo francês; e o Contempt of Court, que consiste tanto na multa, quanto na prisão do executado, por desobediência ao Tribunal. [03]
Destes modelos, o único adotado no ordenamento brasileiro é o astreinte, sob a forma de multa diária imposta ao réu pelo descumprimento de uma obrigação. A multa diária pode ser uma das formas de cominação, cujo compromisso de ajustamento de conduta deve obrigatoriamente conter. A grande fragilidade prática da astreinte é que ela só exerce pressão psicológica aos executados que apresentem patrimônio penhorável, tornando-se inócua em relação àqueles indivíduos desprovidos de patrimônio. O mesmo se sucede perante os administradores de pessoas jurídicas de direito público.
Endossando as críticas ao instituto da astreinte, Araken de Assis defende com veemência a adoção do Contempt of Court, argüindo que "a possibilidade de o juiz decretar a prisão do executado, caso ele desobedeça às determinações judiciais, talvez inviabilizando a reparação in natura de interesses coletivos e difusos, é o único modo de assegurar, na prática, a execução frutífera. Isto se conseguirá mediante um novo tipo penal, escapando dos entraves, hoje existentes, ao crime de desobediência. Caso contrário, permaneceremos onde estamos, num sítio pantanoso, a despeito dos ingentes esforços das regras gerais e abstratas: empregamos uma execução sub-rogatória lenta e difícil e uma execução coercitiva, cujo êxito dependerá, em larga medida, da hipotética existência de bens penhoráveis". [04]
No entanto, vê-se com ressalva a necessidade de socorro ao Direito Penal na busca de efetividade às decisões judiciais. Dada a importância deste ramo do Direito e os valores por ele tutelados, a sua intervenção só pode ser justificada quando tiver como escopo proteger bens jurídicos fundamentais. Se não existe em nosso país o hábito de se respeitar uma determinação judicial, tal problema é de ordem estrutural, cuja causa pode ser atribuída a diversos fatores, como a morosidade na tramitação dos processos, a impunidade, a grande variedade de legislações existentes e a própria corrupção que aflige os três Poderes do Estado, não cabendo ao Direito Penal ser a solução para tal adversidade. Outrossim, se atualmente vemos uma grande dificuldade da norma penal cumprir seu papel de prevenção geral em relação aos delitos clássicos, como o homicídio, furto, estelionato, entre outros, nada garante que a criação de um tipo penal, nos moldes do Contempt of Court, vá garantir o respeito pelo seu comando normativo, no caso tendente a garantir o cumprimento das decisões judiciais.
Já o procedimento tendente a regular as execuções de obrigações de não fazer está disposto no art. 642 a 643 do Código de Processo Civil. Se no bojo do compromisso de ajustamento de conduta for inserida alguma obrigação desta natureza, o processo executório se iniciará após a prática do ato pelo qual o compromissário se obrigara a abster-se.
Iniciada a execução, deverá ser requerida ao juiz a concessão de um prazo para que o executado desfaça o ato proibido que tenha praticado (art. 642 do CPC). Em eventual recusa ou mora do executado, o órgão público exeqüente poderá requerer ao magistrado que mande desfazer o ato às custas do próprio devedor (art. 643 do CPC). Caso não seja possível o desfazimento do ato, a obrigação será resolvida em perdas e danos (art. 643, parágrafo único do CPC), sendo tal montante revertido ao fundo destinado à defesa dos direitos difusos. Nada obsta ainda, que possa haver a compensação por equivalente, nos moldes do que ocorre no âmbito das obrigações de fazer.
Deve ser ressaltado que não há, propriamente, uma execução de obrigação de não fazer. Com a transgressão do dever de abstenção, o obrigado cria para si uma obrigação positiva, qual seja a de desfazer o fato indébito. Diante dessa situação o processo executivo tenderá a uma das duas opções: o desfazimento do ato pelo devedor ou a sua custa ou a indenização pelas perdas e danos. No primeiro caso, teremos uma execução de prestação de fazer, e no segundo, uma de quantia certa. [05]
2 Execução para entrega de coisa
Se o compromisso de ajustamento de conduta prever uma obrigação de dar em algumas de suas cláusulas, o rito adotado, em caso de eventual inadimplemento, será o da execução para entrega de coisa. De acordo com a espécie de obrigação de dar inserida no TAC, a modalidade poderá assumir duas formas distintas, quais sejam: execução para entrega de coisa certa ou execução para entrega de coisa incerta.
No tocante a execução para entrega de coisa certa, dispõe o art. 621 do Código de Processo Civil, que o devedor da obrigação será citado para que, no prazo de dez dias, satisfaça a obrigação ou apresente embargos, condicionando tal ato à necessidade de estar seguro o juízo. No entanto, a aplicabilidade de tal dispositivo legal foi sensivelmente reduzida após a promulgação da Lei n. 11.382/06, pois tal diploma legal, dentre as alterações promovidas no Código de Processo Civil, revogou completamente o seu art. 737, II, que preceituava ser imprescindível que o juízo estivesse seguro, mediante o depósito da coisa, para admissão dos embargos na execução para entrega de coisa certa. Outrossim, também alterou a redação do art. 736, cujo novo teor também não prevê nenhuma condicionante ao ajuizamento dos embargos, ao dispor que "executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos".
Assim, atualmente, os embargos do devedor são admitidos independentemente de estar seguro o juízo, podendo ser oferecidos no prazo de quinze dias, contados da data da juntada aos autos do mandado de citação (art. 738 do CPC). A apresentação dos embargos não suspenderá o julgamento do feito principal (art. 739-A do CPC), a não ser que haja pedido expresso do embargante em tal sentido, quando, por meio da relevância dos seus fundamentos, se constatar que o prosseguimento da execução possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes (art. 739-A, § 1º, do CPC). E finalmente, após recebimento dos embargos, o juiz ouvirá o exeqüente, no prazo de quinze dias, e a seguir, julgará imediatamente o pedido ou designará audiência de conciliação, instrução e julgamento, proferindo sentença no prazo de dez dias (art. 740 do CPC).
Para evitar que o compromissário obtenha êxito no julgamento dos embargos e se exima da obrigação constante no compromisso de ajustamento de conduta, é importante que no ato de sua celebração, o órgão público legitimado insira cláusula em que o infrator admita a ocorrência do dano ao meio ambiente, evitando assim qualquer questionamento acerca da ocorrência do fato. É essencial que na lavratura do TAC, este detalhe não seja olvidado, pois em decorrência da prerrogativa dada pelo art. 745, V, do Código de Processo Civil, que permite ao executado alegar "qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento", um simples descuido por parte do compromitente na celebração do ajuste poderia frustrar uma efetiva recuperação do bem degradado.
A entrega da coisa põe fim à execução, após a lavratura do respectivo termo, salvo se houver necessidade de prosseguimento para o pagamento de frutos ou ressarcimento de prejuízo (art. 624 do CPC). Contudo, não sendo entregue a coisa, será expedido, em favor do credor, mandado de imissão na posse ou de busca e apreensão, conforme se tratar de imóvel ou de móvel, desde que não se tenha admitido embargos com efeitos suspensivos (art. 625 do CPC). Ademais, se o devedor vier a alienar a coisa no curso do litígio, será expedido mandado contra o terceiro adquirente, que somente poderá apresentar a sua defesa após depósito da mesma (art. 626 do CPC).
Verificada a impossibilidade de realização da obrigação de dar coisa certa em virtude do perecimento da coisa, como por exemplo, com a morte da espécie rara, deverá ser imposta ao executado uma indenização, referente ao prejuízo que causou à coletividade, independentemente de culpa em sua conduta, em virtude da adoção em nosso ordenamento do sistema da responsabilização objetiva pelos danos ambientais.
Em relação à execução para entrega de coisa incerta, o devedor será citado para entregá-las individualizadas, se lhe couber a escolha. Se ao credor couber a realização da escolha, este deverá indicá-la na inicial (art. 629 do CPC). Feita a escolha, qualquer das partes poderá impugná-la em até 48 horas, podendo o juiz decidir de plano a controvérsia ou após oitiva de perito (art. 630 do CPC). Sobre a questão, Fernando Reverendo Vidal Akaoui entende ser prudente deixar a escolha a cargo do compromissário, por sua conta e risco, podendo o órgão público impugná-la na execução mediante a prerrogativa dada pelo art. 630 do Código de Processo Civil. Tal ato evita que, futuramente, seja alegada a extinção da obrigação pelo seu cumprimento, quando o objeto escolhido não tiver surtido o efeito esperado, uma vez que a eventual escolha feita pelo credor isentaria o devedor de qualquer responsabilidade acerca de sua eficácia na reparação do dano ambiental. [06]
Estabelecido o objeto da execução, o rito processual para execução da obrigação de dar coisa incerta passa a ser o mesmo da execução de obrigação de dar coisa certa (art. 631 do CPC).