INTRODUÇÃO
Em 10 de agosto de 2009, foi publicada no Diário Oficial da União a Lei nº 12.016, de 7 de agosto do mesmo ano, que regulamentou o mandado de segurança individual e coletivo previsto no art. 5º, incisos LXIX e LXX, da Constituição Federal.
A recente disciplina do writ condensou em um único diploma normativo variadas regras anteriormente veiculadas em leis esparsas, com destaque para a Lei n º. 1.533, de 31 de dezembro de 1951, a qual fora objeto da revogação expressa pelo art. 29 da Lei nº 12.016/2009.
Também foram introduzidas novas disposições que causaram polêmica no meio jurídico.
Uma delas refere-se ao inciso III de seu art. 7º, que ao tratar da concessão de liminares, facultou aos juízes exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica de direito público.
Tal disciplina foi imediatamente rotulada de inconstitucional por alguns operadores do direito, ao ponto de o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ter ajuizado perante o Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.296 - DF contra este dispositivo, apenas pouco mais de um mês após o início da vigência da lei.
A discussão sobre a exigência de caução e outras garantias em sede de mandado de segurança, porém, está longe de ser pacífica, já que doutrinadores de renome no cenário nacional consideram que norma mencionada não viola o texto constitucional.
Diante do conflituoso quadro ora descrito, este trabalho possui por escopo detalhar as razões defendidas por cada uma das vertentes que advogam contra e a favor da constitucionalidade do art. 7º, inciso III, da Lei 12.016/2009, oferecendo, ao final, uma posição pessoal sobre o tema.
1.O mandado de segurança no ordenamento jurídico brasileiro
Atualmente previsto no art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, o mandado de segurança consiste, segundo as eternas lições de José Afonso da Silva [01], em uma garantia ou remédio constitucional, ou seja, "instrumentos destinados a assegurar o gozo de direitos violados ou em vias de ser violados ou simplesmente não atendidos", dentre os quais também se incluem o direito de petição, o habeas corpus, o mandado de injunção, o habeas data e a ação popular.
A primeira menção ao mandado de segurança no ordenamento jurídico brasileiro ocorreu com a Constituição Federal de 1934, que o dirigia "à defesa de direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade".
Na Constituição seguinte, outorgada em 1937, a disciplina do mandamus foi omitida, embora ainda remanescessem à época normas infraconstitucionais sobre esta garantia, representadas, com maior destaque, pela Lei nº 191, de 16 de janeiro de 1936, que se manteve vigente até sua revogação pelo Código de Processo Civil de 1939.
Novamente inserido na Constituição de 1946, o mandado de segurança permaneceu presente em todos os textos constitucionais que se seguiram, tendo por principal regramento no plano infraconstitucional a Lei nº 1.533, de 31 de dezembro de 1951.
A Carta de 1988 inovou no tratamento da matéria ao introduzir o mandando de segurança coletivo na seara jurídica brasileira, por meio do inciso LXX de art. 5º.
De acordo com as palavras traçadas na atual Constituição, a finalidade precípua do mandado é a proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
Alexandre de Moraes [02] oferece o seguinte conceito para a expressão "direito líquido e certo":
"Direito líquido e certo é o resulta de fato certo, ou seja, é aquele capaz de ser comprovado, de plano, por documentação inequívoca. Note-se que o direito é sempre líquido e certo. A caracterização de imprecisão e incerteza recai sobre os fatos, que necessitam de comprovação. Importante notar que está englobado na conceituação de direito líquido e certo o fato que para tornar-se incontroverso necessite somente de adequada interpretação do direito, não havendo possibilidades de o juiz denegá-lo, sob o pretexto de tratar-se de questão de grande complexidade jurídica."
O cerne da tutela visada pelo mandado de segurança é, pois, o fato amparado por norma legal – representando um direito subjetivo existente e capaz de ser exercido imediatamente – que possa ser demonstrado sem necessidade de dilação probatória. Do contrário, sendo imperiosa a produção de provas, mediante instrução processual, para elucidar a pertinência da causa de pedir, não será cabível mandado de segurança.
Assim, a liquidez e a certeza do direito, conforme ressaltou Alexandre de Moraes nas lições trazidas acima, são fruto de fatos incontestes, demonstrados pelo Impetrante por meio de prova pré-constituída.
O objetivo precípuo do mandado de segurança, segundo Carlos Alberto Garcete [03], é:
"(...) acometer ato de autoridade, eivado de ilegalidade ou abuso de poder, quando tal conduta esteja a ferir, ou ameaçar ferir, o direito líquido do impetrante, seja pessoa física, seja pessoa jurídica."
Em outras palavras: seu escopo é invalidar ato de autoridade – conduta positiva – ou suprimir omissão desta – conduta negativa – que esteja a ferir direito líquido e certo. É de se concluir que o mandado de segurança está diretamente ligado às obrigações negativas do Estado, no sentido de que ao ente estatal é defeso lesar direitos daqueles que se acham por ele tutelados."
Quanto à sua natureza jurídica, o mandado de segurança é apontado pela doutrina majoritária como uma ação constitucional, de viés civil, mesmo quando manejado nas esferas penal, eleitoral e trabalhista.
Pode ainda ser impetrado preventivamente, quando a ilegalidade ou o abuso de poder estão em vias concretas de serem consumados, ou repressivamente, quando a violação ao direito líquido e certo já ocorreu.
Desenhados os contornos mais elementares do mandado de segurança, passemos à análise do art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009.
2. Argumentos contrários à constitucionalidade do art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2006
De todas as alterações acerca da nova sistemática do mandado do segurança, a introduzida pelo art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009 talvez seja a que tenha recebido o maior número de críticas.
Na redação empregada na antiga Lei nº 1.533/1951, este dispositivo regulamentava a concessão de liminares, preconizando que o juiz, ao despachar a inicial, ordenaria a suspensão do ato que deu motivo ao pedido do Impetrante, quando relevante fosse o fundamento da demanda e se do ato impugnado pudesse resultar a ineficácia da medida, caso deferida.
Sob o pálio da nova lei, tal norma passou a vigorar com a seguinte modificação:
(grifo nosso)"Art. 7º. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
(...)
II – que se suspenda o ato que deu origem ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica."
Incontáveis foram as insurreições contra a parte final do inciso III, já que a exigência de garantia para a concessão da liminar foi vista por muitos como uma afronta à Constituição Federal.
A mais concreta demonstração de insatisfatoriedade com relação a este inciso veio através do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, autor da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.296 – DF.
As razões apresentadas pelo Conselho Federal da OAB espelham bem o raciocínio jurídico de quem se contrapõe ao inciso III do art. 7º da Lei nº 12.016/2009.
Em breves linhas, a ADI nº 4.269 - DF defende que a exigência de caução, fiança ou depósito ofenderia o princípio do acesso à jurisdição, insculpido no art. 5º, inciso XXXV, da CF, ao supostamente limitar a capacidade postulatória das partes menos favorecidas financeira e economicamente.
Além disso, outro interessante argumento colocado pela OAB relaciona-se com os requisitos necessários à concessão de liminares, para a qual bastaria a presença da relevância do fundamento e do risco de prejuízo irreparável, não se admitindo que normas infraconstitucionais imponham restrições ao exercício de direitos e garantias constitucionais. Neste caso, não somente o princípio do acesso à jurisdição estaria violado, mas também o estaria o princípio da separação dos poderes.
Com efeito, passaremos ao exame mais detido de cada um desses argumentos.
2.1. O princípio do acesso à jurisdição (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal).
A finalidade precípua do Poder Judiciário é exercer a atividade estatal de resolução de conflitos sociais, na condição de um órgão imparcial e distinto das partes litigantes.
Para alcançar tal finalidade, o art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal consagrou no rol dos direitos fundamentais o princípio da inafastabilidade da jurisdição, que encerra o célebre mandamento segundo o qual "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
A primeira das ilações que se extrai do comando em voga é o monopólio conferido pela ordem constitucional ao Poder Judiciário quanto ao exercício da jurisdição.
A segunda ilação consiste na prerrogativa de se recorrer ao Poder Judiciário, provocando-o para o exercício da atividade jurisdicional, toda vez que um direito esteja sob a ameaça de lesão ou já tenha sido lesionado.
Esta, durante muitos anos, correspondeu à visão mais tradicional do princípio da inafastabilidade da jurisdição: garantir o acesso ao Poder Judiciário, isto é, possibilitar concretamente que o cidadão comum utilize-se do seu direito de ação.
Problemas notoriamente reconhecidos como entraves ao mecanismo judiciário, cujos efeitos mais danosos dizem respeito à morosidade observada para se chegar à resolução das lides, verdadeiro tormento para advogados e partes, motivaram múltiplas reações por parte da sociedade e do Poder Público, que resultaram desde a concepção da Emenda Constitucional nº 45 – marco irrefutável para o direcionamento das atividades do Judiciário rumo ao postulado da eficiência – até uma releitura do princípio da inafastabilidade jurisdicional.
Assim, em uma interpretação mais moderna do Direito Processual Constitucional, o princípio da inafastabilidade da jurisdição não é mais aceito como sinônimo de acesso formal ao Judiciário, mediante o singelo exercício do direito de ação. As recentes reformas implementadas no texto constitucional e no Código de Processo Civil, conferiram novo prisma à concepção do ingitado inciso XXXV, que passou a ser concebido como direito ao acesso à justiça, entendido aqui como o direito a uma efetiva e justa tutela jurisdicional.
O eminente Ministro do Superior Tribunal de Justiça Cesar Asfor Rocha [04] explica os novos contornos do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, contextualizando-o como a efetiva e tempestiva proteção contra qualquer forma de denegação de direito:
"O inciso XXX do art. 5º da Constituição Federal menciona que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Não se deve, porém, interpretar tal dispositivo como sendo dirigido apenas à lei, mas também dirigido a todos os atos da Administração Pública, como os atos judiciais e até mesmo os atos dos particulares que impeçam o acesso à prestação jurisdicional; as garantias constitucionais devem ser compreendidas de forma ampla, para que tenham máxima efetividade.
Modernamente, a inafastabilidade do controle do Poder Judiciário assume, como garantia e princípio constitucional, proporções concretas, não admitindo, de regra, que nenhuma norma venha a impedir que aquele Poder analise determinada lesão ou ameaça a direito.
Tão-só admite que se excepcione esse garantia, se tal exclusão decorrer dos próprios parâmetros constitucionalmente eleitos, daí não poderem as normas infraconstitucionais validamente restringir o alcance dessas garantias.
Ressalta-se que o conteúdo de tal garantia não assegura apenas o acesso formal aos órgãos judiciários; de igual modo, assegura o acesso à Justiça que propicie a efetiva e tempestiva proteção contra qualquer forma de denegação de direito, bem como o acesso à ordem jurídica justa."
A nova visão focada sob o princípio da inafastabilidade da jurisdição ampliou o seu direcionamento, antes destinado ao legislador, para abranger agora o próprio Poder Judiciário.
Desse modo, o discutido direito fundamental não se exaure apenas na publicação de normas jurídicas que garantam o acesso formal do cidadão ao órgão judiciário ou no mero exercício do direito de ação, mas compreende também o direito a uma resposta célere e adequada à proteção do bem da vida buscada pela parte.
Com fundamento nessa premissa, a OAB e demais contestadores da constitucionalidade da parte final do inciso III do art. 7º da Lei nº 12.016/2009, argumentam que a exigência de caução, finança ou depósito fere o art. 5º, inciso XXXV, da Magna Carta, por obstar uma tutela efetiva da prestação jurisdicional, que restaria condicionada à capacidade econômica do Impetrante de garantir o juízo.
A severidade da crítica tecida pela OAB fora tamanha que se chegou a rotular o novo regramento adotado pela Lei nº 12.016/2009 de um "apartheid social", em franca alusão a potencial exclusão das partes hipossuficientes quanto à proteção proporcionadas pelas liminares.
Destarte, a insurgência contra a exigência de garantia do juízo no mandamus igualmente evidencia a necessidade de se ponderar o resguardo ao erário público frente ao direito líquido e certo buscado pelo Impetrante, cujo prejuízo sofrido em função de um ato ilegal ou abusivo pode ser proporcionalmente maior do que aquele arcado pelo Poder Público com a concessão da liminar.
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Dos requisitos para concessão de liminares
Outro argumento contido na ADI nº 4.269 - DF para reforçar a suposta violação ao art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, relaciona-se com os requisitos para a concessão de liminares.
De acordo com a OAB, basta a existência da relevância do fundamento e do risco de prejuízo irreparável para que o juiz seja obrigado a conceder a liminar no mandado segurança. O acréscimo de requisitos outros, como fez a Lei nº 12.016/2009, teria inovado em espaço onde a Constituição nada prevê, impondo verdadeira restrição ao direito fundamental de acesso à justiça, sem a necessária autorização na norma constitucional.
A questão, de fato, está longe de ser pacífica.
Porém, antes do aprofundamento do tema, é salutar perquirir o significado dos institutos jurídicos citados no inciso III do art. 7º da Lei nº 12.016/2009.
Ensina Leonardo Cunha [05] que o termo liminar – que advém do latim liminare – significa algo que esteja posto à entrada, à frente, que antecede um assunto ou objeto principal, identificando-o com qualquer medida que seja deferida, inicialmente, preliminarmente, liminarmente, no início do processo, sem que haja prévio contraditório.
A liminar mencionada na Lei nº. 12.016/2009 constitui-se, a princípio, de dois requisitos: o "fundamento relevante" e a "possibilidade de ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida".
O professor Cássio Scarpinella Bueno [06] explica o conteúdo dessas duas expressões:
""Fundamento relevante" faz as vezes do que, no âmbito do "processo cautelar" é descrito pela expressão latina fumus boni iuris e do que, no âmbito do "dever-poder geral da antecipação", é descrito pela expressão "prova inequívoca da verossimilhança da alegação". Todas essas expressões, a par da peculiaridade procedimental do mandado de segurança, devem ser entendidas como significativas de que, para a concessão da liminar, o impetrado deverá convencer o magistrado de que é portador de melhores razões que a parte contrária; que o ato coator é, ao que tudo indica, realmente abusivo ou ilegal. Isto é tanto mais importante em mandado de segurança porque a petição inicial, com os seus respectivos documentos de instrução, é a oportunidade única que o impetrante tem para convencer o magistrado, ressalvadas situações excepcionais como a que vem expressa no §1º do art. 6º da nova Lei, de que é merecedor da tutela jurisdicional.
A "ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida", é expressão que deve ser entendida da mesma forma que a consagrada expressão latina periculum in mora, perigo na demora da prestação jurisdicional. No mandado de segurança, dado o seu comando constitucional de perseguir in natura a tutela do direito ameaçado ou violado por ato abusivo ou ilegal, é tanto maior a ineficácia da medida na exata proporção em que o tempo de seu procedimento, posto que bastante enxuto, não tenha condições de assegurar o proferimento de sentença apta a tutelar suficiente e adequadamente o direito tal qual venha a reconhecer."
Na revogada Lei nº. 1.533/51, era suficiente que o Impetrante demonstrasse a existência do fumus boni iuris (fundamento relevante) e do periculum in mora (possibilidade de ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida) para que o juiz concedesse a liminarmente ordem para suspender o ato ilegal ou abusivo ou para que a autoridade coatora praticasse o ato cuja abstenção estaria causando a violação ao direito líquido e certo.
Tanto na égide da antiga Lei nº 1.533/51 quanto na atual Lei nº 12.016/2009 a concessão de liminares regia-se e continua sendo regida subsidiariamente pelo art. 273 do Código de Processo Civil, que apresenta como requisitos legais para permitir ao juiz conceder a tutela antecipada (ou "liminar’, na dicção daqueles diplomas normativos): a prova inequívoca e verossimilhança da alegação, equivalentes, como visto acima, ao fumus boni iuris, e o receito de dano irreparável ou de difícil reparação, ou o abuso de direito de defesa e o manifesto propósito protelatório do réu, equivalentes ao periculum in mora.
Há certo consenso doutrinário quanto à inexistência de liberdade do magistrado no deferimento ou rejeição da antecipação de tutela ou liminar. Logo, se presentes todos os requisitos exigidos em lei, o juiz deve concedê-la, sem margens para discricionariedade.
Mais uma vez, recorremos ao magistério de Cássio Scarpinella Bueno [07] para explicar tal posição:
"A leitura do caput e dos dois incisos do art. 273 revela os pressupostos que, uma vez presentes, devem conduzir o magistrado à concessão da tutela antecipada. Absolutamente vencedora em doutrina é a lição de que não há "liberdade" ou "discrição" para o magistrado na concessão ou na rejeição do pedido de antecipação de tutela. Ele deve deferir o pedido porque está diante dos pressupostos ou ele deve rejeitá-lo à falta de seus pressupostos autorizadores: não há meio termo, não há uma terceira alternativa para o magistrado. Não há em uma palavra, faculdade jurisdicional para o magistrado proferir ou deixar de proferir decisão que antecipe, no caso concreto, a tutela jurisdicional, liberando, desde logo, seus efeitos para que eles sejam produzidos em prole de seus beneficiários."
Com base na tese da obrigatoriedade da concessão da tutela antecipada ante a presença dos requisitos do art. 273 do CPC, entende a OAB que nenhum outro requisito poderia ser acrescido por norma infraconstitucional, especialmente diante do princípio da máxima efetividade da Constituição Federal, o qual, no campo da hermenêutica, conduz à noção de que as normas constitucionais devem ser interpretadas sob o prisma que lhes conferir maior eficácia.
Assim, o princípio da máxima efetividade da Constituição, também denominado princípio da interpretação efetiva, coíbe o emprego de interpretações restritivas ou contidas dos comandos constitucionais, a fim de que os postulados protegidos sob o manto magno sejam atingidos em plenitude e que a legislação infraconstitucional não ocupe o espaço a inicialmente reservado à tutela da Constituição.
A oposição feita pela OAB recai justamente contra a suposta invasão promovida pela Lei nº 12.016/2009 no vácuo aberto pela não aplicação plena do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.
Malgradas as críticas desferidas contra a nova exigência imposta pela Lei nº 12.016/2009, a jurisprudência tem-se mostrado vacilante quanto à presença de restrições a liminares fora do plano constitucional.
Uma ilustração jurisprudencial favorável à tese adotada pela OAB foi o relativo sucesso obtido pela Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1576, de autoria do Partido Liberal, perante o Supremo Tribunal Federal.
A referida ação voltou-se contra o art. 2º da Medida Provisória nº 1.570, de 26 de março de 1997, que acrescia ao art. 1º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992, um parágrafo 4º, pelo qual "sempre que houver possibilidade de a pessoa jurídica de direito publico vir a sofre dano, em virtude da concessão de liminar, ou de qualquer medida de caráter antecipatório, o juiz ou relator determinara a prestação de garantia real ou fidejussória."
Diz-se ser relativo o sucesso desta outra ADI porque, além do fato da decisão liminar que suspendeu a vigência do art. 2º desta MP ter-se dado por maioria de votos (vencido, inclusive, o relator Ministro Marco Aurélio), o prosseguimento da ação foi prejudicado pela falta de aditamento da petição inicial.
Nas reedições que sucederam a MP 1.570, a prestação de garantia real ou fidejussória acabou sendo deixada de lado, vindo a ser ressuscitada somente com a Lei nº. 12.016/2009.