A PERÍCIA COMO MEIO DE PROVA
De acordo com o discorrido, desde os primórdios da jurisdição, a Medicina Legal mantém estreito relacionamento com o Direito. Hélio Gomes afirma:
Sendo o Direito uma ciência humana, é preciso, em primeiro lugar, que o profissional do Direito tenha bom conhecimento do que é o ser humano em sua totalidade. [...] Para isto, não é necessário que possua o saber de um profissional da área biomédica, mas tem que conhecer as bases daquela unidade. [52]
Conforme menção anterior, não é o Direito um campo de estudo autossuficiente, necessitando, portanto, o seu estudioso deter conhecimentos pelo menos superficiais acerca das Ciências que o influenciam e nele se refletem. Ainda, por ser a perícia meio de prova, tanto no processo penal, como no cível e trabalhista, deve o jurista ter conhecimentos mínimos acerca de tal matéria, a fim de compreender o espírito das normas e bem gerir sua aplicação.
2.1 PROVAS: CONCEITO E FINALIDADE
Do latim probatio, o termo prova significa argumento, verificação, confirmação. [53] No Processo Penal, busca-se uma reconstituição dos fatos, tal como se deram anteriormente, de forma fiel, tanto quanto possível. Não basta o convencimento do julgador. Deve-se buscar a reconstrução histórica do fato imputado ao réu e considerado contrário ao ordenamento jurídico pátrio. Provar, no processo, é, então, demonstrar "a existência ou inexistência de um fato, a falsidade ou veracidade de uma afirmação". [54] Enquanto no Processo Civil imperam as presunções, a busca por uma verdade formal, vez que as partes podem dispor de seus direitos, no Processo Penal, impera a busca pela verdade real, excepcionalmente atendo-se o Juiz à verdade formal, uma vez que os direitos contestados na lide penal são indisponíveis, buscando o Estado exercer o jus puniendi. Enquanto a verdade real é aquela fiel aos acontecimentos, a verdade formal é aquela pautada em convenções, deduções, até mesmo ficções, desde que os fatos versem sobre interesses disponíveis, sendo este interesses quase que exclusivamente os discutidos na esfera cível, ainda que não seja o Juiz um mero espectador afundado em inércia durante a produção de provas do feito. [55] Apregoa Machado acerca da verdade real:
No caso do processo penal, a verdade que se busca não é uma verdade absoluta mas apenas a verdade histórica, ou seja, aquela que guarda uma relação de correspondência entre os fatos que constituem o thema probandum e a ideia ou juízo que se faz a respeito da realidade de tais fatos (juízos verdadeiros). A busca dessa verdade no processo penal nada mais é do que a reprodução dos fatos históricos que compõem a pretensão punitiva deduzida em juízo, ou a própria res in iudicium deducta, como diziam os latinos. [56]
Objetivamente, prova é o conjunto de meios ou elementos destinados a demonstrar as alegações trazidas ao litígio; subjetivamente, prova é o convencimento do Juiz acerca da existência dos fatos narrados e comprovados no decurso da lide. Tem, portanto, a prova, a finalidade de comprovar a autoria e materialidade dos fatos discutidos na ação, para que o julgador concretize a pura justiça, fazendo valer os dizeres: narra mihi factum, dabo tibi jus. [57]
2.1.1 Princípios que regem as provas
As provas são regidas pelos princípios da comunhão da prova (ou princípio da aquisição), da audiência contraditória, da liberdade das provas, da auto-responsabilidade das partes, da oralidade, da concentração, da publicidade e, por fim, princípio do livre convencimento motivado.
Princípio da comunhão da prova ou da aquisição: impera a supremacia do interesse público. As provas não pertencem às partes, pertencem ao processo, uma vez que a finalidade é formar o convencimento do julgador. A prova trazida ao processo por uma das partes pode ser aproveitada pela parte contrária.
Princípio da audiência contraditória: toda prova poderá sempre ser contraditada pela parte contrária. Uma prova não pode ser produzida sem o conhecimento da outra parte. Tal transgrediria o princípio do devido processo legal e da ampla defesa.
Princípio da liberdade das provas: a liberdade das provas é o alicerce do princípio da verdade real, não devendo a lei impor limites à possibilidade de as partes comprovares suas teses e antíteses.
Princípio da auto-responsabilidade das partes: quando da produção das provas, as partes assumem as consequências de sua inércia, erro ou atos dolosos.
Princípio da oralidade: os depoimentos devem ser orais, não podendo ser substituídos por outros meios. Deste princípio decorre o princípio da concentração. [58]
Princípio da concentração: busca-se concentrar toda a produção da prova na audiência. [59]
Princípio da publicidade: os atos judiciais são públicos, com exceção da decretação do segredo de justiça. Assim sendo, são também públicas as provas.
Princípio do livre convencimento motivado: como já mencionado, ao julgador é dada discricionariedade para apreciar as provas e formar o seu convencimento, devendo, no entanto, fundamentar suas decisões.
2.1.2 Ônus e avaliação de provas
O ônus da prova (onus probandi) é encargo conferido à parte que lhe impõe o dever de comprovar a imputação, sob pena de suportar uma adversidade processual. Destarte, cabe à acusação provar os fatos que imputa ao réu, bem como a materialidade dos mesmos. Já ao réu, cabe comprovar os fatos impeditivos, os modificativos e os fatos extintivos. Neste sentido, determina o Código Processual vigente, em seu Art. 156: "A prova da alegação incumbirá a quem a fizer [...]". [60] O ônus acusatório é pleno, enquanto o ônus da defesa é relativo, bastando ao réu conduzir o apreciador da lide a uma dúvida razoável, sendo esta suficiente para o seu benefício. O Juiz tem o dever de dirimir dúvidas que pairam sobre a ação penal (acerca de fatos relevantes para a solução do litígio), não sendo inerte, como mencionado, mas não recai sobre a sua figura o ônus probante.
Por reinar na égide processual penal a perquirição pela verdade histórica, material, não pode haver limitação de espécie alguma às provas. Entretanto, não são objetos de comprovação:
- Fatos axiomáticos: são os fatos que, de per si, são evidentes.
- Fatos notórios: os fatos absolutamente notórios (de conhecimento geral ou domínio público) não necessitam de comprovação. Além destes, os fatos atuais são presumidos, mas os passados devem ser provados, uma vez que o decurso temporal faz com que a memória do povo esmaeça. Ainda, não são objeto de prova os fatos intuitivos, ou seja, aqueles decorrentes da experiência e da lógica.
- Fatos sobre os quais incide presunção legal absoluta: as presunções jure et de jure, ou seja, as decorrentes da norma, são raras no Processo Penal, mas não podem ser ignoradas, pois estes fatos não admitem prova em sentido contrário.
- Fatos irrelevantes: são os fatos incapazes de incidir sobre o juízo de valor do ato ilícito e antijurídico, ou seja, tais fatos não refletem na solução do processo.
- Fatos impossíveis: são os fatos inviáveis, que não são passíveis de acontecer.
A doutrina prega que há formas de uma prova ser apreciada. No sistema da íntima convicção, a lei concede ao julgador liberdade plena para decidir, não havendo regra prevista na norma para valoração das provas apresentadas pelas partes. É denominado de íntimo este sistema porque os critérios que formam a convicção daquele que julga não são levados em consideração. Tal sistema é o que vigora nos processos de competência do Tribunal do Júri, pois, nestes casos, os jurados livremente prolatam uma decisão, sem a necessidade de fundamentar o veredicto. No sistema da prova legal, cada prova tem seu peso valorativo definido pela lei, não possuindo o julgador discricionariedade para fazer um juízo de valoração quando da produção de cada prova. Ainda, há o sistema da livre convicção do Juiz, que não deve ser confundido com o sistema da íntima convicção. No sistema da livre convicção, o Juiz possui uma liberdade relativa para apreciar as provas trazidas ao processo e deve fundamentar todas as suas decisões. Este é o sistema adotado pelo Código de Processo Penal Brasileiro em vigor. [61]
2.1.3 Meios de prova
De acordo com Fernando Capez, "meio de prova compreende tudo quanto possa servir, direta ou indiretamente, à demonstração da verdade que se busca no processo". [62] Já Didier, Braga e Oliveira referem-se ao meio de prova como sendo, "em verdade, a técnica desenvolvida para se extrair prova de onde ela jorra (ou seja, da fonte)". [63] Ao princípio da liberdade dos meios de prova vigoram certas limitações, tais como: observância das provas civis no que concerne ao estado das pessoas (parágrafo único do Art. 155 do Código de Processo Penal) [64]; a exigência do exame de corpo de delito, quando houverem vestígios, sendo vedado o suprimento da confissão do acusado; [65] apresentação das alegações finais orais, não podendo ser apresentadas de forma escrita, na instrução criminal do processo comum; [66] a inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícito [67]. São meios de prova: perícias, busca e apreensão, interrogatório, declarações do ofendido, oitiva de testemunhas, reconhecimento de pessoas e coisas, acareação, apresentação de documentos, entre outros, inclusive os meios de provas inominados. Todas as provas devem ser analisadas no bojo do conjunto probatório, inexistindo hierarquização entre os seus meios.
2.2 A PERÍCIA COMO MEIO DE PROVA ADMITIDA PELO DIREITO
Perícia é exame minucioso realizado por quem detém conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos, [68] realizado por determinação de Autoridade Policial (exceto o exame de insanidade mental) ou pela Autoridade Judiciária (que pode determinar a realização de qualquer tipo de perícia e, em caso de omissão ou falha, somente esta Autoridade pode determinar a retificação, sempre depois de ouvir as partes) e que tem por finalidade comprovar fatos de interesse da Justiça. O aludido exame pode ser realizado em pessoas ou em coisas. O termo "perícia" descende do latim peritia, e denota uma habilidade especial, tratando-se, pois, "de um juízo de valoração científico, artístico, contábil, avaliatório ou técnico, exercido por especialista". [69] Só será objeto de perícia aquilo que é relevante para o processo, já que não se admite como objeto de prova aquilo considerado inútil para a ação. Cândido Rangel Dinamarco conceitua:
Perícia é o exame feito em pessoas ou coisas, por profissional portador de conhecimentos técnicos e com a finalidade de obter informações capazes de esclarecer dúvidas quanto a fatos. Daí chamar-se perícia, (grifo do autor) em alusão à qualificação e aptidão do sujeito a quem tais exames são confiados. Tal é uma prova real, (grifo do autor) porque incide sobre fontes passivas, as quais figuram como mero objeto de exame sem participar das atividades de extração de informes. [70]
A natureza jurídica da perícia é "meio probatório". Apesar de não haver hierarquia entre as provas, Capez classifica a perícia como meio probatório de valor especial, representando "um plus (grifo do autor) em relação à prova e um minus (grifo do autor) em relação à sentença". [71] Apesar dessa diferenciação em relação aos outros meios de prova, o resultado de uma perícia não vincula o Juiz ao exarar sua decisão, podendo o mesmo discordar do apontado em um exame pericial, devendo fundamentar a discordância.
Pode-se afirmar que a perícia é a materialização, em documento oficial, de verificação de coisas e fatos, traduzindo-se numa constatação juridicamente reconhecida. Consiste em exame, avaliação ou vistoria. É considerada uma prova crítica. As examinações são realizadas por indivíduo denominado perito, que é considerado auxiliar da justiça. O perito pode ser oficial ou não oficial. O perito oficial é aquele que exerce funções pertinentes ao cargo público que ocupa, funções estas determinadas previamente pela legislação pátria. Já o perito não oficial é aquele que, não sendo servidor público, exerce transitoriamente esta função, na ausência de perito oficial [72], devendo possuir, em regra, diploma de curso superior e inscrição no órgão de classe e que tem por obrigação prestar compromisso perante a Autoridade requisitória. O profissional que procede à perícia não é escolhido pela Autoridade que a requisita, esta é solicitada ao Órgão que trata da espécie de perícia necessária aos esclarecimentos, excepcionando-se os casos de nomeação de perito particular. Os peritos devem apontar nos laudos apenas questões técnicas, pautadas nas normas jurídicas e científicas da área abordada, sendo vedada a formação de juízo de valor. Os laudos periciais devem ser suficientemente esclarecedores, visando dar base ao convencimento do Juiz e motivar suas decisões.
2.2.1 Perícia médico-legal
A perícia médico-legal é aquela realizada aplicando-se os conhecimentos das ciências médicas ao procedimento realizado, visando apurar fato de interesse jurídico. França a define como:
[...] Um conjunto de procedimentos médicos e técnicos que tem como finalidade o esclarecimento de um fato de interesse da Justiça. Ou como um ato pelo qual a autoridade procura conhecer, por meios técnicos e científicos, a existência ou não de certos acontecimentos, capazes de interferir na decisão de uma questão judiciária ligada à vida ou à saúde do homem ou o que com ele tenha relação. [73]
Hélio Gomes conceitua a perícia médico-legal como sendo "todo procedimento médico (exames clínicos, laboratoriais, necroscopia, exumação) promovido por autoridade policial ou judiciária, praticado por profissional de Medicina visando prestar esclarecimentos à Justiça [...]". [74] Percebe-se, em conformidade com todo o exposto, que a perícia médico-legal nada mais que é um meio de prova peculiar, através do qual se aplicam conhecimentos técnicos da Medicina para dirimir questões relacionadas à vida e à saúde e que possuem relevância jurídica; são de interesse da Justiça e não poderia o julgador dirimir as questões sem o auxílio do conhecimento especializado.
Ao contrário do que imaginam os de repertório cognitivo não suficientemente farto, as perícias médico-legais não se referem apenas aos exames post mortem. É verificada e atestada a existência ou não de lesões corporais, aborto, conjunção carnal, estupro, etc., inclusive é investigada a causa mortis de um indivíduo, muitas vezes independente de haver dúvidas acerca da materialidade de um delito, mas que provavelmente ensejará consequências jurídicas.