Sumário:1. INTRODUÇÃO. 1.1 Evolução do Estado e complexidade das contratações. 1.2 Revisão do modelo administrativo brasileiro e a eficiência administrativa 1.3 A busca pela máxima efetividade do princípio da eficiência na Administração Pública 2. A análise das minutas de editais e contratos. 3. A busca de soluções para um dilema paradoxal. 4 Síntese da apresentação técnica do Projeto Edital Eficiente. 4.1 Objetivos. 4.2 Elementos. 4.2.1 Padronização das minutas. 4.2.2 Compartilhamento das minutas. 4.2.3 Formalização de acordo de cooperação 5. Conclusão.
INTRODUÇÃO
No presente artigo, trataremos acerca da experiência realizada recentemente, no Núcleo de Assessoramento Jurídico da AGU, em Recife, denominada "Projeto Edital Eficiente", que apresentou alternativa para a otimização do procedimento de análise das minutas de editais e contratos.
Antes de adentrarmos nos aspectos técnicos do assunto, abordaremos alguns pontos teóricos importantes, fundamentais para a devida compreensão do que se intenta realizar.
1.1 Evolução do Estado e complexidade das contratações
É importante visualizarmos a mudança paradigmática ocorrida com o Estado, desde sua compleição moderna, percebendo os desafios existentes, que impuseram a transformação das rotinas administrativas e a criação de métodos que permitam uma maior eficiência estatal.
Se o início da organização do Estado indica a existência de uma Administração Pública, pode-se dizer que apenas com a submissão do Estado ao Direito (Estado de Direito), provocou-se a construção de um verdadeiro Direito Administrativo, ramo que regula as relações jurídicas entre Administração Pública e seus administrados.
Não obstante, é importante perceber que esse Direito Administrativo evolui sob a égide de um modelo de Estado específico, o Estado Liberal, que, em contraponto ao Estado absolutista, representou a mudança de um modelo baseado na autoridade do príncipe e sua infalibilidade, para uma realidade que tratava com primazia a autonomia da pessoa humana e a liberdade civil e econômica do indivíduo. Essas eram aspirações seculares da classe burguesa, que consolidaram uma concepção de Estado com poderes limitados e com atuação restrita.
Com a grande depressão vivida pelo capitalismo do início do século XX, que culminou com a quebra da Bolsa de Nova Iorque, em 1929, o modelo de Estado liberal foi pressionado a se renovar, passando a invocar a maior presença estatal na economia e na materialização de direitos sociais. Uma nova proposta de Estado, conhecida como Estado do Bem-Estar Social (welfare state), agregou outros objetivos à atuação/intervenção estatal, passando a ter como meta o atendimento das necessidades da coletividade.
Diante do novo paradigma, a Administração Pública teve que ampliar suas atribuições e deveres perante a sociedade, buscando suprir anseios coletivos como saúde, assistência e educação, além de intervir diretamente na economia, através de suas empresas estatais. Essa nova realidade afetou materialmente a Administração Pública e, por consequência, o Direito Administrativo. Não apenas pela revisitação de alguns de seus princípios de atuação, mas também pela repercussão da grande expansão de suas atividades (com a criação de novos órgãos e o estabelecimento de novas competências), que precisaram ser reguladas por normas jurídicas.
Contudo, no decorrer do século XX, configurou-se um quadro de ingovernabilidade que levou à crise do Estado Social. Foram evidenciados problemas relativos à estrutura estatal, como ineficiência e autoritarismo em sua atuação, e as dificuldades para atender à cobertura de novas demandas sociais, como o desemprego, a proteção ao meio ambiente e o desenvolvimento de políticas públicas.
Necessário, novamente, revisitar o modelo de Administração e, por conseguinte, as normas que a regulam, os seus princípios e os meios de realização das atividades administrativas. A concepção democrática, hoje pretendida, exige a acomodação dos conceitos e normas tradicionais ao novo paradigma constitucional, impondo uma "outra qualidade de Estado".
Essa nova qualidade de Estado exige transformação do aparelho estatal em diversas áreas. No âmbito contratual, identificam-se transformações nas relações jurídicas formadas pela Administração, que prescindindo da criação de órgãos e empresas para a prestação de serviços públicos administrativos, busca o setor privado para as contratações necessárias ao funcionamento do aparelho estatal, que envolve um leque cada vez mais diversificado de ações administrativas.
No presente artigo, nos concentraremos na imposição da eficiência, princípio constitucional inserido entre os princípios da Administração Pública, notadamente em relação ao procedimento de análise das minutas de editais e contratos, disposto pelo parágrafo único do artigo 38 da Lei n. 8.666/93, como pressuposto para a síntese da apresentação técnica do Projeto Edital Eficiente.
1.2 Revisão do modelo administrativo brasileiro e a eficiência administrativa
No Brasil, identificamos um início de revisão do modelo administrativo, com a reforma da gestão pública realizada entre os anos de 1995 a 1998, pela qual o Brasil acompanhou tardiamente a segunda grande reforma do Estado Moderno, já identificada, desde 1980, em países mais desenvolvidos, como a Inglaterra [01].
Foi iniciada também uma mudança ideológica no conteúdo da burocracia administrativa, migrando-a de um modelo weberiano para um modelo gerencialista, [02] impondo-se a adaptação do modelo jurídico administrativo aos novos desafios abraçados pelo Estado. Os pilares da racionalidade que fundaram o modelo liberal de Estado de Direito, segundo uma perspectiva weberiana, exigiram revisão, sob a perspectiva atualmente vivenciada, uma vez que "a questão do aporte democrático e participativo da administração pública coloca mais uma vez o Direito Administrativo em busca de seu fundamento de legitimidade" [03]. À Administração Pública não basta ser efetiva em evitar o nepotismo e a corrupção, ela precisa buscar eficiência.
Nesse raciocínio, Coutinho assevera que a reforma administrativa foi desenvolvida com base na experiência da administração privada e nos ensinamento dos doutrinadores americanos Osborne e Gaebler, abordando, principalmente, temas como redução de custos e eliminação do déficit público, busca pela eficiência administrativa, transparência e participação popular [04].
Buscou-se reorganizar a administração pública brasileira, sob o argumento de que, embora a implementação de um regime administrativo baseado no princípio racional-burocrático tenha sido necessária para se contrapor ao patrimonialismo, ao clientelismo, ao nepotismo e a outros vícios existentes em nossa máquina administrativa, o fato é que, hoje, pela primazia dada aos padrões hierárquicos rígidos e ao controle dos processos, ela era insuficiente para dar soluções aos desafios enfrentados.
Os reformistas alegavam a necessidade de dar um salto adiante, no sentido de uma administração pública gerencial, baseada em conceitos atuais de gestão e de eficiência, descentralizada e voltada para o controle dos resultados e para a participação popular. Isso não significa o abandono generalizado da administração burocrática, uma vez que, conforme admite o próprio Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, [05] a administração pública gerencial está apoiada na anterior, conservando seus princípios fundamentais.
Defende-se que a diferença fundamental estaria na forma de controle, que deixa de se basear nos processos para se concentrar nos resultados.
Independente da cor ideológica do Governante eleito, a verdade é que o movimento de reforma do aparelho administrativo foi iniciado como uma exigência da realidade globalizada. Isso faz com que, em maior ou menor intensidade, a busca por uma Administração eficiente e legítima deva continuar, gerando alterações na forma de agir e proceder da máquina estatal, estabelecendo novos paradigmas e forjando procedimentos mais condizentes com os desafios que têm de ser enfrentados.
1.3 A busca pela máxima efetividade do princípio da eficiência na Administração Pública
O Princípio da Eficiência foi introduzido na Constituição Federal de 1988 através da Emenda Constitucional nº. 19/98, com a chamada reforma administrativa, uma das maiores reformas no âmbito da Administração Pública nacional. Dentre os eixos fundamentais da aludida reforma destacam-se aquelas relacionadas à estabilidade dos servidores públicos, ao regime de remuneração dos agentes públicos e à administração gerencial pública. O princípio da eficiência surge, assim, como expressão desse último eixo mencionado: a administração gerencial.
No que tange ao princípio em discussão, observa-se que a doutrina pátria pouco se aprofunda em seu conteúdo. Alguns autores, inclusive, encaram o referido princípio como algo ideal e, muitas vezes, de difícil alcance e implementação. Nesse sentido, bastante ilustrativa é a explicação apresentada pelo conceituado administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello [06]:
Quanto ao princípio da eficiência, não há nada a dizer sobre ele. Trata-se, evidentemente, de algo mais do que desejável. Contudo, é juridicamente tão fluido e de tão difícil controle ao lume do Direito, que mais parece um simples adorno agregado ao art. 37 ou o extravasamento de uma aspiração dos que burilam no texto. De toda sorte, o fato é que tal princípio não pode ser concebido (entre nós nunca é demais fazer ressalvas obvias) senão na intimidade do princípio da legalidade, pois jamais uma suposta busca de eficiência justificaria postergação daquele que é o dever administrativo por excelência. Finalmente, anote-se que este princípio da eficiência é uma faceta de um princípio mais amplo já superiormente tratado, de há muito, no Direito italiano: o princípio da ‘boa administração’.
Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco [07], ao tratarem do princípio em realce, externam:
Introduzido no texto da Constituição de 1988 pela Emenda n. 19/98, esse princípio consubstancia a exigência de que os gestores da coisa pública não economizem esforços no desempenho dos seus encargos, de modo a otimizar o emprego dos recursos que a sociedade destina para a satisfação das suas múltiplas necessidades; numa palavra, que pratiquem a ‘boa administração’, de que falam os publicitas italianos.
Nos Estados burocráticos-cartoriais, o princípio da eficiência configura um brado de alerta, uma advertência mesmo, contra os vícios da máquina administrativa, sabidamente tendente a privilegiar-se, na medida em que sobrevaloriza os meios, em que, afinal, ela consiste, sacrificando os fins, em razão e a serviço dos quais vem a ser instituída.
Embora seja inegável o avanço proporcionado pela inclusão na Constituição Federal de 1988 do princípio em foco, no capítulo referente à Administração Pública, lamentavelmente o princípio em alusão parece figurar como mera ornamentação no rol de princípios constitucionais.
De qualquer forma, é evidente a compreensão da doutrina acerca da "eficiência" como um conceito intimamente ligado à atividade administrativa, já que, de fato, é a ciência da Administração que detém o conhecimento específico sobre os mecanismos voltados à consecução da eficiência nas Organizações, sejam elas públicas ou privadas. Necessário, então, visitar os conceitos dessa ciência para apreendermos o real conteúdo do princípio da eficiência, como elemento necessário à busca da máxima efetividade da norma constitucional que o estabeleceu como princípio básico da Administração Pública brasileira. Assim, é imprescindível envidar todos os esforços necessários a otimizar a eficácia do comando normativo, densificando os seus preceitos.
O fato é que não adianta falar em eficiência, se não se sabe, na prática, como alcançá-la ou desenvolvê-la. Além disso, a eficiência não pode ser reduzida a um prisma meramente ideológico, ela deve ser tratada, na gestão de coisas públicas ou privadas, à luz dos ensinamentos da ciência que se dedica a estudá-la.
Dessarte, propomos uma análise do princípio da eficiência à luz dos conceitos de ‘eficácia’ e ‘eficiência’ introduzidos na Administração por Peter Druker - o Pai da Gestão Moderna.
Druker, em sua célebre obra "O Gerente Eficaz" tratou de forma muito peculiar o tema da eficácia na Administração, conceituando-a como um instrumento que faz as fontes de capacidade e conhecimento produzirem mais e darem os melhores resultados [08]. O prestigiado autor nos ensina que a eficácia pode ser aprendida, devendo-se para tanto atentar-se para 5 (cinco) regras elementares, que discorre ao longo de sua obra. Resumidamente, são elas: 1. Saber como empregar o tempo; 2. Conduzir os esforços para resultados e não simplesmente para o trabalho; 3. Concentrar-se nos pontos fortes; 4. Focar-se nas áreas onde uma execução superior produzirá resultados excelentes, estabelecendo-se prioridades e iniciando-se pelas urgentes; e 5. Tomar decisões eficazes (definir a coisa certa, conforme a demanda do problema).
A eficácia é, portanto, o conjunto de ações e decisões que, passo a passo, conduz o Administrador ao melhor resultado previamente planejado. Tal resultado é a eficiência.
Assim, entendendo-se que os vieses para a consecução de uma gestão eficiente estão intimamente relacionados ao conhecimento e ao desenvolvimento de técnicas gerenciais, bem como à eficácia das ações adotadas, somos levados a concluir que a Administração Pública não pode ser compreendida como algo equidistante da Administração Privada, muito embora tenha características próprias.
Em termos de gestão, o que distingue um ente público de um ente privado é, por certo, o destinatário dos resultados obtidos, pois enquanto na Administração Pública o foco é o interesse público, - secundário ou primário -, com o consequente retorno dos investimentos para atender os interesses da sociedade em sentido amplo; na Administração Privada o interesse lucrativo visa impulsionar a Organização, com o corresponde retorno do lucro para o quadro societário (sociedade em sentido estrito).
Ambas as esferas de Administração buscam o fortalecimento financeiro/econômico e a construção e manutenção de uma imagem sólida e confiável, através da utilização adequada dos meios para o alcance dos melhores resultados (eficiência). Desse modo, assim como no âmbito privado, a Administração Pública deve acompanhar a marcha do tempo, renovando-se e aprimorando-se constantemente.
O princípio da eficiência deve ser compreendido como um verdadeiro pilar de sustentação da Administração Pública, na medida em que, dentre os princípios previstos no caput do art. 37, da Constituição Federal, é, sem dúvida, o mais administrativo dos princípios, uma vez que tem suas raízes na ciência da Administração.
O referido princípio traz à tona a necessidade de atuação responsável e comprometida dos agentes públicos. Aqui cabe lembrar que a não obediência a tal princípio, associada ou não à prática de ato que cause lesão ao patrimônio público ou cause enriquecimento ilícito do agente, pode conduzir, inclusive, à responsabilização daquele que atua com dolo ou culpa, por ato de improbidade administrativa.
Logo, a eficiência na gestão pública deve ser tratada com a mesma importância que a elevou à condição de "Princípio Básico da Administração Pública". É sempre bom recordar a clássica lição do mestre Luiz Roberto Barroso [09] sobre o tema em foco:
Princípios são, precisamente, a síntese dos valores principais da ordem jurídica. A Constituição é um sistema de normas jurídicas. Ela não é um simples agrupamento de regras que se justapõem ou que se superpõem. A idéia de sistema funda-se na de harmonia, de partes que convivem sem atritos. Em toda ordem jurídica existem valores superiores e diretrizes fundamentais que ‘costuram’ suas diferentes partes... eles (os princípios) indicam os pontos de partida e os caminhos a serem percorridos.
Dessa forma, a eficiência não pode e não deve ser reduzida à mera ornamentação no rol de princípios constitucionais, mas precisa ser, de fato, alcançada através de ações e técnicas adequadas de gerenciamento, da qualificação dos seus agentes, da busca pelo alcance dos resultados previamente traçados através do planejamento estratégico, da operacionalização inteligente da máquina, da administração racional dos seus recursos, por meio da aplicação sólida dos seus investimentos. Ademais, a eficiência na Administração Pública pode e deve ser supervisionada e fiscalizada, inclusive pelos cidadãos, verdadeiros destinatários da atividade. Assim, para ser eficiente, a Administração Pública precisa, sobretudo, ser eficaz, nos exatos termos propostos por Druker. [10]
Assim, se o conhecimento foi e continua sendo capaz de produzir os frutos observados na atual conjuntura social, contribuindo e dinamizando, dentre outras, as rotinas administrativas, eliminando, inclusive, distâncias, é óbvio que este mesmo conhecimento é a principal das ferramentas capazes de conduzir à eficiência em qualquer Organização. No setor público não poderia ser diferente. Ressalte-se, ainda, que o conhecimento é evolutivo, não pode jamais contentar-se com a estagnação.
Lamentavelmente, ainda hoje a Administração Pública é tratada como um universo paralelo, completamente apartado dos avanços decorrentes da aplicação do conhecimento gerencial contemporâneo. Assim, o que se verifica hoje, quando muito, mesmo depois da reforma administrativa de 1998, é uma gestão pública baseada em conhecimentos arcaicos, adquiridos ainda na primeira onda de mudanças, desencadeada pela Revolução Industrial, e focada na burocracia clássica, alicerçada na centralização das decisões, na hierarquia, no princípio da unidade de comando, na estrutura piramidal de poder, no controle passo a passo dos processos administrativos, com as disfunções próprias do referido sistema. Pautada em tal sistemática, a Administração Pública cada vez mais se distancia da utilização das técnicas, estratégias e preocupações gerenciais presentes nas grandes Organizações mundiais, públicas e privadas.
Assim, buscando-se a máxima efetividade do princípio da eficiência, e sabendo-se que a mesma somente pode ser alcançada através da busca pelo desempenho profissional da atividade gerencial na Administração Pública, por meio do conhecimento dos fatores que conduzem à eficácia das etapas desenvolvidas na execução da referida atividade, é que propomos, em nosso seguimento, a adoção de novas rotinas na análise de minutas e editais de licitações públicas.
Trata-se de medida que busca o máximo aproveitamento do tempo empregado na elaboração dos editais e minutas de contratos, através da adoção de minutas previamente analisadas à luz dos comandos normativos vigentes, otimizando-se a capacidade produtiva do órgão público contratante, bem como dos órgãos jurídicos consultivos que fazem a apreciação da legalidade dos citados instrumentos, permitindo que a sobra de tempo decorrente do ótimo aproveitamento da fase de elaboração das referidas minutas revertam em favor dos órgãos envolvidos, para que os mesmos empreguem o tempo conquistado em atividades outras, igualmente importantes para a Administração Pública.