SUMÁRIO: 1- Introdução. 2- Posicionamento constitucional do lucro e do crédito: as instituições financeiras na ordem econômica. 2.1. Ordem Econômica e Sistema Financeiro. 2.2- O Papel Institucional do Sistema Financeiro. 2.3- Intermediação Financeira, Lucro e Crédito. 3. O Contrato e a nova configuração do Direito Privado no Brasil. 3.1- O Contrato e o Código Civil de 2002. 3.2- O Contrato de consumo e sua relação com a lei 8.078/90. 3.3- A Teoria do Diálogo das Fontes. 4- O Contrato Bancário de fornecimento de crédito e as cláusulas abusivas. 4.1- O Contrato de Crédito Bancário: Conceito, Natureza Jurídica e Objeto. 4.2- Contratos Bancários e Cláusulas Abusivas. 4.3- Juros Bancários: Possibilidade Jurídica e abusividade. 5- Possíveis Soluções Jurídicas contra os Juros abusivos nos Contratos de Crédito Bancário. 6- Considerações Finais.
RESUMO
O objeto do presente artigo é o enquadramento jurídico das taxas de juros bancários na relação de fornecimento de crédito, adotando-se a atual concepção Civil-Constitucional como parâmetro hermenêutico do Direito Privado brasileiro.
1.INTRODUÇÃO
Os bancos são agentes financeiros por excelência. Principais expoentes do sistema capitalista desenvolvem a função de intermediação financeira, atuando como grandes responsáveis pelo movimentar das riquezas na economia, desconcentrando-as, sendo esta, portanto, a sua atividade-fim.
Atividade bancária e crédito são realidades que mantêm interação necessária conduzida por uma relação de dependência, pois, o crédito não poderia cumprir a sua função de fomento ao consumo e às atividades produtivas sem o agente financeiro que o coloque em circulação, nem os bancos conseguiriam lucros tão significativos não fossem as variadas demandas por crédito. O fato é que a cadeia econômica de um país tem no crédito e na atividade bancária dois sustentáculos da sua existência.
O sistema financeiro possui um detalhado e complexo modus operandi, envolvendo todo um aparato legal, econômico, estratégico, contábil e técnico-operacional que, aliado à tecnologia, transforma-o em um sistema de relações e processos internos que levam a obtenção de resultados otimizados, com baixo nível de entropia, ou seja, desempenho máximo dos serviços prestados com a menor probabilidade de caos nos sistemas, acarretando alta lucratividade.
Tal complexidade abrange as mais variadas formas de atuação dos bancos. A que se destaca neste trabalho é a atividade de fornecimento de crédito. É que, hodiernamente, com a expansão das políticas governamentais que favorecem a estabilidade econômica do país, a exemplo da Lei 8.880 de 27 de maio de 1994, que instituiu o Plano Real, das políticas de crédito facilitado com lastro na arrecadação do PIS e do FGTS implementadas pelo Governo Federal por meio, principalmente, da Caixa Econômica Federal para aquisição de imóveis, e da estratégia de empresas financeiras privadas para levar o crédito mais facilmente ao consumo, o que se verifica, exempli gratia, com o crescimento das vendas utilizando-se o cartão de crédito como meio de pagamento [01], o crédito se dissipou. Deixou de ser uma forma de promover a atividade produtiva e virou mercadoria.
O fenômeno do consumismo em larga escala, observado, principalmente, a partir do final do século XX, fez surgir uma espécie de relação social que vincula pessoas a empresas pelo interesse em adquirir as mais variadas espécies de mercadorias. As relações de consumo são um fenômeno moderno, marca maior do mais acentuado grau de desenvolvimento do comércio massificado.
Com o advento da sociedade de consumo, o crédito tem circulado entre as mais diversas camadas sociais levando a um ritmo de dinamismo da economia até então inédito.
O avanço do consumismo pautado no estilo de vida das sociedades contemporâneas que o consagrou como um dos valores a serem atingidos, justificando a ideologia capitalista dominante, gerando expectativas que o consumo do crédito poderia suprir, proporcionou aos bancos um nicho mercadológico a ser explorado.
O consumo em massa é resultado das necessidades criadas pelo mercado, o qual se vale de estratégias de marketing voltadas para incutir nas pessoas a dependência psicológica de produtos e serviços que, em muitos casos, não passam de necessidades superficiais, e estão menos ligadas à funcionalidade pela qual foram adquiridas do que ao íntimo desejo criado em apenas tê-las, restando evidente que o consumismo é uma forma de sentir-se incluído num grupo social que valoriza o ser humano quanto maior for a sua capacidade de possuir.
O crédito é um instrumento a serviço do consumismo e está alicerçado na tendência de crescimento da economia nacional proporcionando aos bancos uma forma rápida de auferir lucros.
Esse encadeamento que envolve agentes financeiros, crédito, consumo e lucro, fez surgir um gênero de relações sociais que se tornaram por demais visíveis aos olhos do Direito por abarcar interesses economicamente opostos: de um lado, as instituições financeiras atuando com o intuito de obter lucro com o fornecimento do crédito, e no outro, o consumidor, necessitando do crédito para obtenção de bens e serviços aos quais, de outra forma, não teria acesso.
Tais relações sociais apresentam, a priori, cunho eminentemente econômico. Entretanto, por despertar pretensões antagônicas o legislador brasileiro, seguindo tendências modernas mundiais, a exemplo do que ocorre na Alemanha, Portugal, Holanda, Estados Unidos, Bélgica, desde 1969, e, no âmbito das Nações Unidas, desde 1985, com a edição da Resolução 39/248, conhecida como "Diretrizes Gerais para a Defesa do Consumidor" [02], elencou-as como relações jurídicas de consumo, outorgando-lhes a proteção do direito do consumidor.
A prática bancária há muito vinha sendo regulada normativamente [03]. Ainda assim, foi a partir da massificação das relações de consumo, como tendência global, que propiciou o aparecimento, com maior intensidade, de algumas práticas abusivas realizadas no ato e na forma de concessão do crédito.
A reiteração das reclamações dos consumidores, materializadas muitas vezes em ações judiciais, fez com que surgisse uma consciência jurídica mais abrangente e voltada para essa nova forma de ilegalidade, caracterizada por cláusulas abusivas constantes dos contratos de fornecimento de crédito.
A mudança de paradigma adotada pela legislação pátria, a partir da Constituição de 1988 e, principalmente, depois da promulgação do Código de Defesa do Consumidor, inseriu na seara jurídica das relações de consumo de crédito a tendência moderna de proteção à parte hipossuficiente, disponibilizando ao consumidor a proteção necessária para garantir seus direitos nos liames contratuais que travam com os bancos.
De fato, a lei 8.078/1990 inseriu no ordenamento jurídico brasileiro normas atinentes à proteção do consumidor, abrangendo as relações com as instituições financeiras.
Posteriormente, a entrada em vigor do novo Código Civil, inaugurando uma nova fase no que tange ao regramento das relações privadas, agora, então, sob a égide de um novo paradigma do direito contratual que privilegia a função social dos contratos, a boa fé objetiva dentre outros princípios, veio a reforçar o posicionamento a favor da concepção de justiça social entendida também como alicerce do Direito Privado.
Entretanto, a promulgação de tais leis, por si só, não bastou para estancar a abusividade praticada pelos bancos. O aprimoramento da doutrina jurídica consumerista e da jurisprudência brasileiras são essenciais no combate às abusividades. É que, como se pretende demonstrar, o avanço que vem sendo observado no entendimento dos juízes e tribunais, mormente, nos tribunais superiores, aliado à sedimentação de uma doutrina jurídica consumerista voltada para as relações de consumo envolvendo os serviços bancários, e, ainda, o fortalecimento das políticas públicas encarregadas da proteção ao consumidor, são pontos fundamentais para garantir-lhe a proteção jurídica necessária frente às ilegalidades de que é vítima.
A abusividade tem se tornado uma patente nas operações bancárias de fornecimento de crédito. Taxas de juros e tarifas abusivas fazem parte de uma equivocada praxe comercial que favorece os agentes financeiros, rendendo-lhes lucros altíssimos frente, na maioria das vezes, à ruína financeira do consumidor.
Deve-se ressaltar ainda, a fragilidade dos mecanismos e instituições estatais responsáveis pela fiscalização do sistema financeiro, deixando margem para a atuação praticamente livre dos bancos ao fixar juros e tarifas.
O escopo do presente artigo é demonstrar em que consistem as abusividades presentes no ato de concessão de crédito comercial pelos bancos, atinentes à fixação das taxas de juros.
2.POSICIONAMENTO CONSTITUCIONAL DO LUCRO E DO CRÉDITO: AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS NA ORDEM ECONÔMICA
Nos tempos contemporâneos, a utilização do crédito alargou-se. Deixou de ser fundamental apenas aos setores produtivos da sociedade e atingiu a grande maioria das pessoas comuns.
O alargamento da procura por crédito foi acompanhado pela intensificação das operações bancárias e, mesmo, pelo aumento da presença dos bancos na vida da sociedade, já que, além das funções tradicionais do crédito (financiar a produção, o que mantinha o crédito vinculado aos setores produtivos), passou-se a consumir crédito para a aquisição de bens e serviços, atingindo-se relações de consumo que abrangem até as camadas sociais de baixa renda.
Desse modo, caracteriza-se o papel dos bancos como instituições responsáveis pela mobilização das riquezas, fazendo-as circular pela sociedade, gerando o dinamismo econômico necessário para qualquer economia de mercado, sendo o crédito a sua faceta mais evidente.
Não fosse fundamental o papel dos bancos, não existiriam instituições do porte do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central do Brasil, com função de, dentre outras, fiscalizar e controlar a atuação das instituições financeiras.
Recorrendo ao ensinamento de FRAN MARTINS (2007, p.497), pode-se conceituar os bancos como
Empresas comerciais que têm por finalidade realizar a mobilização do crédito, principalmente mediante o recebimento, em depósito, de capitais de terceiros, e o empréstimo de importância, em seu próprio nome, aos que necessitam de capital.
Da mesma forma, o crédito justifica sua existência como engrenagem essencial para o crescimento do país, seja incentivando ou ampliando a produção, seja facilitando o consumo.
Pautados no interesse em abranger cada vez mais consumidores, como mola mestra fundamental do capitalismo atual, os agentes financeiros passaram a difundir o crédito como meio mais fácil e eficaz para se chegar onde as condições de renda não são capazes de chegar. O crédito se transformou. Deixou de ser um instrumento de fomento às diversas atividades produtivas e comerciais e passou a ser uma mercadoria.
O consumismo exacerbado, muitas vezes, injustificado, tem cunho eminentemente subjetivo e de conseqüências psicológicas. Propagado pelo estilo de vida contemporâneo, o consumismo é o maior aliado dos interesses comerciais e tem no crédito um elemento para sua efetividade.
Catarina Frade e Sara Magalhães (2006, p. 23), mostram essa faceta psico-social exercida pelo consumismo com vistas ao crédito. Litteris:
Certos tipos de consumos não podem ser descontextualizados ou mesmo conotados como supérfluos na medida em que não constam da lista das prioridades elementares (i.e., orgânicas) do indivíduo. Na vivência social dos indivíduos, esses consumos podem assumir-se como centrais. De um ponto de vista subjectivo, a sua não realização pode acarretar prejuízos relacionados, por exemplo, com a não inclusão num circulo social com repercussões diretas no bem estar psicológico. Assim, um individuo que se encontre inserido num contexto social em que a manifestação de bens materiais seja valorizada e não tiver recursos suficientes que lhe permitam a aquisição desse tipo de bens, encontra no crédito uma via para alcançar esse reconhecimento social.
Importante demonstrar a relação simbiótica entre o hábito de consumir, a necessidade de crédito e o lucro dos bancos, isso porque a tônica da atividade bancária gira em torno da busca pelo lucro nas operações de disponibilização do crédito. Nesse sentido, a tendência contemporânea de incluir um número cada vez maior de consumidores dentro da cadeia de possíveis tomadores de crédito tem se mostrado como de suma importância dentro da estratégia das empresas bancárias, pois, é certo que, quanto maior o volume de dinheiro emprestado, maiores os lucros auferidos. E, como já frisado, o estilo de vida da sociedade pós-moderna consagra o consumo como um dos seus suportes de existência.
O crédito, entendido juridicamente, é um direito pessoal de caráter patrimonial. É bem jurídico considerado móvel por disposição legal, conforme o art. 83, III do Código Civil. O crédito comercial bancário enseja a disposição econômica de importâncias para certo tomador que fica incumbido da obrigação de restituir, no futuro, a quantia emprestada, podendo ser acrescida de emolumentos legais, como os juros. Essa é a essência da transferência de riquezas através do crédito: a disponibilidade à vista de quantias, para o seu recebimento posterior, com acréscimos legais que gerem lucro para o agente credor.
2.1. Ordem Econômica e Sistema Financeiro
A supremacia da Constituição se impõe incontestavelmente como princípio basilar do ordenamento jurídico pátrio. De fato, o Estado democrático de Direito se fundamenta logicamente na imperiosidade das normas constitucionais que funcionam como sustentáculo lógico-formal onde todas as espécies normativas de hierarquia inferior buscam validade. Assim sendo, são normas constitucionais, tanto as regras legais positivadas que tratam de direitos e garantias fundamentais, impõem obrigações aos entes políticos, disciplinam as instituições de defesa da ordem democrática, distribui as competências entre os poderes do Estado e regulamentam o sistema tributário, a ordem econômica e financeira e a ordem social, quanto os princípios, explícitos ou não, que também se fazem presentes na Constituição e possuem papel da mesma grandeza no que tange à sua aplicação e vigência no ordenamento jurídico, conduzindo e balizando as interpretações dos operadores do direito, bem como, orientando a própria atividade do legislador.
Flávio Tartuce (2007, p.79) sugere que três princípios constitucionais devem ser originariamente considerados ao se interpretar o Direito Civil, com vistas à publicização das relações privadas de conteúdo econômico, aproximando, dessa forma, aquele ramo do Direito Econômico.
Na visão do citado autor,
o primeiro deles é aquele que visa a proteção da dignidade da pessoa humana, está estampado no art. 1º, III, do Texto Maior (...). A proteção da dignidade humana, a partir do modelo de Kant, constitui o principal fundamento da personalização do Direito Civil, da valorização da pessoa humana em detrimento do patrimônio.
O segundo princípio visa à solidariedade social, outro objetivo fundamental da República, conforme o art. 3º, I, da CF/88, in verbis: "construir uma sociedade livre, justa e solidária".
Por fim, o princípio da isonomia, ou igualdade lato sensu, traduzido no art.5º, caput, da Lei Maior, "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza(...)", balizando juridicamente as relações econômicas no sentido de avaliar o peso que cada parte representa no contrato de que fazem parte, buscando sempre a redução das desigualdades, na medida em que tais partes se desigualam.
E, para reafirmar o fundamento constitucional dos direitos protetores das relações privadas de caráter econômico, a exemplo do Direito do Consumidor, que, como será demonstrado, assume típico caráter de Direito Público, atribuindo-lhes os atributos de efetividade e concretude próprio dos direitos fundamentais, o ordenamento passou a reconhecer a eficácia horizontal de tais direitos, conforme o teor do art. 5º, § 1º da Constituição Federal [04].
Nessa linha, os princípios consagrados no texto constitucional que orientam a ordem econômica estão espalhados pela Carta Política e podem vir explícitos, como a determinação do caput do art.170 que fundamenta a ordem econômica na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, ou implícitos, que é o caso da função social dos contratos a exigir que os pactos firmados, como expressão de circulação de riquezas, obedeçam à função social que deve se fazer presente nas relações econômicas.
Passa-se, então, a um breve estudo acerca da principiologia constitucional da ordem econômica.
Com a inauguração da nova configuração do ordenamento jurídico brasileiro a partir de 1988, valores fundados na dignidade da pessoa humana passaram a orientar o desenvolvimento das atividades política, jurídica e econômica do Estado. A valorização do trabalho humano tem intima ligação com a disposição do inciso III do art. 1º da CF [05], pois, reflete antes de tudo, o direito ao trabalho. A atividade econômica deve ser iniciada, desenvolvida e aprimorada pelo trabalho humano, constituindo o direito ao trabalho um dos objetos do Direito Econômico. O Direito do Trabalho rege as questões jurídicas inerentes às relações de trabalho e emprego, garantindo condições, outorgando direitos e atribuindo obrigações aos empregadores, empregados e trabalhadores abarcados pela legislação trabalhista. O Direito Econômico aparece como pano de fundo do desenvolvimento das relações laborais, funcionando como norte para guiar essas relações no caminho trilhado pela Constituição, ou seja, pela via da consagração do trabalho como engrenagem do erguimento das atividades econômicas.
O trabalho humano livre é a justificativa e o próprio modo de ser das relações econômicas, evitando a especulação ou outras formas de levantamento e manejo de riquezas que não sejam fruto das atividades laborais lícitas. É alicerce elencado como valor social dentro da perspectiva axiológica adotada pelo constituinte como fundamento da República (art. 1º, IV, CF).
Já a livre iniciativa desponta como princípio inerente à atividade econômica diretamente concatenada à liberdade de atuar economicamente, de desenvolver atividades produtivas e negociais lícitas sem carecer de tutela específica ou qualquer autorização estatal para tanto.
É a projeção da liberdade individual na esfera das relações econômicas. Inclui a liberdade de iniciar a atividade, desenvolvê-la, contratar, negociar e expandir os negócios e, mesmo, encerrá-la quando for conveniente.
O poder público atua tão somente fiscalizando e, jamais, permitindo ou autorizando a iniciativa privada, salvo nos casos de concessão, permissão ou autorização para contratação de obras e serviços junto ao Estado. Todavia, é necessário frisar que o livre desenvolver de atividades econômicas deve sempre respeitar valores maiores que estão umbilicalmente ligados a essa permissão constitucional de livre iniciativa. Os incisos do art.170 da Constituição constituem um rol de princípios que interagem na órbita em que circula toda ordem econômica, fazendo atuar teleologicamente os valores nele previstos. São fundamentos e ponto de partida tanto da atuação da livre iniciativa privada, quanto do Estado, quando este atua desenvolvendo atividades econômicas, ou quando fiscaliza os meios privados de produção.
No que diz respeito diretamente ao objeto de estudo deste trabalho monográfico, vale ressaltar os incisos que tratam da função social da propriedade e da defesa do consumidor (incisos III e V, respectivamente). É que tais princípios ensejam uma forte presença na função constitucional atribuída às instituições que compõem o sistema financeiro, como se demonstrará adiante.
O sistema financeiro integra a ordem econômica e, portanto, está sujeito ao regramento principiológico a ela inerente. A atuação das instituições financeiras revela o embate que ocorre entre a empresa comercial que busca lucros, como objetivo maior da atividade por elas desenvolvida, e, o objetivo fulcral atribuído pelo Direito, mormente pelo Direito Econômico, a estas instituições que, por serem expoente do atual sistema financeiro, estão compelidas a obedecer os valores presentes nos princípios norteadores da ordem econômica, além de possuírem relevante papel social, pois, atuam como agentes de mobilização de riquezas.
A Constituição Federal tratou do Sistema Financeiro Nacional em apenas um artigo. E o poder constituinte reformador, a partir da Emenda Constitucional nº40/2003, alterou profundamente os ditames que o normatizavam. A emenda transferiu ao legislador infraconstitucional a competência para elaborar, mediante lei complementar, as regras que irão incidir sobre a atividade financeira. Ainda assim, estão veementemente presentes no caput do art.192 os conceitos primordiais que justificam a atuação das instituições financeiras, visto que, todo o sistema deve estar estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do país, e a servir aos interesses da coletividade. [06]
A interpretação sistemática de tal disposição em referência aos princípios inerentes à ordem econômica permite concluir que a atividade fim das instituições financeiras não pode se desvincular da finalidade constitucional que visa à efetividade de normas, dentre outras, como as que elencam a função social da propriedade, a defesa do consumidor, e, em última instância, a dignidade da pessoa humana, pois, o papel do sistema financeiro está delineado no art.192 da Constituição Federal e os valores ali referidos são de observância obrigatória, sob pena de se estar desenvolvendo uma atividade que não atende aos fins que justificam a sua existência, quais sejam, promover o desenvolvimento equilibrado do país e servir aos interesses da coletividade.
Acontece que, ignorando tais disposições, verifica-se no Brasil a desvirtuação da atividade fim das instituições financeiras. As práticas comerciais adotadas no cotidiano das transações bancárias aludem a uma realidade já consumada, configurando a busca do lucro como objetivo primordial a ser alcançado, deixando de lado os valores justificadores da atividade financeira, e enaltecendo a fragilidade da fiscalização exercida pelo Estado, e ainda, o flagrante descumprimento do papel institucional previsto no dever-ser jurídico para aquelas instituições. Tema este que será abordado a seguir.
2.2.O Papel Institucional do Sistema Financeiro
A Constituição da República dispõe no seu título VII sobre a ordem econômica e financeira, e, especifica a matéria reservada à atividade financeira no capítulo IV. Por óbvio que o legislador constituinte inseriu a disciplina do sistema financeiro nacional dentro do âmbito da ordem econômica, não apenas pelos liames de fato que ligam as duas áreas – a atividade financeira certamente é espécie do gênero ordem econômica - mas também, pela intenção de submeter o sistema financeiro aos princípios inerentes à ordem econômica.
Isso se explica porque o sistema financeiro desempenha função basilar na economia do Estado, sendo necessário o seu enquadramento em um esquema jurídico que privilegie os valores trazidos pela Carta de 1988, ligando a atividade financeira ao escopo de perfazer a intenção de distribuição de justiça social, por meio da desconcentração das riquezas, sendo tal atividade serviente dos interesses da coletividade.
Daí se extrai o papel institucional do sistema financeiro: desenvolver, por meio das instituições que o compõem, a sua atividade fim, ou seja, a atividade financeira, caracterizada pela atuação na prestação de serviços de intermediação financeira e mobilização de riquezas, disponibilizando os recursos captados aos diversos setores produtivos e ao consumo das pessoas, gerando, desse modo, a desconcentração da riqueza acumulada e depositada em seus cofres por aqueles que dispõem de excedentes financeiros e procuram tais instituições para obter segurança e retorno monetário para a quantia depositada, sendo esta a sua finalidade social. Obviamente, esta atividade busca também um fim econômico, qual seja, a percepção de lucros.
Esse papel institucional está jungido à principiologia constitucional empregada à ordem econômica, e deve orientar toda a atividade financeira. Destarte, os serviços prestados pelas instituições financeiras, em que pese a busca pela lucratividade, deve-se ater aos fins sociais colimados pelo legislador constituinte ao instituir a atividade financeira como conseqüência de uma ordem econômica equilibrada, principalmente, pela vital importância que desempenham na sociedade em que atuam, quando transfere, para setores da coletividade carentes da aplicação de recursos financeiros, as quantias captadas por meio de depósitos. Esse papel adquire suma importância numa economia capitalista de mercado, onde a tendência à acumulação e concentração de riquezas é característica própria desse meio de produção. Entretanto, o Direito, buscando corrigir as distorções em qualquer área de realização humana, inclusive a área econômica, instituiu regras para que se desenvolva o harmônico equilíbrio entre a busca de lucros e a função social de mobilização de riquezas.
Nesse espectro, é válido constatar que, não apenas o legislador constituinte cumpriu seu papel delineando os princípios da ordem econômica e financeira, mas também o legislador ordinário, por meio de diversos diplomas legais, a exemplo do Código de Defesa do Consumidor, do novo Código Civil, que serão tratados mais abaixo, e, em especial, da lei 8.884/1994 que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico. Tal norma, em seu artigo 1º, parágrafo único, é clara ao atribuir à coletividade a titularidade dos bens jurídicos por ela protegidos. Fica claro que a previsão legal se coaduna com os princípios consagrados na Constituição, permitindo-se concluir, portanto, pela primariedade do papel social da atividade financeira.
2.3.Intermediação Financeira, Lucro e Crédito
Caracterizada a atividade financeira como atividade-fim primordial das instituições financeiras, de acordo com a visão social contida na principiologia constitucional atinente ao sistema financeiro, resta discorrer sobre a atuação concreta de tais instituições no cotidiano das operações bancárias.
Adentrar nesta análise significa ter em mente não apenas a consecução dos objetivos contidos no texto constitucional, mas também, a efetiva orientação do aparato operacional que forma o complexo sistema financeiro para que atue conforme os ditames legais, prevalecendo o caráter social da função das instituições financeiras, para que a vontade da norma se verifique nas relações materiais que unem pessoas, físicas ou jurídicas, aos bancos.
Mobilizar riquezas desconcentrando-as é captar recursos financeiros daqueles que possuem excedentes, alocando-os nos setores produtivos, fomentando, fortalecendo e desenvolvendo as diversas atividades econômicas, visto que, as empresas e as pessoas nem sempre possuem o capital suficiente para iniciar, ou mesmo, alavancar negócios, ou para adquirir bens e serviços. É nesse patamar que os bancos possuem papel de indiscutível importância, pois, ao emprestar dinheiro para tais atividades, ou ainda, para incrementar o consumo, está disponibilizando condições para o desenvolvimento da economia, acarretando mais contratações, maior arrecadação, e, portanto, o progresso do país.
No Brasil, foi registrado no primeiro semestre deste ano, um aumento da procura por crédito bancário destinado a empresas da ordem de 30% em relação a todo o ano de 2007, totalizando um volume de R$ 180,3 bilhões, considerando apenas os quatro principais bancos nacionais [07], e, no ano de 2005, 46% dos empréstimos bancários já eram destinados a consumidores pessoa física [08].
Tal ilustração demonstra o vital papel exercido pelas instituições financeiras. Essa força econômica que se destaca numa economia em desenvolvimento como a brasileira tem no crédito o seu principal componente. É por meio do fornecimento de crédito que os agentes financeiros injetam recursos destinados à produção e ao consumo. Apesar de válida e necessária a análise do fenômeno creditício envolvendo os setores produtivos, enveredar por esse caminho se mostra fora dos objetivos do trabalho, cujo intento maior é abranger a discussão acerca do crédito voltado para o consumo.
Embora seja indispensável para o aquecimento de uma economia de mercado, o consumo do crédito traz dupla conseqüência: se, por um lado, proporciona o acesso a bens e serviços que os rendimentos do trabalho não alcançam, ampliando a capacidade de pagamento através da prorrogação da obrigação assumida para datas futuras, por outro, dá origem a diversas situações caracterizadoras de abusos cometidos pelas instituições que o fornecem, sendo tal fato evidenciado em praticamente todas as transações bancárias de fornecimento de crédito ao consumidor. Ilustra-se tal argumento com a lição de Lafayete Josué Petter (2008, p.332):
(...) o agente econômico, no desenvolvimento de sua atividade econômica, aplicará processos que nem sempre são os mais convenientes aos interesses sociais predominantes e, ao objetivar a maior margem possível entre as receitas para seus produtos ou serviços em comparação com os custos de aquisição e insumos, incorrerá em todos os excessos que lhe sejam consentidos.
A ocorrência de práticas abusivas no ato de concessão do crédito acarreta conseqüências danosas ao direito do consumidor e serão estudadas nos capítulos seguintes, importando agora maior detença nos motivos que ensejam essa atuação abusiva dos bancos quando se trata de conceder crédito.
Preliminarmente, faz-se necessária rápida explanação sobre o spread bancário, e a sua relação com o valor do dinheiro disponibilizado pelos bancos na forma de crédito. Para tanto, cite-se o esclarecedor fragmento extraído do jornal Correio Braziliense:
Spread é um termo em inglês que em sentido amplo significa: extensão, amplitude, envergadura, vão de ponte etc. Em Finanças, o termo spread bancário é a diferença entre a taxa de captação e de aplicação, que fica em poder das instituições financeiras.
No Brasil, o spread é elevadíssimo. Atualmente, os bancos de primeira linha conseguem captar dinheiro com taxas de aproximadamente 19,50% ao anoe emprestam a clientes de primeira linha a 61,20% anuais, com ‘‘spread’’ de 41,70% ao ano. No cheque especial, as taxas médias alcançam 160% ao ano; no crédito pessoal, 84,70%; para compra de veículos, 42%. Quanto maior o spread bancário, maior o lucro dos bancos. Quem toma recursos nessas condições corre sério risco de quebrar; e realmente quebra, elevando a inadimplência.
Os bancos, para compensar essas perdas, cobram taxas de spread elevadas, tornando o crédito no Brasil proibitivo. [09]
O spread funciona como um termômetro informativo da lucratividade obtida nas operações bancárias, visto que, ele relata a taxa de retorno entre o valor cobrado pela captação de recursos e a realocação desses recursos na economia, sob as mais variadas formas de crédito.
A busca por tal lucratividade tem se revelado como um filão utilizado pelas instituições financeiras para alavancar seus resultados, tornando essa a sua função principal, ou seja, impondo à lucratividade das suas operações uma importância maior do que aquela função social reportada no item anterior que é decorrência lógica da interpretação do papel constitucional que justifica a atividade financeira.
Não obstante, existe o necessário retorno ao empreendimento bancário de concessão de crédito. O lucro é vital para qualquer atividade comercial privada. E a aceitação jurídica do lucro tem fundamento constitucional, pois pautado no desenvolvimento econômico como objetivo da República (CF, art. 3º, II e III). Todavia, o que se verifica é a abusividade das taxas de juros cobradas como retorno ao crédito emprestado e das tarifas praticadas como contraprestação pela utilização do aparato operacional bancário. E isso ocasiona um dos distúrbios à ordem econômica previsto legalmente no inciso III do art. 20 da Lei 8.884/1994, qual seja, o aumento arbitrário dos lucros.
Enquanto prevalecia no Estado o pensamento liberal, de intervenção mínima, livre economia de mercado e propriedade privada dos meios de produção, a apreciação jurídica dos fenômenos econômicos, dentre eles o lucro, restava cúmplice dum sistema concentracionista, em que a acumulação da riqueza é premissa fundamental da sua própria existência, propiciando, então, a manutenção de uma ordem jurídica voltada para a garantia de uma pequena classe privilegiada, ou, quando não, indiferente às conseqüências sociais, mormente as desigualdades causadas pela adoção desse modelo.
A ruptura se iniciou com o incremento do Estado social trazido pela Constituição de 1988. O Estado e o Direito passaram a ter espaço para uma maior regulamentação do Econômico, colocando-o sob a égide do Jurídico e abrindo alas para uma nova forma de pensar e interpretar os fenômenos econômicos, agora então, forçosamente tendo que atuar sob a tutela de princípios como a função social da propriedade, a defesa de uma ordem econômica equilibrada, a função social dos contratos, a defesa do consumidor e do meio ambiente, a redução das desigualdades sociais e regionais.
Nesse diapasão, o lucro passou a ter sua função socialmente determinada, sendo então consideradas infrações à ordem econômica as práticas tendentes a afetar os valores contidos naqueles princípios constitucionalmente consagrados.
Práticas comerciais que tendam a maximizar os lucros, arbitrariamente, adotando-se, por exemplo, taxas de juros abusivas, colocadas no bojo de contratos de fornecimento de crédito ao bel prazer da entidade concessora, à despeito da parca regulamentação exercida pelos órgãos constituídos para fiscalizar a atuação dos bancos, são, sem dúvida, atentatórias contra a ordem econômica, tanto em relação aos princípios que a orientam, quanto em relação aos direitos do consumidor, que resultam materialmente prejudicados por força da busca pelo lucro.
Nesse toar, a correlação lucro-crédito resta alvejada pela intenção das instituições financeiras de maximizar os lucros, obtidos de forma arbitrária através da elevação desmedida de taxas de juros e pela cobrança abusiva de tarifas. O crédito, como componente instrumental daquela relação, pois, serve para movimentar o aparato financeiro proporcionando o retorno ao investimento feito através das taxas de juros agregadas ao seu valor inicial, tem seu fundamento econômico ligado mais à lucratividade de cada operação que lhe dá vida do que ao seu papel social, quando deveria funcionar como agente fomentador do consumo. É como preconiza Geraldo de Faria Martins da Costa (2002, p. 10 apud MARQUES, 2006, p.231):
Na economia do endividamento, tudo se articula com crédito. O crescimento econômico é condicionado por ele. O endividamento dos lares funciona como "meio de financiar a atividade econômica". Segundo a cultura do endividamento, viver a crédito é um bom hábito de vida. Maneira de ascensão ao nível de vida e conforto do mundo contemporâneo, o crédito não é um favor, mas um direito fácil. Direito fácil, mas perigoso. O consumidor endividado é uma engrenagem essencial, mas frágil da economia fundada sobre o crédito.
O entendimento do crédito como importante instrumento de política econômica com vistas ao consumo é de fundamental importância para o modo de pensar o Direito que envolve a Ordem econômica e, também, o Direito Contratual, pois, é pelo contrato que o crédito é formalmente disponibilizado aos consumidores.
O contrato se insere, desse modo, tanto como elemento formal para a circulação de riquezas – caráter econômico – quanto como instrumento de formalização de deveres e direitos, no que tange à sua função privada de cunho obrigacional – caráter social-privado.
O contorno jurídico das relações de consumo de crédito abarcadas pelo direito contratual e pelo direito do consumidor, bem como, as práticas abusivas que se constituem no bojo dos contratos de fornecimento de crédito serão pormenorizadamente estudadas nas linhas seguintes.