A execução fiscal como instrumento arrecadatório

No dizer de JARDIM ^[01], "a simples existência do Estado requer um elevadíssimo custo, em face dos recursos humanos e materiais necessários à sua organização". Continua o mesmo autor: "O cumprimento de seus desígnios, por outro lado, envolve, também, um expressivo dispêndio de recursos financeiros" ^[02].

O Estado brasileiro, graças ao tamanho de suas dimensões geográficas e de sua máquina administrativa, necessita de enorme quantidade de recursos para sua manutenção. Sobretudo porque a própria Constituição Federal de 1988 atribuiu a esse Estado várias e importantes obrigações para com a sociedade e com o cidadão ^[03], a fim de que as suas necessidades (públicas) sejam atendidas.

O ponto de partida para a compreensão da execução fiscal é exatamente o dever de atendimento das necessidades públicas por parte do Estado. Esse dever decorre da Constituição Federal, que, como visto, impôs a participação do Estado nas mais diversas áreas e setores da sociedade. O atendimento às necessidades públicas encontra forte ressonância na atual Carta Magna. Com efeito, "com o agigantamento do Estado e sua intervenção em quase todas as atividades humanas, cresce a importância do estudo das necessidades públicas" ^[04].

Definir quais são as necessidades públicas é tarefa da Constituição Federal e das leis que a complementam ^[05]. Não há dúvidas de que educação, saúde, meio ambiente, proteção à família e segurança, entre outras, são necessidades públicas constitucionais, porque elencadas na Carta Republicana como direitos do cidadão e deveres do Estado.

O atendimento dessas necessidades públicas constitucionais depende, essencialmente, da existência de recursos que façam frente às enormes despesas dali decorrentes. A atividade financeira do Estado ^[06], entendida como arrecadação de receitas e realização de gastos, a fim de atender às necessidades públicas, desempenha verdadeiro leading role nesse panorama.

A arrecadação de receitas possibilita ao Estado dispor dos meios para traduzir para o cotidiano do cidadão os direitos abstratamente consignados na Constituição Federal. Os tributos correspondem à principal fonte de receita do Estado Moderno e deles sociedade alguma pode prescindir, sob pena de restarem desatendidas as prementes necessidades dessa mesma sociedade ^[07].

A Receita Federal do Brasil é responsável pela administração tributária e pela arrecadação espontânea das receitas. Diz-se espontânea porque é o contribuinte quem, no mais das vezes, declara o valor devido e o recolhe aos cofres, por meio dos mecanismos e procedimentos administrados pela Receita Federal. Isto é, não há coação processual que o obrigue a pagar o tributo mesmo contra sua vontade.

Essa coação só se mostrará presente se o valor devido não for corretamente recolhido, caso em que a Receita Federal enviará o processo administrativo fiscal, no bojo do qual está documentado o lançamento tributário, à Procuradoria da Fazenda Nacional, para o que o débito seja inscrito em dívida ativa da União. A partir daí, abre-se a porta da execução fiscal.

Segundo MACHADO, "denomina-se execução fiscal a ação de que dispõe a Fazenda Pública para a cobrança de seus créditos, sejam tributários ou não, desde que inscritos como Dívida Ativa" ^[08]. O professor cearense em poucas linhas ensina qual o objetivo principal da execução fiscal: "O objeto da execução fiscal, assim, não é a constituição nem a declaração do direito, mas a efetivação deste, que se presume, por força de lei, líquido e certo" ^[09].

Com efeito, a execução fiscal se destina ao cumprimento forçado da obrigação tributária principal ^[10] não espontaneamente cumprida pelo contribuinte. Aqui, sim, com o descumprimento do prazo para pagamento em cinco dias ^[11], o contribuinte poderá ter bens de seu patrimônio penhorados ^[12] e levados à hasta pública ^[13], a fim de que a dívida seja paga.

O estoque de dívidas da União inscritas e em fase de execução alcançava, em 2003, a impressionante cifra de R$ 240 bilhões ^[14]. Os relatórios de gestão da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional de 2004-2006 apontam para valores que alcançam, hoje, os R$ 760 bilhões em débitos inscritos em dívida ativa da União ^[15]. A execução fiscal é o instrumento – o único ^[16] – de que dispõe a União para receber esses valores. Não se pode negar à execução fiscal seu papel de relevo na atividade financeira do Estado.

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Boa parte da doutrina critica a execução fiscal, atribuindo-lhe caráter ditatorial (talvez em virtude de a Lei 6.830 ter sido aprovada ainda sob a égide do regime militar) e excessivamente favorável ao Estado, em flagrante prejuízo à defesa do contribuinte ^[17]. Embora não caiba aqui um debate sobre a justeza do procedimento de execução fiscal trazido pela Lei 6.830/80, é imprescindível referenciar que, se por um lado, ao contribuinte foram dadas inúmeras oportunidades de defesa, desde a fase administrativa da cobrança ^[18] até possibilidade de embargar a execução fiscal ^[19], o Estado, por seu turno, necessita de um procedimento especial para cobrar os créditos do público.

Essa é uma distinção importante que desde logo merece ser feita. Os créditos tributários executados não pertencem à União, mas, sim, à sociedade mesma; a União os administra e os reverte em favor do bem comum. Assim, os créditos tributários não são meramente créditos públicos, mas créditos do público. E como tal, merecem especial atenção e esforço na sua arrecadação.

A verdade por trás da pecha de inquisitorial, ditatorial ou qualquer outra adjetivação pejorativa da execução fiscal face ao contribuinte pode ser bem medida e analisada em contraste com aeficiência desse instrumento. Entre 1994 e julho de 2004, a arrecadação da dívida ativa da União atingiu pouco mais de R$ 13 bilhões ^[20]. Em termos relativos esse número é pouco expressivo, já que o estoque da dívida ativa, como visto, era de R$ 240 bilhões em 2005 ^[21].

Se a execução fiscal é tão desfavorável assim ao contribuinte e tão direcionada aos interesses fazendários da União, por que o Estado e a sociedade vêm perdendo a guerra contra sonegação, com graves prejuízos para a efetivação dos direitos constitucionais de saúde, moradia e educação, para ficar em apenas três dos principais direitos sociais?

É certo que a resposta passa, sem dúvidas, pela deficiência estrutural do órgão responsável pelo ajuizamento e acompanhamento processual da execução fiscal ^[22], além de diversos outros fatores como lentidão do Poder Judiciário, demora excessiva do envio dos créditos pela Receita Federal à Procuradoria da Fazenda, para inscrição em dívida ativa e seu posterior ajuizamento, etc.

Um fator, no entanto, possui considerável importância ^[23] nesse cenário de insucesso das execuções fiscais de tributos federais. Em regra, a execução fiscal é proposta contra quem praticou o fato gerador do tributo. Quando no pólo passivo da execução fiscal se encontra uma pessoa jurídica, é o patrimônio desta quem responderá pelos débitos executados. Os bens das pessoas que compõem o quadro social da empresa estão legalmente resguardados, pelo menos em princípio.

Não raras vezes a pessoa jurídica pouco ou nada possui em nome próprio. Os sócios, entretanto, gozam de rico patrimônio erigido muita vez à custa do não pagamento dos tributos devidos. Do não pagamento do tributo decorrem vantagens desleais que desequilibram a concorrência empresarial em favor do sonegador.

A execução fiscal ajuizada contra empresas que quebram e fecham suas portas é fadada ao fracasso. O processo de falência ou de recuperação judicial serve mais aos interesses do devedor e de instituições financeiras do que aos do Estado. O tempo que medeia entre a abertura do processo e o pagamento dos credores é grande o suficiente para tornar o débito impagável, face à fluência dos juros; ou para permitir aos sócios a dilapidação de seus bens.

Ademais, raras são as micro e pequenas empresas que se submetem a regular processo de dissolução. Segundo o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística ^[24], 156.034 empresas fecharam as portas em 2004, o que corresponde a um índice de mortalidade de 10,7%. Esse índice é ainda mais alto em estados como Amapá (21, 5%) e Amazonas (20,7%).

No que concerne a grandes empresas (de acordo com o critério do IBGE ^[25], aquelas com mais de 500 funcionários), o seu percentual de sobrevivência, entre os anos de 1998 e 2004, caiu de 93,8 para 80,1 ^[26]. Considerando-se o total de empresas (desde as menores até as de faturamento mais elevado), esse percentual é de impressionantes 54,9, em 2004 ^[27].

Diante de tal quadro, em que quase a metade das empresas deixa de funcionar em um período de apenas seis anos, a execução fiscal, como ferramenta arrecadatória, precisa encontrar saídas para garantir que o crédito do público seja efetivamente recuperado. O redirecionamento se destina exatamente a executar o crédito contra quem teve interesse ^[28] e participação direta ^[29] no fato gerador da obrigação tributária: o sócio.

No entanto, redirecionar a execução em desfavor dos sócios, por si só, não resolve o problema. Ainda mais quando o Supremo Tribunal Federal acaba de dar um duro golpe na principal ferramenta a serviço da inclusão do sócio no pólo passivo da execução: o art. 13 da Lei 8620. Embora revogado pela Lei 11941 ^[30], a Procuradoria da Fazenda Nacional vinha dele se utilizando ^[31] nas execuções fiscais, sobretudo as que envolviam contribuições previdenciárias, ajuizadas até a revogação do dispositivo. O Eg. STF, ao declarar inconstitucional o art. 13 da Lei 8620 encerrou de vez o assunto ^[32].

É necessário repensar a execução fiscal como instrumento de recuperação de créditos. O modelo que temos hoje claramente não responde às necessidades do Estado e da sociedade, haja vista a ínfima recuperabilidade dos créditos fiscais. Seja por meio da execução fiscal administrativa (EFA) ou da completa reformulação da Lei 8.630 (Lei das Execuções Fiscais), a execução fiscal precisa se tornar efetivamente o meio de igualar o sonegador ao contribuinte honesto e bom pagador.

Notas

1. JARDIM, Eduardo Marcial Ferreira. Manual de direito financeiro e tributário. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.44.
2. Idem, p. 44.
3. À guisa de exemplo, podemos citar a manutenção de um caro e complexo sistema de Seguridade Social (art. 195), o dever de fornecer educação pública gratuita (arts. 205, 208) destinando a esta atividade nunca menos de dezoito por cento da receita resultante de impostos (art. 212), a promoção do desenvolvimento científico (art. 218) a proteção ao maio ambiente (art. 225), e a garantia e implementação dos direitos sócias, mormente os previstos no art. 6º.
4. OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso de direito financeiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p.57.
5. Idem. p. 58.
6. Confira TORRES, Ricardo Lobo, Curso de direito financeiro e tributário. 15ª ed. São Paulo: Renovar, 2008. Confira também os já citados JARDIM e OLIVEIRA.
7. Sobre tema, Cf. TORRES. Ob. cit.
8. MACHADO, Hugo de Brito. Processo Judicial Tributário. In: Curso de Direito Tributário. São Paulo: Editora Malheiros. Capítulo 11. Material da 4ª aula da Disciplina Direito Processual Tributário, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual de Direito Tributário - UNISUL - REDE LFG.
9. Idem. Em relação a inscrição em dívida ativa da União, porém, acrescentamos as observações de NETTO (NETTO, Agostinho do Nascimento. Recuperação de créditos públicos federais não-pagos. In: CASTRO, Aldemário Araújo, NETTO, Agostinho do Nascimento, SOUZA, Ricardo Oliveira Pessôa de, VIEIRA, Marcelo Carneiro. O financiamento da atividade de recuperação de créditos públicos federais não-pagos. Brasília: SINPROFAZ, 2005. p. 14.): A inscrição é "ato administrativo imprescindível para que se avance da exigibilidade até o reconhecimento da propriedade de executividade a esses créditos".
10. Ressaltamos que a execução fiscal serve também ao cumprimento forçado de dívidas não tributárias, como multas (trabalhistas ou eleitorais, verbi gratia) e até mesmo decorrentes de contratos, como as dívidas do FISET. Demos o enfoque na execução fiscal de tributos porque esse é objetivo desta obra.
11. Lei 6.830/1980 – Lei de Execução Fiscal (LEF), art. 8º.
12. LEF, art. 10.
13. LEF, art. 22.
14. CASTRO, Aldemário Araújo, NETTO, Agostinho do Nascimento, SOUZA, Ricardo Oliveira Pessôa de, VIEIRA, Marcelo Carneiro. O financiamento da atividade de recuperação de créditos públicos federais não-pagos. Brasília: SINPROFAZ, 2005. p. 10. Esse valor é absurdamente alto; no entanto, neles não estão incluídas as dívidas decorrentes de contribuições previdenciárias, que, apenas em 2008, por força da Lei 11.457/2007, passaram a ser executadas pela Procuradoria da Fazenda Nacional.
15. Aqui, sim, estão incluídos dados referentes aos débitos previdenciários. Fazem parte da cifra, também, débitos não tributários, embora representem valor ínfimo em relação ao total. Confira GADELHA, Marco Antônio Sarmento. Os números da PGFN. Paraíba, 2008. Artigo apresentado ao SINPROFAZ – Sindicato dos Procuradores da Fazenda Nacional.
16. "Não se trata de um instrumento a mais, e sim do instrumento específico e único destinado ao recebimento de todos os créditos cujos títulos são constituídos pela própria Fazenda Pública, em procedimentos administrativos - vale dizer, sem que seja necessário o processo judicial de conhecimento". MACHADO, Hugo de Brito. Processo Judicial Tributário. In: Curso de Direito Tributário. São Paulo: Editora Malheiros. Capítulo 11. Material da 4ª aula da Disciplina Direito Processual Tributário, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual de Direito Tributário - UNISUL - REDE LFG
17. Vide, por todos, THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de Execução Fiscal: comentários e jurisprudência. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
18. A propósito, vale a pena conferir o Decreto 70.235/72, e todas as possibilidades de recurso de que dispõe o contribuinte.
19. Além dos demais recursos processuais previstos no Código de Processo Civil e da utilização da exceção de pré-executividade (objeção de não-executividade), já plenamente reconhecida pela jurisprudência de todos os tribunais, incluindo o Superior Tribunal de Justiça.
20. CASTRO, etc. Ob. Cit.
21. Vide notas 14 e 13, supra.
22. A propósito, vide os já citados GADELHA, e CASTRO, etc.
23. Não há como precisar com exatidão a perda de arrecadação se a figura do redirecionamento fosse de todo banida da execução fiscal, embora dados referentes ao índice de mortalidade das empresas nos forneça uma noção aproximada de quão necessário é o redirecionamento.
24. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatístico – IBGE. Estatísticas do cadastro central de empresas – 2004. Rio de Janeiro, 2006. p. 30.
25. Idem. p 31.
26. Idem, p. 31.
27. Idem. p. 31.
28. Lei 5.172/1966 – Código Tributário Nacional, art. 124.
29. Lei 5.172/1966 – Código Tributário Nacional, art. 128.
30. Confira Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, art.79, inc. VII.
31. Assim estava previsto em Parecer.
32. Cf. Brasil. Supremo Tribunal Federal. STF..Recurso Extraordinário 562276. Tributário. Execução Fiscal. Art. 13 Lei 8.620. Relator: Min. Ellen Gracie, DF, 03 de novembro de 2011.