[01]"Impor uma pena não é um processo metafísico, mas sim uma amarga necessidade de uma sociedade de seres imperfeitos, como hoje são os homens."
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso analisa os crimes de gestão fraudulenta e gestão temerária de instituições financeiras sob a ótica constitucional, concluindo, após o esgotamento da análise sob esse prisma, pela não-recepção de tais delitos pela atual ordem jurídica. Para tanto, adentra nas linhas dogmáticas da Teoria do Garantismo Penal, de LUIGI FERRAJOLI.
Palavras-chave:
Não recepção, crime de gestão fraudulenta, crime de gestão temerária.
ABSTRACT
The present work of course conclusion analyzes the crimes of fraudulent administration and reckless administration of financial institutions under the constitutional optics, ending, to the cable, for the no-reception of such crimes for the current juridical order. For this, it penetrates in the dogmatic lines of the Penal Covenantor's Theory, of LUIGI FERRAJOLI.
Key-word: No reception, crime of fraudulent administration, crime of reckless administration.
ZUSAMMENFASSUNG
Die gegenwärtige Arbeit natürlich analysiert Schluß die Verbrechen betrügerischer Verwaltung und leichtsinnige Verwaltung finanzieller Institutionen unter der verfassungsmäßigen Optik, Ende, zum Kabel, für den nein-Empfang solcher Verbrechen für die aktuelle juristische Reihenfolge. Für so sehr dringt es in den dogmatischen Linien von der Theorie des Strafbaren Vertragspartners, von LUIGI FERRAJOLI.
Schlüsselwort: Kein Empfang, Verbrechen betrügerischer Verwaltung, Verbrechen leichtsinniger Verwaltung.
SUMÁRIO: PROLEGÔMENOS . CAPÍTULO 1. Do Controle de Constitucionalidade . Do conceito de inconstitucionalidade . Inconstitucionalidade Formal x Inconstitucionalidade Material. Do fenômeno da não-recepção. CAPÍTULO 2. Crimes de perigo abstrato e crimes de perigo concreto . CAPÍTULO 3. Do Garantismo Penal . CAPÍTULO 4. Do crime de Gestão Fraudulenta (Art. 4º, caput, da Lei 7.492 / 86) . CAPÍTULO 5. Do crime de Gestão Temerária (Art. 4º, parágrafo único, da Lei 7.492 / 86) . ENTENDIMENTO CONCLUSIVO . REFERÊNCIAS
PROLEGÔMENOS
Muito tem sido comentado acerca do objeto desta obra.
Para uns, as cominações dos delitos em tela são irrisórias, sendo absolutamente improfícuas contra os mais abastados financeiramente. Para outros, os crimes em tela são simplesmente inconstitucionais, sendo completamente irrelevantes a espécie e a quantidade de pena neles prevista. Os pretórios do país, de outro giro, têm para si que são crimes material e formalmente válidos.
Longe de afirmações levianas, pretende esta obra a demonstração jurídica suficiente de que tais delitos sequer foram recepcionados pela atual Carta Política, o que produz relevantes conseqüências.
Importante registrar que definir crimes de fundo econômico-financeiro não é tarefa trivial. Não há unanimidade sobre o assunto. Foi precisamente esse o ponto de partida deste estudo: a ausência de conceitos e normas jurídicas específicos acerca dos delitos dessa relevância. Alguns desavisados poderiam desejar impugnar estas primeiras letras declarando a existência da Lei Nacional nº 7.492 / 86, que traz em seu bojo os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional. Contudo, tal argumento não resiste há um estudo mais paciente, conforme adiante se demonstrará.
Não parece possível a aplicação de normas legais anteriores a atual Carta Constitucional de forma automática e acrítica. Todas elas devem ser reinterpretadas em face da nova Constituição. Essa é a ratio essendi desta obra, que adotou o conceito convencionado no 11º Congresso das Nações Unidas sobre a Prevenção do Crime e Justiça Penal, ocorrido em 18 de Abril de 2005 [02], que assim dispôs sobre o assunto:
Por crime económico e financeiro entende-se, de um modo geral, toda a forma de crime não violento que tem como conseqüência uma perda financeira. Este crime engloba uma vasta gama de actvidades ilegais como a fraude, a evasão fiscal e o branqueamento de capitais. (...) É difícil determinar a amplitude global do fenómeno, em parte devido à ausência de um conceito claro e aceite por todos, em virtude de os sistemas de registro dos crimes económico-financeiros diferirem consideravelmente de um país para o outro e de vários casos não serem identificados porque as empresas ou as instituições financeiras optam por resolver os incidentes internamente.
Vê-se do quanto extraído que não se cuida de delitos de interpretação simples. Antes, pelo contrário, são crimes que não têm a mesma visibilidade dos crimes vulgares, presenciados cotidianamente nas vias públicas (o que por si só demanda estudo mais verticalizado).
Em razão desse característico, os crimes tipificados nesse diploma ficaram conhecidos internacionalmente como white collar criminals [03] (crimes de colarinho branco), que em sentido amplo congloba as infrações penais contra a ordem tributária, contra o sistema financeiro, contra a administração pública, entre muitos outros.
Desde 1986, época de publicação da Lei de regência dos crimes de fundo financeiro (Lei Nacional nº 7.492 / 86), tem-se discutido muito acerca de sua abrangência. Hoje, para além dessa discussão, questiona-se também sua validade.
Conquanto seja ato normativo relativamente vetusto, a Lei 7.492 / 86 cuida de uma novíssima espécie de criminalidade, gerada, sobretudo, pelo recente processo de internacionalização da economia. É a intitulada criminalidade dos ricos.
Essa criminalidade, invulgar, normalmente é perpetrada por redes criminosas e revela significativo grau de complexidade. Empresarialmente organizados - não raro transnacionalmente -, esses supostos criminosos chegam a corromper servidores públicos e de agentes políticos. O objetivo primário de tais delitos é a obtenção de riquezas sem a necessidade do uso de violência direta a seres humanos.
Nesse panorama, em razão da própria natureza de tais infrações, verifica-se que são condutas praticadas pelos mais bem postos socialmente, seja intelectual, seja política, seja financeiramente, cuja repercussão vem gerando imenso impacto social.
Nesse ínterim, mostra-se prudente e razoável analisar o tema proposto com a devida precaução, através do método expositivo-crítico, analisando as supostas validade e vigência desses crimes, antes de impingir aos indivíduos que praticam as condutas previstas no Art. 4º, caput e parágrafo único, da Lei Nacional nº 7.492 / 86 a estigmatizante pecha de criminosos.
1. DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Em virtude da pré-existência da Lei nº 7.492 / 86 a atual Carta Política, mister se faz aferir sua compatibilidade com a vigente Constituição. Isso se materializa através da técnica do controle de constitucionalidade.
No Brasil subsistem dois sistemas distintos dessa técnica, ambos igualmente válidos: o difuso, também chamado de aberto, por via de exceção ou de defesa, que é a permissão conferida a qualquer órgão julgador de verificar, in concreto, a compatibilidade de um ato questionado com a Constituição da República, e aquele chamado de controle concentrado, também conhecido como por via de ação direta, cuja competência foi atribuída constitucionalmente ao Supremo Tribunal Federal.
Através deste último sistema busca-se obter a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em tese, i.e., independentemente da existência de casos concretos, objetivando-se a invalidação do objeto questionado com vistas à garantia da segurança das relações jurídicas, que não podem ser sabor de atos inconstitucionais. Naquele controle o efeito da decisão é restrito: atinge apenas as partes diretamente interessadas em um caso específico. Neste, o efeito é erga omnes, atingindo e vinculando todos os tribunais e a administração do país.
No ponto, importante lição é ofertada pelo magistério de JORGE MIRANDA [04]:
Constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de relação, isto é, a relação que se estabelece entre uma coisa – a Constituição – e outra coisa – um comportamento – que lhe está ou não conforme, que com ela é ou não compatível, que cabe ou não no seu sentido.
Assim, aferir a constitucionalidade de um ato normativo significa verificar sua compatibilidade com a vigente Carta Política, através de seus requisitos formais e materiais. Para tanto, deve o exegeta valer-se de apenas paradigmas positivados, o que o STF chamou de bloco de constitucionalidade [05].
1.1. Do conceito de inconstitucionalidade
Pelo exposto até o momento é possível verificar que inconstitucionalidade é a desconformidade direta de um ato, público ou privado, com a Constituição da República, seja essa incompatibilidade formal ou material. Assim, se um servidor policial adentra a residência de um suspeito altas horas da madrugada a fim de capturá-lo, comete uma conduta flagrantemente inconstitucional por ofender diretamente o Art. 5º, XI, CRFB / 88 [06].
Tal inconstitucionalidade é declarada a partir da retro mencionada técnica do controle de constitucionalidade, que nada mais é que a necessidade de aferição decorrente diretamente da idéia de supremacia constitucional sobre o ordenamento jurídico, da rigidez constitucional e da proteção dos direitos fundamentais. Este último, no dizer de ALESSANDRO PIZZORUSSO [07], é a sua primordial finalidade.
1.2. Inconstitucionalidade Formal x Inconstitucionalidade Material
Cuida-se, no ponto, de técnica classificatória dos vícios constitucionais quanto a sua espécie.
Por inconstitucionalidade formal, GILMAR MENDES, INOCÊNCIO COELHO e PAULO GONET [08] pontificam que são os vícios que afetam o ato normativo individualmente considerado, referindo-se aos pressupostos e procedimentos relativos à formulação do ato.
Essa espécie de anomalia pode ser subjetiva, quando referente à fase de iniciativa, ou objetiva, quando pertinente às demais fases do procedimento legislativo.
Já a inconstitucionalidade material, segundo os mesmo autores [09], é a incompatibilidade em sentido substancial, ou seja, aquela referente ao próprio conteúdo do ato, dando causa a um conflito de regras ou princípios estabelecidos na Constituição.
Entrementes, necessário consignar que pouco importa de que espécie seja. A pecha de "inconstitucional" macula qualquer ato ou fato jurígeno no seu limite extremo, impossibilitando sua ratificação. Ipso facto, a declaração de nulidade dos efeitos jurídicos advindos desse ato ou fato é mera questão de tempo.
1.3. Do fenômeno da não-recepção (ou da "revogação" de normas pré-constitucionais)
Torna-se fundamental deflagrar a explanação do ponto à luz do magistério de LUIZ BARROSO [10]:
Ao entrar em vigor, a nova Constituição depara-se com todo um sistema legal preexistente. Dificilmente a ordem constitucional recém-estabelecida importará em um rompimento integral e absoluto com o passado. Por isso, toda a legislação ordinária, federal, estadual e municipal que não seja incompatível com a nova Constituição conserva sua eficácia. Se assim não fosse, haveria um enorme vácuo legal até que o legislador infraconstitucional pudesse recompor inteiramente todo o domínio coberto pelas normas jurídicas anteriores.
Nessa toada, é possível constatar que a continuidade da ordem jurídica ocorre através de um procedimento que a literatura jurídica denominou recepção, que outra coisa não é senão o fenômeno jurídico que ocorre quando o ordenamento pré-constitucional (direito preexistente à nova Carta Política) mostra-se compatível com a nova ordem constitucional, sendo por ela admitido como válido e, conseqüentemente, vigente.
Em sentido inverso, quando as normas infraconstitucionais forem incompatíveis com a nova Carta Política serão consideradas não recepcionadas, sendo, pois, excluídas do novel ordenamento jurídico.
CARLOS MAXIMILIANO [11], após enfatizar a exclusão automática dos textos incompatíveis com a nova Carta Política, chega a mencionar que "basta a antinomia implícita para desaparecer o texto ordinário e prevalecer o fundamental". FRANCISCO DE MIRANDA [12] complementa o raciocínio: "As leis que continuam em vigor são todas as que existiam e não são incompatíveis com a Constituição nova".
Não fosse assim, haveria o que JOSÉ CANOTILHO [13] intitulou de interpretação da Constituição conforme as leis (gesetszeskonform Verfassungsinterpretation), autorizando a sobreposição da legalidade à Constituição, indo na contramão do que se espera de um Estado Democrático de Direito: a constitucionalidade das leis.
Aqui cabe uma observação: em que pese se tratar de norma constitucional não admitindo o direito pretérito, o Supremo Tribunal Federal utiliza a denominação revogação [14] para se referir ao tema. Isso porque, à luz do entendimento da Suprema Corte, lei posterior, sendo incompatível com a anterior que discipline o mesmo objeto, pode revogá-la se for de idêntica ou superior hierarquia. Segundo o STF, é ilógico admitir que norma superveniente, sendo de igual hierarquia, possa retirar de vigência a anterior e uma de grau superior não o possa.
2. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO E DE PERIGO CONCRETO
Em razão das figuras jurídicas que esta obra se propôs a analisar cuidarem de condutas erigidas à categoria de crime pelo legislador ordinário, torna-se imperioso analisar a classificação dos delitos [15] com a devida cautela.
Os delitos de perigo, por definição, são aqueles em que há uma grande probabilidade de lesão a um bem ou interesse tutelado pela legislação penal. Na definição de PAULO QUEIROZ [16] tem-se que:
"(...) tais condutas só são penalmente consideradas, valoradas e proibidas à medida que possam ocasionar prejuízos a terceiros. É dizer, a proteção jurídica ocorre (ou deve ocorrer) sempre em referência, expressa ou tácita, a um interesse específico, concreto, lesado ou ameaçado de lesão."
Segundo DAMÁSIO DE JESUS [17], nesta espécie de crime o agente produz tão somente um perigo de dano, independentemente do resultado por ele efetivamente alcançado. Dessa forma, o indivíduo pode agir com dolo direto (quando pretender a efetiva produção do perigo) ou eventual (quando apenas assumir o risco de produzir referida danosidade).
A previsão para a punição na modalidade culposa nesta espécie de delitos obedece à regra-geral: não há punibilidade por conduta culposa sem expressa previsão legal (Art. 18, II, do Código Penal).
Esta classe de delitos possui ainda duas subespécies: os delitos de perigo abstrato, ou presumido, que são aqueles cuja danosidade é presumida legalmente (juris et de jure), possuindo danosidade pressuposta pela própria lei - i. e., independentemente da efetiva lesão ou perigo real ao interesse tutelado, prescindindo, pois, do efetivo dano - e de perigo concreto, onde a periculosidade é relativa (juris tantum) e precisa ser provada, devendo o perigo produzido ser investigado e cabalmente constatado em cada caso concreto.
Os crimes de gestão fraudulenta e gestão temerária (Art. 4ª, caput, e parágrafo único, da Lei nº 7.492 / 86) parecem se enquadrar como infrações de perigo abstrato, por prescindirem de resultados danosos. Segundo se infere da dicção legal, bastaria o mero risco de dano ao Sistema Financeiro Nacional para o surgimento dos crimes em comento, dispensando-se, portanto, a análise de ofensa real, ou concreta, ao bem juridicamente tutelado.
LUIGI FERRAJOLI [18] critica essa espécie de delito. No sistema garantista ("SG"), modelo de Direito Penal Mínimo por ele desenvolvido e largamente admitido na jurisprudência nacional [19], ficaram enumerados dez axiomas fundamentais, dentre os quais os princípios da lesividade (ou da ofensividade) do ato, adiante analisado.
3. DO GARANTISMO PENAL
Não parece ser razoável tratar de Direito Penal sem rememorar dos direitos e garantias fundamentais previstos no texto constitucional. Cuida-se, sabidamente, dos limites intransponíveis a atuação do Estado.
Este, por seu turno, não é um fim em si mesmo. A razão de sua existência e a do ordenamento jurídico dele decorrente é a necessidade de proteção e organização da sociedade que o compõe. Tais figuras são nascidas para semelhantes objetivos, não para o massacre de direitos individuais – constitucionalmente assegurados.
A partir dessa premissa, LUIGI FERRAJOLI concebeu a Teoria Garantista do Delito, que trata essencialmente da proteção e respeito aos bens, direitos e garantias particulares estabelecidos em determinado ordenamento jurídico contra as contumazes investiduras do próprio Estado, órgão criado para manter e fomentar o bem-estar social.
De todos os postulados reitores do sistema garantista, três possuem especial interesse para o desenvolvimento desta obra: os princípios da legalidade, ofensividade do fato e da humanização, em sua dimensão da proporcionalidade em sentido estrito.
Sob o postulado da legalidade, que é gênero, tem-se as seguintes espécies: Lex certa, que traduz a idéia de que a legislação penal deva ser taxativa, em virtude da segurança jurídica depender de certezas, e lex stricta, a qual afirma que crimes devem ser previstos por lei em sentido estrito, sendo proscrito a utilização de qualquer outra espécie normativa para a tipificação de crimes, como as Medidas Provisórias, por exemplo.
Já o princípio da ofensividade da conduta, também chamado de princípio da lesividade, traz a necessidade de investigar se o fato perpetrado atinge concretamente o bem tutelado. Se o fato não for materialmente ofensivo, ou seja, se para além do formalismo penal a conduta tida por delituosa não afetar de maneira grave o objeto de proteção da norma, não há crime. Há, assim, a exclusão da tipicidade penal. Nesse sentido, os crimes de perigo abstrato são francamente condenáveis.
Por fim, quanto ao princípio da humanidade, especialmente em sua dimensão "proporcionalidade stricto senso", vertente mais significativa para esta obra, é cediço que o mesmo proscreve excessos e constitui o aspecto substantivo do devido processo legal. Mas para além dessa costumeira compreensão, dito postulado traz em seu âmago uma outra faceta, a qual abrange uma série de situações, dentre as quais é possível destacar a da proibição da tutela deficiente de determinada garantia fundamental [20].
Assim, a par do princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeit), também chamado de "da proibição do excesso" [21], há aquilo que SCHINK [22] chamou de princípio da proteção insuficiente (Untermassverbot). Dito autor interpretou tal postulado como sendo:
A conceituação de uma conduta estatal como insuficiente (untermässig), porque ‘ela não se revela suficiente para uma proteção adequada e eficaz’, nada mais é, do ponto de vista metodológico, do que considerar referida conduta como desproporcional em sentido estrito (unverhältnismässig im engeren Sinn).
Nesse sentido, toda a atuação do Estado deve ser, antes de tudo, constitucional. Não basta a mera legalidade dos atos estatais (L´etat legal), como bem observou JOSÉ CANOTILHO [23]. O país precisa seguir à risca os ditames constitucionais, observando e curvando-se aos limites político-jurídicos que lhe foram impostos pela assembléia constituinte de 1988.