CAPÍTULO 2 – AGÊNCIA E DISTRIBUIÇÃO
2.1 Noções Introdutórias acerca da Agência e definição dos contratos de colaboração
Com o desenvolvimento da atividade empresarial, bem como o aumento da circulação dos bens e serviços, os novos empresários buscam constantemente a melhoria do atendimento ao mercado consumidor por meio de inúmeras formas de aproximação aos consumidores, dentre elas está a agência.
Esta figura semelhante ao representante comercial autônomo, também serve como intermediário entre o produtor e o consumidor final, para que os produtos cheguem de maneira célere e eficaz nas mãos dos consumidores, configurando os "contratos de colaboração empresarial"(gestão de interesses alheios).
Segundo Fernandes (2002, p. 02) apud Coelho (2002, p. 85):
Contratos de colaboração empresarial, relacionado ao escoamento de mercadorias, são aqueles em que um dos contratantes (empresário colaborador) se obriga a criar, consolidar ou ampliar o mercado para o produto do outro contratante (empresário fornecedor)".
Prevê Júnior (2003, p. 02) que:
Em lugar de usar empregados para angariar clientes fora do estabelecimento, o empresário pode contratar esse serviço junto a outros empresários, que fazem do agenciamento de clientela o objeto de suas empresas. Nesse momento surge o fenômeno da representação comercial ou agência, que integra a categoria dos chamados, contratos de colaboração empresarial".
Para Bueno e Martins (2006, p.35), "a legislação os tipifica de contratos de colaboração, onde, lado a lado, empresários (representada e representante, tomadora e agente comercial) buscam soluções para as demandas dos clientes, sem a subordinação, traço característico da relação de emprego".
E complementam dizendo, que (2006, p. 36):
Contratos de colaboração são aqueles tratados entre empresários, sem ingerência no modus operandi do prestador, afastando, assim, a relação de emprego e, por via de conseqüência, instaurando uma relação de autonomia, requisito essencial para a aplicação da legislação especial que regula a profissão e o contrato do representante comercial.
Como se vê, os contratos de colaboração dividem-se em dois gêneros:
a) No primeiro, estão os contratos de distribuição e de concessão mercantil, cujo objeto principal é a compra de mercadorias diretamente dos fornecedores para posteriormente revendê-las.
b) No segundo gênero, aparecem as figuras do agente e do representante comercial autônomo, que intermedeiam as vendas em nome do fabricante.
A origem do contrato de agência, assim como o da representação comercial é, por conseguinte, indistinta, pois a princípio foi comparado ao mandatário, visto que atuava em nome da representada sem qualquer tipo de responsabilidade.
Assim, os primeiros reconhecimentos da agência como uma disciplina legal, ocorreram primeiramente na Alemanha, no Código de Comércio (HGB) em 1897 e posteriormente na Itália e França, por meio Tratado de Direito Comercial (Trattato di Diritto Commercial), bem como no projeto de reforma do Código de Comércio (Progetto Preliminare per il Nuovo Codice di Commercio) em 1920. A regulamentação propriamente dita do Contrato de Agência, entretanto, surgiu somente no Código Civil Italiano de 1942, segundo expõe o Art. 1742 citado por Maia (2005, p. 02), de seguinte teor: "assume uma parte, estavelmente, o encargo de promover, por conta de outra, contra retribuição, a conclusão de contratos em uma zona determinada".
Conforme expõe Requião (1983, p. 06), "os representantes mandatários, que se beneficiando de contrato de duração indeterminada ou duma certa duração determinada, agissem por conta de indústrias e comerciantes com larga independência, tomavam o nome de agentes comerciais", neste momento houve o início da distinção entre o agente e o representante comercial autônomo.
No Brasil, a matéria foi objeto de inúmeras discussões, principalmente para aqueles que lutavam para uma regulamentação profissional da atividade, sendo suas pretensões parcialmente alcançadas com a promulgação da Lei nº 4.886, de 9 de dezembro de 1965, que disciplinou o ofício do Representante Comercial Autônomo.
Já o contrato de agência propriamente dito, juntamente com a figura da distribuição, somente foi regulamentado definitivamente na Parte Especial, Título VI, Capítulo XII, Artigos 710 a 721 do Código Civil Brasileiro de 2002 (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002) e devidamente justificada em sua exposição de motivos (mensagem nº. 160, de 10 de junho de 1975):
Reformulação do contrato de agência e distribuição para entender a lei especial que disciplina a matéria sob o título impróprio de "representação comercial". As ponderações feitas pelos interessados foram levadas na devida conta, o que vem, mais uma vez, confirmar a diretriz seguida no sentido de se procurar sempre a solução normativa mais adequada aos distintos campos de atividade, conciliando-se os interesses das categorias profissionais com as exigências da coletividade. (FILHO, 2005, p. 05).
Nessa esteira, Filho (2005, p. 06) complementa dizendo que:
A partir de 1965, todos os agentes e distribuidores passaram a escorar seus contratos na lei dos representantes comerciais. Através da interpretação histórica, tendo o aplicador do direito o conhecimento dos fatos e fatores sócio-econômicos-culturais que norteavam essas profissões na década de 70, quando o projeto do Código Civil, não se torna árduo reconhecer que, à época , a lei 4.886/65 passou a disciplinar, por força do costume comercial, os negócios de agência e distribuição.
Por conseguinte, devido à similitude do Contrato de Agência e Distribuição com outras figuras jurídicas, principalmente com a representação comercial, segue abaixo um aprofundamento acerca de suas principais características, possibilitando até mesmo uma análise do ponto vista do legislador ao inserir este instituto no Código Civil de 2002.
2.1.1 Conceito
A palavra "agência" é muito utilizada no ambiente profissional, já no plano internacional é empregada para designar o agenciamento ou representação comercial internacional, segundo transcreve Murta (1998, p. 61):
Através deste tipo de contrato, o exportador estabelece acordo com um terceiro – pessoa física ou jurídica – que se torna representante legal de seu produtos nos mercados internacionais designados pelo exportador. O agente receberá uma comissão, por venda efetuada, de valor previamente estabelecido entre os contratantes. A principal consiste em que a transação comercial entre exportador e importador é efetivada não diretamente, mas através de um intermediário entre ambos, que é precisamente a figura do agente internacional. A efetivação da venda ao importador, pelo agente dará então surgimento a um contrato de compra e venda a ser celebrado entre exportador e importador.
Na esteira de tal entendimento, o agenciamento pode ser configurado como um ato de representação efetivado pelo agente para difundir e, quando for o caso, concluir negócios em nome de um terceiro que juridicamente realiza alguma atividade econômica (JÚNIOR, 2001, p. 13-14).
Nesse caminho, enuncia Filho (2005, p. 03-04):
O negócio de agência não é novidade na esfera fática, pelo contrário, há muito já se contratava os serviços desse profissional, intitulado agente, nas diversas modalidades que sua natureza autoriza, como promover artistas, autores de livros, desportistas; podendo ainda promover negócios de alienação de direitos, como a "venda" de jazigos, participação em consórcios, clubes recreativos, sociedades em clubes desportivos, e outros, sem contudo envolver a outorga de poderes para finalizar o negócio agenciado.
A doutrina majoritária acredita que a definição do contrato de agência e de distribuição, apesar de distinta, esteja prevista conjuntamente no Artigo 710 do Código Civil Brasileiro:
Art. 710. Pelo contrato de agência uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada.
A respeito do tema, Filho (2005, p.04) determina a Agência como um:
Negócio jurídico pelo qual uma das partes – o agente -, se obriga a promover, num exercício continuado ou não eventual, os negócios mercantis da outra parte – o agenciado, proponente, dono do negócio ou, como pretende alguns, "representado", sem caracterização de vínculo de emprego ou dependência hierárquica, em troca de remuneração, nos limites territoriais pactuados.
A doutrina minoritária, por sua vez, representada especialmente pelo Ilustre Prof. Humberto Theodoro Júnior, preceitua que a agência e a distribuição não são institutos jurídicos distintos. Ambos caracterizam o mesmo tipo de contrato, pois agência tem o poder de atribuir inúmeras funções ao seu preposto (agente), dentre elas está a distribuição dos produtos.
Outro tipo de entendimento atribuído exclusivamente pela doutrina minoritária é a de existir "confusão" entre os conceitos de Agência e Representação Comercial Autônoma. Asseveram que com o advento do novo código civil a nomenclatura "representante comercial" foi substituída pala expressão "agência". Suas funções, no entanto, continuam sendo as mesmas imputadas ao representante comercial autônomo, mas as regras disciplinadas em lei especial devem ser confrontadas com a definição prevista no Artigo 710 do Código Civil de 2002.
Para aclarar esta idéia, Júnior (2003, p. 02) define o sujeito ativo da agência como:
O agente faz da intermediação de negócios sua profissão. Não pratica a compra e venda das mercadorias do representado. Presta serviço tendente a promover a compra e venda, que será concluída pelo preponente. Por isso, na linguagem tradicional do direito brasileiro esse agente recebia o nome de "representante comercial autônomo".
Apoiando esta pequena parcela da doutrina brasileira, Martins (1981, p. 337) apud Júnior (2003, p. 09) sustenta novamente que não há distinção entre a agência e a representação comercial:
O contrato de representação comercial é também chamado contrato de agência, donde representante e agente comercial terem o mesmo significado. A partir desse enfoque, define o contrato de agência, ou de representante comercial como "aquele em que uma parte se obriga, mediante remuneração, a realizar negócios mercantis, em caráter não eventual, em favor de outra. A parte que se obriga a agenciar propostas ou pedidos em favor da outra tem o nome representante comercial; aquela em favor de quem os negócios são agenciados é o representado".
Deixaremos, no entanto, o estudo aprofundado acerca dessas diferenciações para o Capítulo 3, registrando no momento apenas que o contrato de agência é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante remuneração, a efetivar determinados negócios, em área determinada, com habitualidade, em nome de outrem, sem subordinação hierárquica. (DINIZ, 2006, p. 420).
Escorado em uma definição mais ampla e consubstanciado na distinção entre os contratos de agência e representação comercial, Júnior (2001, p.13) conceitua a agência como:
Contrato em que uma pessoa física ou jurídica, denominada agente, obriga-se frente a outra, em virtude de uma remuneração, a promover (e concluir, se autorizada) atos ou operações de comércio por conta e em nome alheios, como intermediário independente, sem assumir, salvo pacto em contrário, o risco e êxito de tais operações. A atividade do agente baseia-se em uma óbvia relação de confiança entre ele e seu representado.
Logo, o agente no exercício de suas funções, deve atuar com toda a cautela, respeitando as instruções conferidas pelo proponente e correndo para si todas as despesas atinentes ao cargo de agente comercial, salvo disposições contrárias.
2.1.2 Natureza Jurídica
Uma das relevantes diferenciações entre o Contrato de Agência e a Representação Comercial está em sua própria natureza jurídica. O representante comercial, com fulcro no Artigo 1º da Lei nº. 4.886/1965, desempenha a mediação para realização de negócios mercantis, por agenciamento de propostas ou pedidos.
Já o agente comercial, conforme descrito no Artigo 710 do Código Civil de 2002 e amplamente discutido, inclusive pela doutrina internacional, tem como uma de suas atribuições "a realização de certos negócios", ou seja, de qualquer tipo de negócio, tanto mercantis como civis, de maneira que o agente tem plena capacidade de promover negócios de natureza civil.
Para ratificar este entendimento, preceitua Venosa (2003, p. 576) apud Maia (2005, p. 03):
Portanto, tendo em vista a natureza diversa dos dois contratos, ao menos em nosso sistema, não há razão para identificar a representação autônoma com a agência. Ambos os negócios jurídicos devem ser tratados como contratos distintos. O representante comercial é mais do que um agente, porque seus poderes são mais extensos. O agente prepara o negócio em favor do agenciado; não o conclui necessariamente. O representante deve concluí-lo. Essa é a sua atribuição precípua. Não é necessário que o agente seja qualificado como comerciante. A agência pode ter natureza civil. O representante, por via da própria orientação legal, será sempre comerciante. Por sua vez, o distribuidor não terá os poderes de representação, situando-se em âmbito menor que o representante comercial.
Nesse sentido, ressalta Requião (2003, p. 11-12):
O contrato de agência, portanto, poderá envolver a intermediação de qualquer espécie de negócios, desde que estes não sejam o "objeto" mediato de ato de intermediação regulamentado por outra lei especializada. Resolvem-se, neste aspecto, as dúvidas que ocorriam em face daquela restrição posta pela Lei nº. 4.886/65, que provocavam a exclusão de um sem-número de atividades legítimas do sistema do contrato de representação comercial. É que não eram, no regime dos atos de comércio que antes orientava a legislação comercial brasileira, consideradas atividades comerciais. A partir da vigência do Código Civil elas serão absorvidas pelo contrato de agência, desde que sua intermediação não seja regulada por lei especial, ficando reservada ao contrato de representação comercial a intermediação de negócios mercantis.
Como a Agência está difundida mundo afora, essa natureza jurídica que abrange tanto atos comerciais como os civis possui como objetivo principal impedir lides internacionais, ou seja, em um Estado determinado ato é considerado de natureza civil e em outro país a mesma conduta pode ser considerada de natureza comercial.
Uma parcela da doutrina consolidou o entendimento de que a natureza jurídica da agência é a de um contrato típico, tendo em vista que se constituiu a partir da concepção de profissionalização do mandato. De tal sorte, o agente continua como um mandatário, mas deve ser considerado como um profissional que executa atos comerciais consistentes na efetivação de atividades materiais voltadas à obtenção de uma corrente de negócios, com o objetivo de expandir os produtos e serviços de determinada empresa. Por fim, o contrato de agência pode ser considerado como um contrato típico, visto que se encarrega de praticar as funções próprias do mandatário (JÚNIOR, 2003, p. 26).
Destarte, a Lei nº 10.406/2002 (Código Civil) incluiu no rol dos contratos típicos o novo contrato de agência e distribuição, com normas específicas previstas pelos Artigos 710 a 721. Disso decorre a conclusão de que as atividades empresariais do representante comercial autônomo continuarão sendo conduzidas pela lei especial que rege a profissão (Lei nº 4.886/65) e as regras gerais do código civil às outras atividades privadas, como, por exemplo, à alienação de direitos e a promoção artística ou desportiva.
2.1.3 Aspectos Contratuais
Inicialmente, insta ressaltar que o contrato de agência é de obrigações duradouras e estáveis, possibilitando que o agente não tenha qualquer vínculo de subordinação com o agenciado, bem como total liberdade para realizar suas atividades (HAICAL, 2008, p. 61).
Conforme exposto acima, o Código Civil de 2002 prevê nos Artigos 710 a 721, o contrato típico de agência, definindo-o como aquele pelo qual um sujeito assume, com habitualidade e sem subordinação, o dever de promover à conta de outra, mediante remuneração, a efetivação de certos negócios em área determinada, podendo ser atribuído poderes, como, por exemplo, a conclusão de negócios.
Fernandes (2005, p. 07) classifica o contrato de agência como:
Bilateral, oneroso, consensual, informal, comutativo, de duração e intuitu personae, envolvendo: a) colaboração entre os empresários para a circulação de bens e serviços; b) inexistência de vínculos de dependência entre as partes contratantes, apesar de o agente ter de cumprir programas e instruções do proponente, conforme estabelecido contratualmente; c) existência de habitualidade na prática de determinados negócios; d) direito a remuneração ou retribuição por parte do agente; e) zona determinada de atuação do agente, conforme delimitado contratualmente; f) pode o agente concluir os contratos mediante poderes conferidos pelo proponente.
Com efeito, Diniz (2006, p. 421) confunde um pouco os conceitos entre agência e representação comercial, contudo, de certa forma ratifica o posicionamento acima:
1º.) Contratualidade, pois reclama o acordo de vontades do representante e do representado. É um contrato: a) bilateral, por criar obrigações para ambos os contraentes; b) oneroso, porque o representante fará jus a uma remuneração pelos serviços prestados; c) "intuitu personae", por ser personalíssimo, e, por isso, intransferível, d) consensual, por não se exigir forma especial para a sua celebração, podendo constituir-se oralmente ou por escrito.
Com relação à forma do contrato de agência e sua conclusão, dispõe Júnior (2001, 47) que "o contrato poderá ser verbal ou escrito. Todavia, dada a natureza e relevância do contrato de agência, a maioria deles está consubstanciada em um contrato escrito."
Portanto, pode-se dizer que essa é uma característica marcante deste tipo contratual, ou seja, a necessidade de se apresentar na forma escrita. Ainda que a legislação não exija expressamente, é conveniente que todas as condições sejam expressamente pactuadas por meio de contrato, assim auxiliando na formação da convicção do magistrado em uma possível discussão judicial, ou mesmo, no litígio, facilitando a composição amigável entre as partes.
2.1.3.1 Elementos Objetivos do Contrato de Agência
Neste item, serão apresentados os principais elementos caracterizadores do contrato de agência, permitindo seja diferenciado com mais facilidade dos demais contratos, ou melhor, dos institutos jurídicos com os quais mantém maior similitude.
Neste diapasão, Júnior (2003, p. 23) destaca que a estrutura essencial do contrato de agência depende necessariamente da combinação de quatro elementos fundamentais:
a) o desenvolvimento de uma atividade de promoção de vendas ou serviços por parte do agente, em favor da empresa comitente;
b) o caráter duradouro da atividade desempenhada pelo agente (habitualidade ou profissionalidade dessa prestação);
c) a determinação de uma zona sobre a qual deverá operar o agente;
d) a retribuição dos serviços do agente em proporção aos negócios agenciados.
Segue abaixo um aprofundamento acerca dos seguintes elementos:
1) Caráter não eventual – "o Código Civil, no art. 710, ao definir o contrato de agência a natureza permanente da relação travada entre o agente e o proponente, informando que o contrato terá estabilidade e duração ponderável, não se limitando a ato isolado, pois tem caráter não eventual". (REQUIÃO, 2003, p. 40)
A propósito, Júnior (2003, p. 30) confirma a importância desta característica dizendo que:
Outra grande característica do objeto da obrigação veiculada pelo contrato de agência é o caráter duradouro da prestação a cargo do agente. Trata-se de um contrato de duração, pelo que o agente se obriga a exercer habitualmente a intermediação de negócios em favor do preponente em vigor o ajuste.
Esta característica se relaciona com o caráter duradouro do contrato de agência, juntamente com a estabilidade dos atos do agente. Em outras palavras, suas ações não podem ser casuais, devendo o agente efetuar todos os atos que forem necessários para difundir a atividade econômica do empresário ao qual representa e, em alguns casos, promovendo até mesmo a conclusão de negócios específicos.
A respeito da estabilidade, Júnior (2003, p. 30) continua seu relato dizendo que:
O contrato de agência, nessa ordem de idéias, tem como objeto a atividade do agente, com caráter de estabilidade, voltada para promoção, dentro de uma zona determinada, de contratos que serão concluídos pelo preponente, para cuja consecução empenhará múltiplas atividades, de impulso e de agilização, tudo em busca de conquistar, manter e incrementar a demanda dos produtos do preponente.
Do mesmo sentir ressalta Diniz (2006, p. 423):
Habitualidade do serviço, pois será imprescindível a prática habitual dos atos de agenciamento. Realmente, estatui o Código Civil, no art. 710, 1ª alínea, que o representante assumirá, em caráter não-eventual, a obrigação de promover a realização de certos negócios.
Conveniente registrar, o precioso magistério de Haical (2008, p. 63):
O contrato de agência possui como característica essencial ser de obrigação duradoura. Tal peculiaridade, imanente ao contrato de agência, faz com que o vínculo contratual dos figurantes não se extinga pelo adimplemento, pois o dever principal de ambos os contratantes é sempre o mesmo enquanto existir a relação contratual. Esta somente será extinta se ocorrer ou a denúncia; ou a resilição; ou o distrato; ou o advento do termo final fixado entre as partes – quando o contrato for por prazo determinado -; ou na morte da pessoa física ou extinção da pessoa jurídica; ou no caso de força maior, que impeça o agente ou o agenciado de seguir como figurante da relação contratual.
Nesse contexto, pode-se dizer que este tipo contratual não é instantâneo, visto que não terminará com realização de um negócio intermediado ou pelo mero fato de visitar um cliente, portanto, enquanto o contrato de agência estiver em vigor, a promoção ou o agenciamento típico ocorrerão tantas vezes quanto forem necessárias.
2) Sem vínculos de dependência – quando o Código Civil estabelece esta característica, ele distingue o contrato de agência do contrato de trabalho, por meio da ausência de subordinação entre o agente e o agenciado.
Dissertando sobre o tema, Requião (2003, p. 40) ensina que:
No caso do contrato de agência, não haverá subordinação jurídica e econômica própria da relação empregado-empregador, com o segundo tendo o direito dirigir estritamente a atividade do primeiro. O agente, como o representante comercial, terá autonomia jurídica e econômica, tendo independência técnica para conduzir sua atividade, correndo os riscos próprios dela, e financiando-a com seu capital.
A expressão dependência, por conseguinte, entendida como ato de se sujeitar às ordens de outrem, deve ser analisada de acordo com cada espécie contratual disciplinada pelo direito. Portanto, dentro do contrato de agência a "independência de ação é um dos elementos configurativos do contrato, o que permite distingui-lo do contrato de trabalho". (GOMES, apud REQUIÃO, 2003, p. 41)
Concordando com o que foi dito, Júnior (2001, p. 23) avalia:
O caráter de independência do agente reside não apenas em sua remuneração (comissões) que não se confunde com salário, mas pelo fato de ser ele quem organiza, de acordo com critérios próprios, sua atividade profissional e o tempo dedicado a mesma.
Afora disso, a independência que a legislação atribui ao agente comercial no exercício de sua profissão faz dele um empresário autônomo dentro do centro comercial, que organiza livremente o seu negócio, estabelece sua própria rotina e constitui a clientela para o preponente. (JÚNIOR, 2003, p.25-26)
Como se vê, não existe nenhum vínculo empregatício entre o agente e o agenciado, contudo a ausência desta dependência não exclui ao agente as obrigações impostas pelo Artigo 712 do Código Civil.
3) Zona determinada – "agente de zona é aquele a quem o empresário designa uma determinada zona geográfica ou um determinado grupo de clientes". (JÚNIOR, 2001, p. 37)
Conforme explicado no capítulo 1, item 1.1.3., alínea "g", entende-se zona, como uma área geográfica que delimita a atividade de um determinado profissional, no caso, o agente comercial que tenha sua área de atuação restrita pelo contrato e que deverá realizar promover os negócios somente aos clientes abrangidos por este "espaço".
Analisando este elemento, Requião (2003, p. 51) consigna:
Acentua-se, portanto, a importância da indicação da zona de atuação do agente. A norma civil a quer como zona determinada, devendo ser indicada no contrato. Se este não previr a zona, não determiná-la de algum modo, nem por isso o contrato estará inválido. É que, não havendo a indicação da zona, presume-se que o agente atuará em todo o território nacional ou até onde a lei brasileira deve ser aplicada.
Outra forma de balizar a atuação do agente é restringindo os clientes que serão atendidos por ele, como por exemplo, uma grande rede de supermercados ou uma certa clientela.
Por sua vez, Diniz (2006, p. 423) dispõe que a:
Delimitação da zona onde deverá ser desenvolvida a atividade do representante (CC, art. 710, in fine) em cláusula contratual, que poderá estipular que o representante poderá agenciar em todo o país, em certos Estados, em um só Estado ou em um Município etc.
Por conseguinte, pode-se afirmar que a definição de zona está diretamente ligada ao direito à exclusividade, bem como ao direito à remuneração, elementos que serão devidamente abordados nos tópicos a seguir.
4) Direito à exclusividade - o novo Código Civil define que o agenciado não poderá nomear mais de um agente para o mesmo espaço geográfico (zona de atuação), nem mesmo o agente poderá promover negócios para diversas empresas que fabriquem produtos ou que prestem serviços concorrentes, salvo se o contrário for autorizado pelo contrato.
Esta característica está claramente preceituada pelo Art. 711 do código civil de 2002:
Art. 711. Salvo ajuste, o proponente não pode constituir, ao mesmo tempo, mais de um agente, na mesma zona, com idêntica incumbência; nem pode o agente assumir o encargo de nela tratar de negócios do mesmo gênero, à conta de outros proponentes.
E Diniz (2006, p. 423) não discorda do salutar entendimento, lembrando que a:
Exclusividade recíproca da representação, que constitui a regra no contrato de agência, pois pelo Código Civil, art. 711, o proponente não poderá constituir, salvo ajuste em contrário, ao mesmo tempo, mais de um agente na mesma zona, com idêntica incumbência, nem tampouco poderá o agente assumir o encargo de nela tratar de negócio do mesmo gênero, à conta de outros proponentes. Logo, um representante não poderá agenciar duas ou mais empresas para um mesmo gênero de negócios, se o contrato não o permitir.
Geralmente, o preponente impõe a exclusividade para impedir que o agente firme outros contratos, dedicando-se exclusivamente a promover os seus negócios, mas isso somente ocorrerá caso esta obrigação esteja devidamente expressa no contrato por meio de cláusula contratual, visto que o "agente é livre para administrar sua vida para além das atribuições resultantes do contrato de agência. Poderá, assim, exercer comércio por conta própria, alguma profissão liberal etc". (REQUIÃO, 2003, p. 52)
Convém registrar, que apesar da importância, a exclusividade não é um elemento indispensável para a validade do contrato, podendo ser afastada pelas partes no momento da elaboração do acordo. Entretanto, "estabelecida a cláusula de exclusividade, o inadimplemento do dever de respeitá-la em favor da outra parte será causa de rescisão contratual". (DINIZ, 2006, p. 423)
A exclusividade pode ser classificada como unilateral, bilateral, permanente, limitada e parcial.
a) Unilateral – ocorrerá quando somente uma das partes, agente ou agenciado, possui o direito a exclusividade.
b) Bilateral - ocorrerá quando ambas as partes possuem o direito à exclusividade.
c) Permanente – é exclusividade que permanecerá ativa, enquanto estiver em vigor o contrato de agência.
d) Limitada – é a exclusividade que permanecerá em vigor somente durante um determinado lapso temporal previsto em contrato.
e) Parcial – é a exclusividade prevista pelo artigo 711 do Código Civil, ou seja, quando o agenciado não pode constituir mais de um agente para a mesma área de atuação, nem o agente promover negócios de produtos ou serviços similares.
Explicando melhor esta classificação, Requião (2003, p. 52) diz que:
A exclusividade pode ser parcial, quando, por exemplo, referir-se a determinada região geográfica, menor que a área de atuação do agente, a uma praça determinada, ou a certos clientes, ou clientes de determinada categoria ou situados em determinada região. Pode ser determinada para um ou alguns produtos, e excluída para outros.
No que diz respeito aos efeitos resultantes do descumprimento da cláusula de exclusividade, ressalta Júnior (2001, p. 38):
Quando o agente tiver a exclusividade para uma zona geográfica ou para um grupo determinado de pessoas, terá direito à comissão, sempre que o ato ou operação de comércio se concluam durante a vigência do contrato de agência com pessoa pertencente a dita zona ou grupo, ainda que o ato ou operação não tenham sido promovidos nem concluídos pelo agente.
Por fim, verifica-se que exclusividade, mesmo sendo um elemento natural ao contrato, quando descumprida torna-se uma característica indesejável ao agenciado, tendo em vista que "o agente se tornará credor do proponente das comissões geradas pelos negócios concluídos dentro da zona, pela ação do proponente ou por terceiros por ele designados, e ainda que sem a interferência do agente." (REQUIÃO, 2003, p. 52)
5) Mediante Remuneração – quanto a esta característica, Requião (2003, p. 56) faz apropriada abordagem do assunto:
O agente atuará de modo permanente e com independência técnica, agenciando pedidos em favor de outrem, mediante remuneração. O agenciamento é atividade profissional, da qual o agente retira os meios necessários à sua sobrevivência. Por isso, o agenciamento é atividade necessariamente onerosa. O contrato deve fixar o modo da remuneração.
Como se vê, o agente faz jus à remuneração após a execução do objeto contratual e pode ser entendida "como uma contraprestação que o agenciado tem de prestar ao primeiro". (HAICAL, 2008, p. 67)
Nesta linha de raciocínio ensina Júnior (2001, p. 70):
O agente recebe do empresário uma contraprestação pelo trabalho de agenciamento que executa. A retribuição do contrato de agência pode consistir em uma quantidade fixa, uma comissão ou em uma combinação dos dois sistemas.
Não divergindo deste posicionamento, ressalta Fernandes (2005, p. 07-08) quanto aos direitos conferidos ao agente:
Destaca-se o de auferir remuneração correspondente aos negócios concluídos dentro de sua zona, ainda que sem a sua interferência, podendo o contrato estabelecer regra diversa. A remuneração será devida ao agente também quando o negócio deixar de ser realizado por fato imputável ao proponente.
Enfatizando o direito à remuneração, relata Júnior (2003, p. 29):
Integra o contrato, da parte do preponente, a obrigação de remunerar o serviço prestado pelo agente, mas isto não corresponde a um preço fixo, e sim a um percentual sobre as operações úteis captadas pelo agente em benefício do representado.
Para finalizar, divide-se a remuneração em duas espécies: a variável e a fixa.
a) Variável – é aquela que corresponde a uma alíquota (percentual) sobre a quantia líquida proveniente do negócio concluído, ou seja, da realização e conclusão do contrato firmado entre o agenciado e um terceiro.
Para facilitar a compreensão, Diniz (2006, p. 523-524) exemplifica essa forma de remuneração:
Assim, se este se realizar, o representante receberá quantia que lhe corresponda. Salvo ajuste, o agente terá direito à remuneração correspondente aos negócios concluídos dentro de sua zona, ainda que sem a sua interferência, pleiteando-o do proponente, que, por sua vez, poderá exercer direito de regresso contra o agente, que quebrou a exclusividade daquele, reavendo o quantum desembolsado.
b) Fixa – neste caso, o agente receberá uma quantia invariável para promover um determinado número de negócios, contudo, esse tipo de remuneração deverá estar expressa no contrato, com a descrição do montante a ser recebido pelo agente, bem como a quantidade de operações que deverá realizar para adquirir este direito.
2.1.4 Direitos e Obrigações do Agente
Dentre as inúmeras conseqüências jurídicas advindas da constituição da relação contratual de agência, estão os direitos e deveres do agente e do agenciado, segundo se demonstrará a seguir através de uma sucinta análise de cada um deles.
2.1.4.1 Direitos do Agente Comercial
São direitos do agente comercial:
a) Exclusividade de zona geográfica, bem como a vedação de agenciar negócios para mais de empresa que fabrique ou preste serviços do mesmo gênero. Segundo amplamente demonstrado no item "2.1.3.1", número 4, o Artigo 711 do Código Civil dispõe que o preponente não poderá contratar mais de um agente para a mesma área de atuação e com encargos idênticos.
b) Remuneração – o artigo 714 do Código Civil explicita que "salvo ajuste, o agente ou distribuidor terá direito à remuneração correspondente aos negócios concluídos dentro de sua zona, ainda que sem a sua interferência".
Além desta regra, o Código Civil nos seus artigos 716, 717, 718 e 719 disciplina o direito à remuneração quando o negócio deixar de ser realizado por culpa do agenciado; quando o agente for dispensado sem justa causa, ou mesmo quando o proponente deixar de atender as propostas ou diminuí-las tornando impossível a continuação da relação contratual. Confira-se:
Art. 716. A remuneração será devida ao agente também quando o negócio deixar de ser realizado por fato imputável ao proponente.
Art. 717. Ainda que dispensado por justa causa, terá o agente direito a ser remunerado pelos serviços úteis prestados ao proponente, sem embargo de haver este perdas e danos pelos prejuízos sofridos.
Art. 718. Se a dispensa se der sem culpa do agente, terá ele direito à remuneração até então devida, inclusive sobre os negócios pendentes, além das indenizações previstas em lei especial.
Art. 719. Se o agente não puder continuar o trabalho por motivo de força maior, terá direito à remuneração correspondente aos serviços realizados, cabendo esse direito aos herdeiros no caso de morte.
Assim, concretizado o objeto contratual, ou seja, a obrigação de promover a execução e a conclusão de certos negócios emergirá o direito à remuneração. "Desse modo, não é suficiente o adimplemento de seu dever de promover a realização de negócios para vir à tona o direito à remuneração. Com efeito, o contrato entre o agenciado e o terceiro tem de ser concluído." (HAICAL, 2008, 68-69)
c) "Ver atendido os seus pedidos para que possa exercer profissionalmente a sua atividade" (DINIZ, 2006, p. 425).
d) Autonomia Profissional – ao longo dos anos, as diversas atividades realizadas pelo agente comercial foram adquirindo força, a ponto de constituir uma pessoa jurídica organizada, com funcionários e capital suficiente para promover os negócios e atingir com excelência a sua finalidade (BUENO E MARTINS, 2006, p. 186).
Como corolário, o agente comercial, pessoa física ou jurídica, assumirá totalmente os riscos de sua atividade, exercendo de modo organizado sua profissão "suportando as conseqüências no mais das vezes previstas no contrato que firmou com o empresário que representa" (JUNIOR, 2001, p. 23).
Com relação à independência profissional, Diniz (2006, p.425) é clara ao proferir que:
Liberdade de ação, se no contrato não estiver previsto o número de negócios que se deve promover; porém, não poderá, obviamente, realizá-los em número que ultrapasse a capacidade produtiva do proponente. Poderá organizar sua atividade como lhe convier, empregando seu tempo como quiser.
No mesmo raciocínio, Júnior (2003, p. 26) diz que:
Dentro da consagração de autonomia do agente, reconhecido como profissional independente e ainda em face do estabelecimento de um regime de direito social de proteção ao agente, não se pode continuar a insistir na conceituação do contrato de agência como forma de mandato.
Mais adiante, o mesmo autor conclui que:
O agente comercial, nessa ordem de idéias, desempenha uma atividade de mercado cujo requisito fundamental é a liberdade de iniciativa na prestação do serviço de agenciamento. Daí reconhecer-se sua posição de titular da própria empresa, em cuja organização e administração não interfere a empresa do preponente.
Isto posto, o agente na efetivação de atribuições poderá agir com toda liberdade, organizando sua infra-estrutura e tomando decisões, salvo aquelas vedadas pela lei, bem como pelo respectivo contrato, evitando assim, qualquer "relação de emprego com o representado, gozando, portanto, de autonomia laboral para organizar e desempenhar sua atividade" (JÚNIOR, 2003, p. 11).
e) Direito ao ressarcimento dos prejuízos causados pela inadimplência do agenciado, segundo prevê o artigo 715 do Código Civil, "o agente ou distribuidor tem direito à indenização se o proponente, sem justa causa, cessar o atendimento das propostas ou reduzi-lo tanto que se torne antieconômica a continuação do contrato".
Concordando com referido artigo, Diniz (2006, p. 425) proclama que o agente deve "ressarcir-se de prejuízos causados por inadimplemento do proponente, como, por exemplo, se este, sem justa causa, cessar os fornecimentos, não mais atendendo às propostas ou reduzi-los de tal forma que se torne antieconômica a manutenção do contrato".
Com efeito, o referido dispositivo tem como objetivo principal de proteger o agente de diversos abusos que podem ser cometidos pelo agenciado no exercício do contrato de agência.
2.1.4.2 Obrigações do Agente Comercial
Após a celebração do contrato de agência, são atribuídas ao agente as seguintes obrigações:
a) Com o advento do novo código civil e consequentemente com uma análise mais aprofundada da definição de agência e distribuição estabelecida pelo artigo 710, resta incontroverso que o principal dever do agente é o de alcançar a efetivação de certos negócios.
Preceituando com clareza esta obrigação, Haical (2008, p. 49) expõe que "a obrigação de promover a realização de negócios é o dever principal do agente perante o agenciado, bem como é o elemento que permite identificar o contrato de agência".
Rematando este posicionamento, Júnior (2001, p. 53) elucida:
O agente está obrigado a promover ou a promover e concluir atos ou operações de comércio: a) estas obrigações caracterizam o contrato de agência, de modo que se faltarem, não poderá se falar em agenciamento.
O dever de promover determinados negócios compreende também a obrigação do agenciado em realizar suas atividades com diligência e lealdade. É o que se extrai do tópico abaixo.
b) Seguir as instruções do agenciado – de acordo com o artigo 712 do Código Civil, "o agente, no desempenho que lhe foi cometido, deve agir com toda diligência, atendo-se às instruções recebidas do proponente".
A respeito deste dever, Requião (2003, p. 77) relata que:
O art. 29 da Lei n.4.886/65 encontra similaridade no art. 712 do Código Civil, quando este determina que o agente deve ater-se às instruções que receber do proponente. Cumprindo-as, se expedidas dentro dos limites e finalidades do contrato de agência ou distribuição (art. 421: a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato), o agente estará sendo diligente. Desatendendo-as, se legítimas, está violando o contrato e sujeitando-se à denúncia deste por falta grave.
Com relação ao dever do agente de realizar as suas obrigações com diligência, destaca corretamente Haical (2008, p. 50) que:
Agir diligentemente, no contrato de agência, é, além de fazer a captação de terceiro a vir a concluir negócio com o agenciado, também atuar no cumprimento do dever de proteção, que consiste em averiguar se este possui idoneidade financeira e goza de respeitabilidade na praça. Portanto, não se comporta de forma zelosa o agente que aproxima terceiros os quais não possuam higidez financeira reconhecida para virem a cumprir os contratos possíveis de serem concretizados com o agenciado.
Nessa seqüência de ideias, está comprovada a obrigação de o agente exercer sua atividade calcado nas orientações do agenciado, como, por exemplo, "as instruções do empresário relativas à eventual realização de uma visita concreta a um cliente, às que afetam a sua própria política empresarial, às condições de venda ou à publicidade que é admissível" (JÚNIOR, 2001, p. 57).
c) "Informar o representado das condições do mercado dentro de sua zona, perspectiva de vendas, situação da clientela, atuação dos concorrentes e andamento dos negócios a seu cargo" (DINIZ, 2006, p. 425).
Merece apreço, o ensinamento de Júnior (2001, p. 60) que:
O agente deve informar ao empresário sobre a situação geral do mercado, as conjunturas favoráveis que esse apresente, as melhoras que conviriam introduzir nos produtos oferecidos, as variações de preço dos produtos ou serviços que sejam possíveis, os produtos que oferecem a concorrência, os desejos e preferências da clientela, assim como qualquer outra circunstância relevante.
Convém destacar o posicionamento de Haical (2008, p.51) acerca de tal enfoque:
O agente, no desenvolvimento da relação contratual só tem de informar sobre: a) as condições do mercado na zona em que atua; b) o estado de insolvência o qual acarretará a decretação da falência de um antigo cliente do agenciado, evitando que este venha a realizar contratos futuros com tal cliente; c) a atividade e o desenvolvimento dos concorrentes na mesma zona demarcada ao agente para o cumprimento do contrato; d) as reclamações da clientela concernentes ao bem ou serviço prestado, ou seja, se este está sendo prestado de forma satisfatória ou não; e) as condições do transporte na região; f) a acolhida do produto ou serviço na zona de atuação do agente após o início de sua atividade.
Nesse passo, é dever do agente estar sempre cuidadoso ao desempenho comercial de seus clientes, percorrer sua zona de atuação para observar o mercado, sempre com o intuito de ampliar a promoção de novos negócios. O desrespeito a esta obrigação, poderá caracterizar falta grave (desídia) e consequentemente a resolução do contrato.
d) Com fulcro nos termos do artigo 713 do Código Civil, "salvo estipulação diversa, todas as despesas com a agência ou distribuição correm a cargo do agente ou distribuidor".
A despeito disso, o agente comercial não fará jus à restituição pelos gastos oriundos de seu ofício, visto que o mesmo é considerado um empresário independente, de tal maneira que as despesas referentes à sua empresa, bem como as viagens serão exclusivamente suportadas pelo agente (JÚNIOR, 2001, p. 69).
Conclui-se que o agente é considerado um empresário autônomo, que organiza e administra a sua atividade, decide quais os clientes irá visitar periodicamente, desenvolvendo sua própria infra-estrutura e, por conseguinte, responsabilizando-se pelas despesas decorrentes do agenciamento.
2.1.5 Obrigações do Proponente
Uma vez constituída a relação jurídica contratual, surge os seguintes deveres ao agenciado:
a) Remunerar corretamente o agente comercial, conforme determinam os artigos 714, 716, 717, 718 e 719 do Código Civil supra transcritos, é o dever principal do proponente "pagar ao agente pelo serviço por este prestado. Essa é sua contraprestação" (JÚNIOR, 2001, p. 63).
Júnior (2001, p. 70), continua seu esclarecimento dizendo:
O agente recebe do empresário uma contraprestação pelo trabalho de agenciamento que executa. A retribuição do contrato de agência pode consistir em uma quantidade fixa, uma comissão ou em uma combinação dos dois sistemas.
O agente só fará jus à remuneração quando o cliente realizar as suas obrigações e pagar pelo negócio promovido, isto é, somente com a efetivação dos negócios concluídos dentro da área de atuação delimitada no contrato. Receberá, também, pela concretização dos negócios dentro do seu espaço geográfico, ainda que realizados sem a sua interferência (Art. 714 CC/2002).
Não obstante o procedimento acima, a legislação não proíbe que o agente receba a sua remuneração antes da finalização do negócio, de tal sorte que "a comissão, autorizando o contrato, poderá ser devida no momento da apresentação do pedido ou proposta de negócio pelo agente, ou no momento em que o proponente aprovar a intermediação e fechar o contrato" (REQUIÃO, 2003, p. 88).
b) Outro dever do agenciado é não infringir a cláusula de exclusividade, de modo que nunca poderá constituir mais de um agente, com os mesmos encargos e na mesma zona geográfica.
Na hipótese de o contrato não contemplar a exclusividade, ao proponente será permitido ajustar para que mais de um agente "intermedeie vendas de produtos iguais ou similares, ou seja, que concorram em favor de proponentes distintos, numa mesma zona" (REQUIÃO, 2003, p. 83).
c) Por fim, é dever do agenciado indenizar o agente pelos danos oriundos de seu inadimplemento total ou parcial, segundo se depreende da apreciação do Artigo 715 do Código Civil.
Quanto à regra imposta pelo Artigo 715 do Código Civil, assevera Fernandes (2005, p. 13-14) que:
Todavia, a regra disposta pelo artigo 715 do Código Civil não é absoluta, devendo o agente demonstrar que a proponente, sem justa causa, cessou o atendimento ou reduziu-o, tornando inviável a continuação do contrato, devendo-se observar os princípios da probidade, boa-fé e a função social do contrato, consagrados pelos artigos 421 e 422 do novo estatuto civil.
Nessa esteira, se o proponente imputa ao agente o exame de um determinado segmento de mercado ou incumbir-lhe dos produtos defeituosos devolvidos pelos clientes, tais despesas não serão provenientes de sua atividade, por conseguinte, devem ser indenizadas pelo proponente (JÚNIOR, 2001, p. 70).
2.2 Distribuição
A distribuição surge com a evolução empresarial e, logo, aparece como uma das mais importantes formas de escoamento dos produtos para o mercado consumidor, tendo em vista que este instrumento permite o abastecimento do mercado sem que o fabricante tenha despesas para organizar sua própria equipe de vendas.
No tocante a estes custos para realizar o escoamento da produção, Bueno e Martins (2006, p. 246) ressaltam que:
A opção pelo gênero contratual distribuição passa, em verdade, pela percepção do produtor que os custos (em sentido amplo) da integração vertical (encarregar-se da distribuição dos próprios produtos) são maiores que os custos de coordenação (rectius, custos de transação) de uma rede de distribuição: geralmente, o ambiente econômico não é propício a esta integração vertical, o que implica aumento dos custos de transação do empresário em razão do próprio tamanho organizacional, sem, muitas vezes, uma contrapartida por isto.
Portanto, essa relação contratual, entre o fabricante o distribuidor, tem uma posição de destaque na formação da cadeia de negócios, pois de nada vale o produto ter qualidade, segurança e baixo custo, se o mesmo não chegar às mãos do consumidor final.
No Brasil, a distribuição surgiu primeiramente com a denominação de "Concessão Mercantil" instituído pela Lei nº 6.729/1979, com alterações realizadas pela Lei nº 8.132/1990, que disciplina principalmente a relação comercial (revenda) entre os produtores e distribuidores de veículos automotores tais como, automóveis, caminhões, ônibus, tratores, motocicletas e similares.
Inteirando o que foi dito, Gomes (1999, p. 374) traz sua contribuição dizendo que:
A implantação de fábricas produtoras de tais veículos provocou a disseminação, no território nacional, de empresas constituídas para a sua comercialização. As relações dessas empresas com os fabricantes não tinha disciplina legal própria, nem encontravam regras aplicáveis num esquema normativo típico de caráter geral. Vem, afinal, o diploma especial (Lei nº 6.729/1979) reclamado pela rede distribuidora.
Contudo, com difusão dos contratos de distribuição para quase todos os ramos da economia, o novo Código Civil de 2002 regulamentou na Parte Especial, Título VI, Capítulo XII (Arts. 710 a 721), o contrato de distribuição juntamente com o contrato de agência, desta forma ensejou inúmeras discussões acerca do assunto, tendo em vista que ambos são institutos complemente distintos como será demonstrado no Capítulo 3.
2.2.1 Conceito
Inicialmente, para facilitar distinção entre a distribuição e as outras figuras jurídicas similares, convém transcrever as algumas definições proferidas pelos mais consagrados doutrinadores do direito brasileiro.
De acordo com Gomes (1999, p. 374), a distribuição consiste em uma atividade voltada para a "revenda de produtos, mercadorias ou artigos que compra ao fabricante e distribui com exclusividade, comercializando-os em certa zona, região ou área".
Já Diniz (2006, p. 432) define o contrato de distribuição como um "acordo em que o fabricante, oferecendo vantagens especiais, compromete-se a vender, continuadamente, seus produtos ao distribuidor, para revenda em zona determinada".
Para Filho (2005, p. 04) apud Venosa (2003, p. 633) a Distribuição é um:
Contrato pelo qual uma das partes, denominada distribuidor, se obriga adquirir da outra parte, denominada distribuído, mercadorias geralmente de consumo, para sua posterior colocação no mercado, por conta e risco próprio, estipulando-se como contraprestação um valor ou margem de revenda.
Júnior e Mello (2004, p. 42) não divergem dos demais autores e relatam que o contrato de distribuição estabelece a:
Obrigação de uma das partes promover a venda dos produtos fornecidos pela outra parte, e cuja execução implica estipulação de regras gerais e prévias destinadas a regulamentar o relacionamento duradouro que se estabelece entre os contratantes.
Entretanto, Forgioni (2005, p. 116) profere a definição mais completa e que ressalta todas as características dessa atividade. Confira-se:
Contrato bilateral, sinalagmpatico, atípico e misto, de longa duração, que encerra um acordo vertical, pelo qual um agente econômico (fornecedor) obriga-se ao fornecimento de certos bens ou serviços a outro agente econômico (distribuidor), para que este os revenda, tendo como proveito econômico a diferença entre o preço de aquisição e de revenda e assumindo obrigações voltadas à.satisfação das exigências do sistema de distribuição do qual participa.
Assim, conclui-se que a distribuição consiste em uma atividade, cujo o distribuidor adquire produtos de um determinado fabricante, posteriormente revendendo-os à "outros empresários comerciais (titulares de lojas, armazéns, lanchonetes e demais), ou o público consumidor em geral" (BITTAR, 1994, p. 89).
2.2.2 Características
Dentre as definições transcritas acima, convém elucidar as características indispensáveis para validação do contrato de distribuição:
a) Obrigação de revender – essa é uma das principais diferenças entre a distribuição e os outros institutos jurídicos semelhantes, visto que a principal atividade do distribuidor será adquirir os produtos, desde alimentícios até matérias-primas, diretamente do fabricante e posteriormente revendê-los por um preço maior, para consequentemente obter o seu lucro.
Analisando esta característica, Júnior (2003, p. 19) se manifesta dizendo que a:
A distribuição se exterioriza como contrato de fornecimento: o produtor se obriga a fornecer certo volume de determinado produto, e o revendedor se obriga a adquiri-lo, periodicamente. Não há uma remuneração direta entre o fornecedor e o revendedor. Este se remunera com o lucro que a revenda dos produtos lhe proporciona.
Assim, produtor se comprometerá a fornecer os seus produtos por um preço pré-estabelecido e o distribuidor se obrigará à adquiri-los e posteriormente revende-los, sempre respeitando as condições definidas em contrato
b) Exclusividade – geralmente essa característica será prevista por cláusula contratual, que impedirá a empresa distribuída de constituir mais de um distribuidor para mesma área de atuação, bem como proibirá o distribuidor de comercializar produtos concorrentes.
Com efeito, Forgioni (2005, p. 252-253) realça todas as restrições que exclusividade poderá acarretar caso seja estabelecida por cláusula contratual:
- Obrigação do distribuidor de comercializar apenas os produtos fabricados pelo fornecedor;
- Obrigação do distribuidor de comercializar apenas os produtos adquiridos de terceiros indicados pelo fabricante;
- Obrigação do distribuidor de não comercializar quaisquer outros produtos, mesmo que não concorrentes com aqueles objeto do contrato de distribuição;
- Obrigação do fornecedor de vender sua produção exclusivamente por intermédio do distribuidor;
- Direito do distribuidor de ser o único a comercializar o produto distribuído em determinada área (ou em relação a determinados consumidores).
Do mesmo sentir, Bittar (1994, p. 94) expõe que:
Na questão da exclusividade cumpre enfatizar-se, de um lado, o respeito à marca, não podendo o distribuidor revender produtos de outra, e, em contrapartida, o fornecedor negociar com outros comerciantes do ramo na área do distribuidor, que tem assim, quando existente, verdadeiro monopólio de vendas no território delimitado.
Por sua vez, pode-se afirmar que "a exclusividade em determinada zona, delimitada pelo produtor e aceita pelo distribuidor, é uma das notas básicas do ajuste" (BITTAR, 1994, p. 89).
c) Realizar a distribuição por conta própria – "o fabricante e o distribuidor são empresários, pois exercem profissionalmente atividade econômica organizada para a produção e circulação de riquezas com intuito de obter lucro nessas operações" (FORGIONI, 2005, p. 57-58).
O distribuidor pode ser uma pessoa física ou jurídica, entretanto atualmente os fabricantes, com a finalidade de evitar problemas futuros com relação ao vínculo empregatício, procuram candidatos a revendedores que sejam pessoas jurídicas legalmente constituídas perante a junta comercial e com estrutura necessária para realizar a distribuição dos bens produzidos por sua conta e risco.
Assim, tanto o distribuidor como a distribuída, serão "unidades independentes entre si, pertencendo a pessoas ou empresas distintas, sob administração própria, realizando e auferindo os lucros que da respectiva ação advêm" (BITTAR, 1994, p. 91).
Neste diapasão, Júnior e Mello (2004, p. 47) ressaltam a autonomia jurídica do distribuidor dizendo que:
O distribuidor contrata em seu próprio nome e no seu interesse. Responde pessoalmente pelos atos de seus prepostos. E, com exceção das normas específicas do Código do Consumidor, que estabelecem as obrigações solidárias entre fornecedor e distribuidor, não se confundem obrigações e responsabilidades pessoais de fabricante e distribuidor.
Quanto a responsabilidade do distribuidor no comando de sua atividade e infra-estrutura, assim se manifesta Diniz (2006, p. 430):
O contrato de distribuição possibilitaria a comercialização de produtos fabricados, mediante revenda ao mercado consumidor; assim, o concedente teria um posto de venda de seu produto e o concessionário assumiria o ônus dos investimentos imobiliários, mobiliários e comerciais, oriundos da instalação do posto de vendas, mas teria por outro lado, a exclusividade da venda do produto, o que lhe traria vantagens decorrentes do renome da marca, da promoção de vendas e publicidade.
Diante da autonomia do distribuidor, convém salientar a proibição do fabricante de interferir na atividade do revendedor, tendo em vista o direito deste em negociar os produtos por sua conta e risco e em seu próprio nome, contudo esta vedação não é absoluta, visto que o produtor poderá orientar o distribuidor, como por exemplo, instituindo uma campanha para aumentar o volume de vendas em determinada área, sem caracterizar uma subordinação econômica (JÚNIOR, 2003, p. 20).
Por fim, conclui-se que o distribuidor deve ser uma empresa legalmente constituída e organizada, gozando de absoluta autonomia na gestão de seus negócios e estrutura própria, tem como principal atividade a comercialização e distribuição de produtos ou serviços.
d) Retribuição – "A lucratividade é pacificamente aceita como um dos requisitos necessários à qualificação do comerciante" (FORGIONI, 2005, p. 38).
Deste modo, o distribuidor não recebe uma remuneração (comissão) mensal como agente e o representante comercial autônomo. A remuneração do distribuidor serão os lucros proporcionados pela revenda dos produtos.
Traduzindo melhor essa afirmação, Gomes (1999, p. 374) dispõe o seguinte:
A contrapartida das vendas que faz não é, como sucede com os agentes, uma comissão calculada sobre o preço, mas o lucro obtido com as revendas, feitas, que são, no interesse próprio, enquanto o agente, mesmo exclusivo, vende mercadoria de outrem, por conta e no interesse deste. O agenciamento supõe representação; a distribuição é incompatível com esta.
Neste sentido, Diniz (2006, p. 429) ratifica dizendo que:
O distribuidor recebe, salvo estipulação diversa, uma retribuição, correspondente aos serviços prestados e negócios concluídos dentro de sua zona de atuação, mesmo sem sua interferência (CC, art. 714), baseada no lucro obtido com a revenda do produto, que é de certo modo prefixado por força de tabelamento do preço e tem direito à indenização se o proponente, sem justa causa, cessar os fornecimentos, não mais atendendo às propostas ou vier a reduzi-los de modo a tornar antieconômica a continuação do contrato (CC, art. 715).
Demais disso, não há dúvidas que a retribuição recebida pelo distribuidor será o lucro alcançado pela diferença entre o valor que a mercadoria foi revendia e o preço de custo pelo qual ela foi comprada junto ao fabricante.
Desta forma, estes são os requisitos fundamentais do contrato de distribuição, no próximo tópico serão analisados os aspectos contratuais deste instituto importantíssimo para a integração entre os produtos, a indústria e o comércio.
2.2.3 Aspectos Contratuais
Com relação a forma, geralmente o contrato de distribuição é celebrado por escrito, tendo em vista a complexidade desta relação contratual, que envolve muitos direitos e deveres entre as partes contratantes, como por exemplo, a exclusividade. Contudo, a forma verbal não pode ser destacada, mas repita-se atualmente não está sendo muito utilizada para evitar transtornos futuros.
Todavia, a tipicidade deste contrato está sendo alvo de discussão entre os doutrinadores. Alguns entendem que o contrato de distribuição é um contrato atípico, pois se distingue da concessão mercantil disciplinada (Lei nº 6.729/1979) e do contrato de agência regulamentado nos artigos 710 ao 721 do novo Código Civil de 2002. Sob esta ótica, vale transcrever o entendimento do ilustre Júnior (2003, p. 22) ponderando que:
O contrato de distribuição em nome próprio continua sendo atípico, mesmo porque a infinita variedade de convenções que os comerciantes criam no âmbito da revenda autônoma torna quase impossível sua redução ao padrão de um contrato típico. Apenas para o caso dos revendedores de veículos é que, pelas características e relevância do negócio, o legislador houve por bem tipificar o contrato de concessão comercial.
Já outros doutrinadores, consideram o contrato de distribuição vinculado à agência e consequentemente subordinado aos dispositivos do Código Civil, tornado-se, portanto um contrato típico, quando "o agente tiver á sua disposição a coisa a ser negociada". (FILHO, 2005, p. 06)
Nesta linha de raciocínio, segue abaixo o posicionamento de Diniz (2006, p. 430):
É contrato típico e misto por abranger a compra e venda dos produtos a serem distribuídos, a agência, o fornecimento de estoques de mercadorias, a prestação de serviço de assistência técnica, o uso de marca etc. (RT, 551:46, 536:172; EJSTJ, 7:104). E tem os caracteres da bilateralidade, onerosidade, comutatividade, consensualidade, sendo, ainda, intuitu personae.
Quanto a discussão em mira, não há como concordar absolutamente com nenhum dos dois posicionamentos, como será abordado no último capítulo, a distribuição deve sim ser considerada como um contrato típico, pois atualmente é regulada pelas normas previstas no Código Civil, todavia não pode-se afirmar que esta figura jurídica confunde-se com a agência e muito menos com a concessão mercantil.
Finalmente, deve-se registrar que o "contrato distribuição é sinalagmático, oneroso, comutativo, simplesmente consensual, formal" e alguns vezes de adesão, devido a imposição do mesmo pelo fabricante sem qualquer possibilidade de alteração por parte do distribuidor. (GOMES, 1999, p. 375)
2.2.4 Obrigações dos Contratantes
Como nos outros contratos abordados por este trabalho, a distribuição também estabelece direitos e obrigações recíprocos e interdependentes entre o distribuidor e a empresa distribuída. Desta forma, para entender melhor alguns cláusulas contratuais, convém descrever os principais direitos e deveres do revendedor.
2.2.4.1 Obrigações do Distribuidor
Dentre as inúmeras normas legais que originam as cláusulas contratuais, seguem abaixo suas principais obrigações do distribuidor geradas no momento da formalização do contrato:
a) "A primeira obrigação do concessionário – é distribuir entre a clientela o produto, prestando consequentemente o serviço a que se compromete" (GOMES, 1999, p. 378).
Assim, o distribuidor tem o dever de realizar o objeto do contrato de distribuição, ou seja, adquirir os produtos fabricados pela distribuída, mediante condições e preços especiais constantes dos pedidos de compras, com a finalidade de revendê-los dentro de determinada área e segmento de atuação devidamente delimitadas.
b) Pagar pontualmente as dívidas constituídas no momento em que adquire as mercadorias.
c) Diniz (2006, p. 136) aborda claramente a terceira obrigação declarando que o distribuidor deve:
Submeter-se à fiscalização da concedente e à imposição, por ela, de normas relativas ao preço dos produtos, à assistência técnica a ser prestada, aos acessórios que deverão ser colocados à venda, à revisão que deverá preceder à entrega do produto, ao número de bens que deverão ser necessariamente vendidos.
Desta forma, o distribuidor obriga-se a receber funcionários da empresa distribuída, apresentando-lhes informações sobre os seus procedimentos operacionais, estimativas periódicas de vendas, bem como informações econômico-financeiras para fins cadastrais, inclusive balanços financeiros e contábeis.
d) O distribuidor deverá manter os estoques e equipamentos adequados para a apropriada conservação das mercadorias e conceder garantia aos produtos revendidos aos seus clientes.
Quanto a obrigação de oferecer garantia à clientela, Gomes (1999, p. 378) salienta que:
Muito significativa é, por último, a obrigação do concessionário de dar garantia do produto, sub-rogando-se na obrigação do fabricante. Se bem que receba do concedente, pela prestação do serviço, uma contraprestação, a obrigação de prestar garantia exige oficina aparelhada e pessoa habilitado em cursos, geralmente organizados pelo próprio concedente, acarretando tal serviço grande responsabilidade para o concessionário. Interessante observar que o serviço de garantia representa uma obrigação contratual de cumprimento exigível pelo concedente, mas cuja prestação é executada para terceiros, não somente os clientes da concessionária, mas quem quer que haja comprado o produto em outra distribuidora ou agência.
e) Também será dever do distribuidor não atuar fora dos limites da área geográfica e do segmento de mercado pactuados em contrato, sob pena de configurar justo motivo para rescisão contratual, bem como não comercializar produtos similares e concorrentes àqueles fabricados pela distribuída, dentro da sua área de atuação.
f) Manter o mais absoluto sigilo sobre todas as instruções e informações de qualquer natureza, que vier a dispor, receber ou utilizar na consecução dos objetivos estabelecidos pelo contrato, mantendo-as sob estreita confidencialidade, sendo expressamente proibida qualquer forma de cessão, transferência, repasse e/ou divulgação das mesmas.
g) Por fim, o revendedor deverá ainda "arcar com as despesas decorrentes da execução do contrato de distribuição", conforme dispõe o Artigo 713 do Código Civil de 2002 (DINIZ, 2006, p. 436).
2.2.4.2 Obrigações da Distribuída
São considerados deveres do fabricante:
a) Garantir o fornecimento de produtos ao distribuidor, possibilitando "a venda ao consumidor dos bens compreendidos na concessão, na forma, no tempo e na quantidade previstas , para que este revenda as unidades compradas" (GOMES, 1999, p. 376).
b) "Respeitar a exclusividade reservada do distribuidor, não podendo nomear um segundo na mesma zona; se o fizer deverá compelir o último a fechar o estabelecimento" (DINIZ, 2006, p. 435).
c) Nunca reduzir e ampliar a área de atuação e o segmento de mercado do distribuidor, salvo em comum acordo.
d) "Promover propaganda ou publicidade dos produtos a serem revendidos e dos serviços prestados pelo distribuidor" (DINIZ, 2006, p. 435).
Em outras palavras, fornecer material de divulgação dos produtos objeto da revenda, podendo inclusive ceder objetos em comodato, como, por exemplo, "displays" com a finalidade de promover a exposição dos produtos.
e) Para finalizar, assegurar aos consumidores, juntamente com a distribuidora, a qualidade dos seus produtos, produzidos de acordo com as boas práticas de fabricação.
2.2.5 Rescisão Contratual
A dissolução contratual é outro ponto de grande discussão entre os doutrinadores, visto que geralmente esta extinção é imposta pela parte com maior poder econômico e de forma unilateral, causando inúmeros prejuízos à parte contrária.
Para Gomes (1999, p. 378) "o contrato de concessão comercial ou distribuição extingue-se: a) por distrato; b) por força maior; c) pelo advento de termo final."
Já Diniz (2006, p. 438-439) reza que o contrato de distribuição se dissolverá por:
- Vencimento do prazo contratual;
- Denúncia justificada de uma parte à outra, se o contrato for celebrado por tempo indeterminado;
- Inadimplemento contratual, mediante notificação rescisória, que não estará sujeita ao prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos realizados pelo inadimplente;
- Extinção do sistema de distribuição pela adoção de outro sistema de comercialização pelo fabricante;
- Distrato;
- Resilição unilateral do fabricante;
- Força maior ou caso fortuito
Segundo se depreende a análise das mais diversas obras a respeito de distribuição, leva-se a cabo que este tipo contratual poderá ser rescindo nas seguintes hipóteses:
Caso o contrato seja celebrado por prazo indeterminado, poderá ser rescindido, por qualquer das partes, mediante aviso por escrito com a antecedência mínima de noventa (90) dias, sem qualquer ônus para as partes, conforme dispõe o Artigo 720 do Código Civil transcrito abaixo:
Art. 720. Se o contrato for por tempo indeterminado, qualquer das partes poderá resolvê-lo, mediante aviso prévio de noventa dias, desde que transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente.
Todavia, se a denuncia contratual ocorrer de forma repentina, ou seja, sem um aviso prévio que proporcione ao revendedor um tempo necessário para reestruturar a empresa, será considerada abusiva, assim, "a parte que o resiliu injustamente fica obrigada a pagar, à outra, perdas e danos" (FORGIONI, 2005, p. 452).
Do mesmo sentir, caminha firme e uníssono entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, conforme se verifica das decisões abaixo, pinçadas de um expressivo universo de mesmo diapasão:
CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO - MARCA "TAMPICO" – PRAZO INDETERMINADO - RESILIÇÃO - AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA - PERDAS E DANOS - LUCROS CESSANTES – Vigendo o contrato de distribuição por prazo indeterminado, eventual resilição unilateral demanda o exercício do aviso prévio, com o prazo de noventa dias, na dicção do artigo 720, sob pena do contratante responder pelo pagamento das perdas e danos dos artigos 402 e 473, todos do Código Civil/2002. Recurso não provido. (Apelação c/ Revisão nº 1071886-0/9 – 35ª Câmara Cível – Relator Des. Clovis Castelo – DJ 18/05/2009)
Desta forma, o direito de romper unilateralmente uma relação contratual duradoura encontra alicerce nos ensinamento de Miranda (1954, p. 294) apud Forgioni (2005, p.451) que proclama o seguinte:
Nas relações jurídicas duradouras, é preciso que possa ter ponto final o que se concebeu em reticência. Porque relação jurídica duradoura a que não se pudesse pôr termo seria contrária às necessidades da livre atividade dos homens. Não bastaria subordiná-la a eventual resolução por inadimplemento ou ao distrato. Daí a figura da denúncia, com que se des-nuncia, pois resulta de se haver atribuído a algum dos figurantes o direito formativo extintivo, que é o de denunciar.
Na esteira desse posicionamento, precioso magistério de Pereira (2000, p. 92) apud Forgioni (2005, p. 451):
Os contratos de execução continuada, quando ajustados por prazo indeterminado, comportam a cessação mediante a denúncia promovida por um dos contratantes. Assim ocorre no fornecimento continuado de mercadorias.
Entretanto, o contrato de distribuição também poderá ser dissolvido automaticamente, independentemente de aviso prévio ou notificação e sem a obrigação de indenizar por perdas e danos no caso de insolvência, falência ou concordata de qualquer das partes, ou mesmo, a ocorrência de caso fortuito ou força maior.
Outra forma de resolução contratual, será o justo motivo que acarretará a imediata rescisão do contrato, sem prejuízo de eventuais perdas e danos, por meio do descumprimento das partes com relação as condições pactuadas.
Por último, o contrato firmado por prazo determinado será rescindido, caso não haja manifestação por qualquer das partes para renová-lo, após ultrapassar o lapso temporal pactuado.
No caso em mira, Júnior e Mello (2004, p. 57) resumem a ruptura do vínculo contratual por meio da expiração do prazo determinado narrando que:
a) se o contrato é de duração determinada, ele deve ser conduzido a seu termo, e no vencimento, nenhuma das partes tem a obrigação de renová-lo.
b) os tribunais, de ordinário, não consideram a não renovação do contrato pelo concedente como abuso de direito, mas como exercício de um direito contratual.
Após um superficial aprofundamento acerca dos institutos da Representação Comercial Autônoma, Agência e Distribuição, passa-se agora a focar principalmente nas diferenciações entre estes contratos de colaboração e outras figuras jurídicas similares.