1. INTRODUÇÃO
É da natureza humana a extrema criatividade, não reconhecendo esta qualquer limitação imposta pelos conhecimentos científicos de uma determinada época. Assim, os limites que a ciência pretende serem intransponíveis em dada etapa histórica de seu desenvolvimento, vêm se mostrando apenas como marcos na evolução dela mesma, sendo reiteradamente ultrapassados pelo desenvolvimento de novas tecnologias.
Na década de 70, para agilizar e garantir o funcionamento e segurança das informações contidas nos computadores utilizados para fins militares, nos Estados Unidos foi desenvolvido um sistema de interligação daqueles em rede. O mesmo sistema de interligação de redes locais veio posteriormente a ser utilizado pelas universidades americanas e laboratórios de pesquisa.
Este conceito de interligação de redes locais foi que deu origem à rede mundial de computadores, denominada Internet. Com o seu advento, viu o mundo nascer um campo inteiramente novo no que diz respeito às relações entre os indivíduos.
Sem sair de casa, o usuário da rede pode se comunicar com outras pessoas que se encontram nos rincões mais afastados do planeta. Havendo, onde quer que seja, um computador conectado à rede, haverá comunicação, troca de informações e mesmo comércio.
As sociedades não são entidades estáticas, evoluindo continuamente com o passar dos tempos, de forma que o direito, ao visar regular os hábitos e atividades sociais, deve necessariamente acompanhar esta evolução, alterando ou dando novas interpretações às regras jurídicas existentes em cada país.
Competindo ao Direito regular as relações entre os indivíduos, dando-lhes segurança e estabilidade nas relações jurídicas que estabelecem, também a ele compete a regulamentação das relações que se originam das facilidades proporcionadas pela Internet.
Um exemplo claro das mudanças levadas a efeito pela crescente utilização das facilidades e agilidade próprias da rede mundial de computadores, está na presente e crescente dispensabilidade dos documentos físicos que façam prova da consumação de um contrato. Mesmo a assinatura deste, até então levada a efeito pela rubrica de próprio punho dos contratantes, vem sendo substituída pela denominada assinatura digital.
Este novo campo que se abre para as relações transindividuais, contudo, traz consigo um problema já velho conhecido do Homem, o da segurança na transmissão de informações. Assim é que, atualmente, se vêm buscando dar segurança e fidedignidade às transações e transferência de informações via Internet.
Cabe ao Direito regular tais situações, visto que já se constituem numa realidade no dia a dia daqueles que se utilizam da Internet nas suas transações, seja através de uma releitura de suas regras, seja por meio da edição de novas normas que permitam lidar satisfatoriamente com esta nova realidade.
2. TEORIA DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS
Podemos definir contrato como uma espécie de negócio jurídico, de natureza bilateral ou plurilateral, dependente, para sua formação, do encontro da vontade das partes, que cria para ambas uma norma jurídica individual reguladora de interesses privados. Assim sendo, tem ele por fundamento a vontade humana, atuada conforme a ordem jurídica vigente, que lhe dá força criativa. É norma jurídica individual posto que estabelece direitos e obrigações, em regra, apenas entre os contratantes.
São, pois, dois os elementos componentes da noção de contrato: o estrutural, que requer a convergência de duas ou mais vontades contrapostas; e o funcional, que diz respeito à composição daqueles interesses contrapostos, contudo harmonizáveis, com o fito de constituir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.
Por se constituir em um negócio jurídico, o contrato deve atender, para sua validade, aos requisitos subjetivos, objetivos e formais contidos no art. 82 do Código Civil, que são: agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei.
Os requisitos subjetivos são: a existência de duas ou mais pessoas, posto ser o contrato um negócio jurídico bilateral ou plurilateral; capacidade genérica das partes contratantes para os atos da vida civil; aptidão específica para contratar; e consentimento das partes contratantes.
São objetivos os seguintes requisitos, que dizem respeito ao objeto do contrato: objeto lícito, ou seja, que não seja contrário à lei, à moral, aos princípios da ordem pública e aos bons costumes; possibilidade física ou jurídica do objeto; determinação do objeto, que deve ser certo ou, ao menos, determinável; e ser o objeto susceptível de valoração econômica.
Os requisitos formais dizem respeito à forma do contrato, sendo que atualmente a regra é a liberdade das formas, donde a simples declaração de vontade tem o condão de originar uma relação obrigacional entre as partes, gerando efeitos jurídicos independentemente da forma de que seja revestida. Nos casos onde a forma é da essência do contrato, a lei assim o determinará. Não o fazendo, vigora o princípio da liberdade das formas.
O acordo de vontades, indispensável para a formação da relação contratual, se expressa de um lado pela oferta e de outro pela aceitação. São esses dois os elementos indispensáveis para a formação dos contratos.
A oferta ou proposta é a declaração de vontade, dirigida de uma pessoa a outra, através da qual a primeira manifesta a sua intenção de se vincular, caso a outra parte aceite. É ela a declaração unilateral de vontade oriunda do proponente. Tem por característica vincular aquele que a formula, salvo se o contrário resultar dos próprios termos da proposta, da natureza do negócio ou das circunstâncias do caso concreto. Posto ser vinculante, deve conter todos os elementos essenciais do negócio jurídico proposto, de forma que deve ser séria, completa, precisa e inequívoca.
A policitação implica na sua obrigatoriedade, como regra geral, constituindo-se, pois, no ônus de o policitante não a revogar por um determinado período de tempo, sob pena de ressarcimento das perdas e danos. Esta obrigatoriedade, contudo, não é absoluta, prevendo o Código Civil, em seus arts. 1.080 e 1081, as situações onde a oferta não será obrigatória, que são: existência de cláusula expressa que lhe retire a força vinculante; se da própria natureza do negócio flui a falta de obrigatoriedade da proposta; deixa de ser obrigatória a proposta se, feita sem prazo a uma pessoa presente, não é imediatamente aceita, ou se, feita sem prazo a pessoa ausente, ocorrerem uma das seguintes situações: estando o oblato ausente, haja transcorrido tempo suficiente para que dela tomasse ele conhecimento e enviasse resposta ao policitante (prazo moral); tendo sido estipulado prazo para a espera da resposta, não seja ela expedida dentro dele; tendo o proponente se arrependido de oferta já remetida, não haverá obrigatoriedade caso a retratação anteceda ao recebimento daquela ou lhe seja concomitante.
Fora dos casos acima expostos a oferta é obrigatória ao ofertante, sob pena de indenização dos prejuízos causados ao oblato pela recusa em cumpri-la.
Aceitação é a manifestação de vontade por parte do oblato, que, levada a efeito dentro de determinado prazo, em aderir à oferta feita pelo policitante, em todos os seus termos, através da qual se tem por concluído o contrato, caso chegue oportunamente ao conhecimento deste último.
Poderá a aceitação ser expressa ou tácita, salvo nos contratos solenes. Deve ainda ser oportuna, ou seja, que tenha sido formulada dentro do prazo concedido pelo policitante. Não havendo prazo determinado a oferta perdurará até que haja retratação, desde que esta preceda à expedição da aceitação.
A aceitação deve, ademais, ser integral e nos moldes da oferta feita. Caso a oferta seja alternativa, deverá o oblato indicar a de sua escolha, ou do contrário o policitante entenderá haver ele consentido com qualquer uma delas.
Caso o oblato ofereça sua aceitação, sem, contudo, se submeter aos requisitos componentes da oferta, haverá, em realidade, uma nova proposta, ficando o proponente da primeira liberado dela. O mesmo ocorre na aceitação intempestiva, que será entendida como nova proposta, à qual o primeiro policitante pode ou não acordar.
Quanto ao momento da conclusão contratual, este variará conforme se realize entre presentes ou entre ausentes. Entre presentes a questão não apresenta problemas, posto que as partes se vinculam no momento mesmo em que o oblato aceita a proposta, quando então há a união coincidente das vontades dos contratantes.
Caso o contrato se realize entre ausentes, haverá um intervalo de tempo, mais ou menos longo, entre a aceitação e o conhecimento dela pelo proponente. Assim a doutrina criou teorias com base na resposta à oferta a fim de estabelecer o momento em que o contrato pode ser tido como concluído e, consequentemente, obrigatório para as partes.
A primeira teoria é a da informação ou cognição, segundo a qual o contrato é tido por concluído no momento em que o ofertante toma ciência da aceitação do oblato. Isto porque, para esta teoria, não se pode dizer que um negócio jurídico esteja realizado sem que o proponente e o aceitante tenham conhecimento da vontade um do outro.
Esta teoria encontra-se hoje em decadência, posto que dá margem a fraude e má-fé por parte do ofertante, que poderia, p. ex., conforme a variação do mercado lhe seja mais ou menos vantajosa, dar por lida ou não uma aceitação. Enorme seria, nesta hipótese, a dificuldade do aceitante em provar a ocorrência de fraude ou má-fé por parte do ofertante.
A segunda teoria é a da agnição ou declaração, que entende por concluído o contrato no instante em que o oblato manifesta sua aquiescência à proposta. Esta teoria apresenta 3 subespécies que são: da declaração propriamente dita, segundo a qual o contrato está concluído no momento em que o aceitante formula sua aceitação em resposta à oferta, redigindo a carta, telegrama ou e-mail. Não tem boa acolhida posto que facilmente o aceitante poderia destruir qualquer prova da aceitação formulada, destruindo a missiva que a continha; da expedição, pela qual não basta a formulação da aceitação, sendo indispensável a sua remessa ao policitante, quando então se entende ter o oblato feito tudo o que seria necessário para externar a sua aceitação; da recepção, que entende concluído um contrato no momento em que o policitante recebe, efetivamente, a resposta favorável, mesmo que não seja por ele lida. Para esta corrente, não é necessário que o proponente tome conhecimento da aceitação, bastando apenas que tenha efetivamente recebido a carta, telegrama ou e-mail que a transmite.
O nosso Código Civil adotou, em seu art. 1086, a teoria da agnição na modalidade expedição, salvo três exceções, previstas no art. 1085 e incisos II e III, do próprio art. 1086, que adotam a teoria da recepção.
Ao determinar que a aceitação será inexistente caso antes ou juntamente com ela chegue a retratação, o art. 1085 não está contradizendo o art. 1086, mas confirmando-lhe o conteúdo. Isto porque coloca a aceitação remetida ao policitante na mesma situação e submetida à mesma regra da proposta remetida ao oblato ausente.
As outras duas exceções, constantes dos incisos II e III do art. 1086, são as seguintes: o inciso II estabelece que o contrato se consuma no momento da recepção, caso o proponente tenha se comprometido a esperar pela resposta; e o inciso III determina que o contrato não se consuma pela expedição da resposta, caso não tenha ela chegado dentro do prazo convencionado.
Havendo um momento em que efetivamente, ou por presunção, as vontades convergem, surgindo o contrato, claro está haver também um lugar determinado para se entender efetivada a sua celebração.
Apesar de o Código Civil haver adotado a teoria da expedição da aceitação, sob o ponto de vista do tempo do contrato, adotou, quanto ao lugar da celebração do mesmo, o da expedição da oferta.
A determinação do lugar onde se tem por concluído o contrato é de suma importância para se determinar, não apenas o foro competente, mas também a lei a ser aplicada à relação contratual. Conforme o art. 9º, § 2º, da LICC, a obrigação oriunda de contrato é reputada constituída no lugar em que reside o proponente, de forma que, se o ofertante residir na Alemanha, os efeitos do negócio jurídico reger-se-ão pelas leis daquele país.
3. CONTRATOS ELETRÔNICOS
Neste item tentaremos correlacionar a teoria das obrigações contratuais, acima resumida, aos contratos eletrônicos, a fim de verificar a sua eficácia e validade, tendo em vista que, desde 1916, o contrato verbal é admitido como válido.
Como dito mais acima, contrato pode ser definido como a espécie de negócio jurídico, de natureza bilateral ou plurilateral, dependente, para sua formação, do encontro da vontade das partes, que cria para ambas uma norma jurídica individual reguladora de interesses privados.
Esta definição é perfeitamente aplicável aos contratos eletrônicos, posto que do seu conteúdo se depreende inexistir qualquer elemento incompatível com os mesmos. A natureza bilateral do negócio jurídico é perfeitamente identificável nos contratos eletrônicos, bem como a sua formação pressupõe o encontro da vontade emanada das partes contratantes, tal qual nos contratos em geral. Assim sendo, são eles perfeitamente aptos a produzirem os efeitos jurídicos inerentes aos contratos, fazendo lei entre as partes.
Estão presentes também nos contratos eletrônicos os elementos estrutural, que pressupõe a convergência de duas ou mais vontades; e funcional, pela composição dos interesses contraposto de ambas as partes, com o fim de constituir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.
Quanto aos requisitos de validade dos contratos, verificaremos se os contratos eletrônicos os observam na sua integralidade.
Os requisitos subjetivos de validade dos contratos, que são: a existência de duas ou mais pessoas, por serem os contratos bilaterais; capacidade genérica das partes contratantes para os atos da vida civil; aptidão específica para contratar; e consentimento das partes contratantes; são absolutamente passíveis de atendimento nos contratos eletrônicos, não existindo aí qualquer barreira a esta forma de contratação. Por trás de seu computador, o usuário é uma pessoa real, de forma que, desde que possua capacidade para contratar, nada impede que, por meio daquele instrumento, contrate com quem quer que seja.
São requisitos objetivos, por dizerem respeito ao objeto da contratação, os seguintes: objeto lícito; possibilidade física ou jurídica do objeto; determinação do objeto; e ser ele susceptível de valoração econômica. Aqui também não há empecilhos à aceitação dos contratos eletrônicos dentro da teoria geral das obrigações contratuais. Ora, o objeto dos contratos eletrônicos são, comumente, os mesmos dos contratos de compra e venda comuns, diferindo apenas no que diz respeito à forma da contratação ou meio de entrega, como no caso de compra de programas, que podem ser recebidos via Internet, pelo processo denominado download.
Já os requisitos ditos formais requerem uma maior reflexão. Dizem eles respeito à forma pela qual o contrato deverá ser expresso. Atualmente a regra geral é a da liberdade das forma para a maioria das contratações, sendo as exceções previstas sempre expressamente na lei. A contrário senso, inexistindo lei que determine forma pré estabelecida para um dado contrato, então será ele válido se levado a efeito sob qualquer forma não contrária ao direito.
Ora, não existe qualquer vedação legal à consumação de um contrato pelos meios eletrônicos, de forma que, não exigindo o objeto da contratação forma prescrita em lei, será ele perfeitamente admissível como contrato válido e eficaz, apto a produzir os efeitos visados pela partes contratantes.
Não tendo encontrado qualquer incompatibilidade dos contratos eletrônicos em face dos requisitos de validade dos contratos em geral, passamos a estudar a aplicabilidade das fases de formação dos contratos aos contratos dito digitais.
Como acima referido, o acordo de vontades que permite a formação dos contratos é expresso pela oferta do policitante e pela aceitação dela por parte do oblato.
A oferta é a declaração de vontade que o ofertante dirige ao oblato, por meio da qual aquele manifesta a sua intenção de se vincular aos temos do contrato que propõe, caso haja a aceitação por parte deste último. Em regra a oferta é obrigatória para o policitante, salvo as exceções já tratadas no item anterior.
Nos contratos celebrados via Internet, a policitação, normalmente feitas nas home pages daquele que procede à oferta, pode e deve atender aos mesmos requisitos e surtir os mesmos efeitos imputáveis aos contratos em geral, dentre eles a da obrigatoriedade da oferta feita. Mesmo as hipóteses nas quais a oferta não é obrigatória (arts. 1080 e 1081, do CC) se aplicam integralmente aos contratos virtuais (vide item anterior), não havendo aí qualquer ressalva.
A questão não é diferente na aceitação, manifestação da vontade do oblato em aceitar a oferta feita, em todos os seus termos, pelo policitante, que nos contratos virtuais produz o mesmo efeito dos contratos em geral de dar-se por concluída a relação contratual. Normalmente, nos contratos eletrônicos, a aceitação se perfaz com a remessa do número do cartão de crédito do oblato, para transferência do valor da mercadoria que pretende adquirir para o policitante.
A aceitação pode ser expressa ou tácita, devendo obrigatoriamente ser expressa no caso dos contratos solenes. Assim sendo, como nesta modalidade contratual a forma é requisito de validade, os contratos eletrônicos não se prestam a veicular-lhes o conteúdo.
No que diz respeito ao momento da conclusão dos contratos, a sua variação conforme se realize entre presentes e ausentes não apresenta dificuldades no que concerne aos contratos virtuais. Tais contratos são realizados entre ausentes, posto não haver contato direito entre os contratantes, que se utilizam da Internet para contratar, não se aplicando assim a modalidade de realização entre presentes. No mais, se aplica tudo quanto acima foi dito sobre o tema, inclusive quanto à teoria da agnição, na modalidade expedição, e da cognição, esta última constituindo-se em exceção à regra geral.
Quanto à retratação da proposta feita ou da aceitação, no caso dos contratos virtuais a matéria torna-se mais melindrosa. Pela fórmula legal, a eficácia daquela depende de ser ela recebida antes ou conjuntamente à proposta ou aceitação. Isto não apresenta maiores problemas quando o meio empregado para a veiculação daquelas são os correios. Se remetemos nossa aceitação por carta comum, e se, depois, pretendemos nos retratar, bastaria apenas que enviássemos tal retratação por meio de um Sedex, que chegará ao proponente ao mesmo tempo, ou mesmo antes, da aceitação formulada.
No caso dos contratos via Internet, que normalmente são levados a efeito por E-mail, a remessa da proposta ou aceitação é quase que instantânea, o mesmo se dando com a retratação. Ora, se a eficácia da retratação depende de ser ela recebida concomitantemente à aceitação ou proposta, não importando a data da remessa de qualquer uma delas, surge-nos ainda uma indagação: deve-se entender por recebido o e-mail, que porta a proposta ou aceitação, no momento da recepção delas pelo provedor do contratante?, ou no momento que esta, do provedor, é descarregada no computador do usuário da rede?
Entendemos que a melhor solução seria a que entende por recebido o e-mail quando há a descarga do arquivo no computador daquele a quem é feita a proposta, ou que aguarda a aceitação, independentemente da data em que o arquivo é recebido pelo provedor de acesso. De mais a mais, é sabido que, comumente, o login com o provedor pode apresentar problemas, de forma que, por dias, o usuário pode vê-se impossibilitado de enviar ou receber e-mails, ou sequer conectar-se à rede.
Não é menor a complexidade da questão sobre o lugar onde se deve dar por concluído o contrato, como fator que é da determinação da legislação que regerá os efeitos dos contratos firmados via rede mundial de computadores
O art. 9º, § 2º da LICC, norma de sobredireito aplicável aos contratos em geral, determina que as obrigações resultante do contrato reputam-se constituídas no lugar onde residir o proponente.
Ora, residência é a relação de fato, que se constitui no lugar em que determinada pessoa habita ou tem o centro de suas ocupações, não se confundindo com o conceito de domicílio, que é jurídico, criado pela lei, pelo qual se pressupõe estar uma dada pessoa presente em determinado lugar.
Assim sendo, à primeira impressão, não apresenta a questão dos contratos virtuais grande dilema no que concerne à matéria, sendo eles tidos como concluídos no local da residência do proponente, seja ele na Alemanha, França, etc.
Contudo, alguns autores vêm questionando a simplicidade da questão, como o faz Walter Douglas Stuber e Ana Cristina de Paiva Franco, no artigo de autoria de ambos A Internet Sob a Ótica Jurídica (RT 749;66). Afirmam eles que, nas relações jurídicas originadas via Internet, é praticamente impossível se determinar em qual território foram levadas a efeito, sendo, portanto, impossível de se determinar qual a legislação a ser aplicada aos casos concretos.
Não entendemos assim, porque, se a referida indeterminação decorre da impossibilidade de se precisar a localização do computador utilizado nas transações por uma ou ambas as partes, a procedência da proposta e da aceitação será perfeitamente identificável pela sigla final do E-mail do policitante ou oblato (p. ex. .BR -> Brasil; .PT -> Portugal). E, ademais, é óbvio que o oblato haverá de se certificar do local onde o proponente tem fixada a sua residência, antes mesmo de assumir qualquer obrigação que seja, posto ser ela o que realmente importa na determinação da legislação pertinente, e não o lugar onde se encontra o computador utilizado nas transações.
Lembremo-nos de que a expressão residência não se confunde com o conceito de domicílio, de forma que o que realmente importa para determinação da legislação que regerá os efeitos de um dado contrato, não é a do lugar onde se encontra o computador do qual provém a policitação, mas sim a do lugar onde efetivamente resida o policitante.