Dos princípios da modicidade tarifária e da continuidade do serviço público.

INTRODUÇÃO

Os mecanismos regulatórios para o estabelecimento e as revisões das tarifas são elementos essenciais à garantia do funcionamento eficiente de qualquer serviço público. Esta assertiva justifica-se pelo fato de que a definição das tarifas atinge a diversos grupos de interesse, muitas vezes antagônicos.

Aos olhos do consumidor, as tarifas são sempre elevadas e, se aumentam em descompasso com a inflação e os salários, acabam por determinar uma restrição no seu poder de consumo. Os investidores, por seu turno, argumentam que as tarifas não são suficientes para alcançar uma rentabilidade satisfatória, o que provoca uma fuga dos investimentos em determinado setor. Ao governo, e seus órgãos reguladores, cabe gerenciar esta aparente tensão ou conflito de interesses.

Especialmente, a regulação no setor elétrico deve perseguir o atendimento das expectativas dos agentes envolvidos no processo de geração, transmissão e distribuição de energia. Ora, se podemos declarar legítima a expectativa do consumidor de pagar pela sua energia o menor preço possível, não menos legítima é a expectativa daqueles que investem neste setor e que, portanto, esperam auferir a maior rentabilidade possível.

O modo de produção capitalista, cujos pilares estão fincados na persecução ao lucro, não pode ser ignorado pelo Direito. Ou melhor, o Direito deve procurar adequar-se à própria infraestrutura econômica que lhe deu origem. Assim, é ingênuo e, até singelo, imaginar que o estabelecimento de tarifas mínimas atenderia aos princípios consagrados pelo ordenamento jurídico.

A abordagem do tema, sob o específico prisma do setor elétrico brasileiro, cinge-se ao esforço de conciliar a expectativa do consumidor, de pagar um preço justo pelo fornecimento de energia, com as aspirações daqueles que investem no setor elétrico e que esperam garantir uma taxa de retorno adequada às suas pretensões, passível até de estimulá-los a investir ainda mais nos seus meios de produção. ^[01]

Não se pode olvidar que uma das tarefas precípuas da Administração é fomento. ^[02] Também não se contesta que a geração, transmissão e distribuição de energia elétrica consubstanciam-se em campo essencial ao desenvolvimento estratégico nacional. Assim, a regulação das tarifas deve dar-se, também, no sentido de estimular crescentes investimentos no setor, de forma a motivar ao parceiro privado que se alie ao poder público na missão de garantir o montante de energia necessário a um país que pretende desenvolver-se em níveis satisfatórios.

Ora, o estabelecimento de tarifas que atendam somente aos anseios do consumidor, muito mais que reduzir os investimentos no setor, pode até tornar o empreendimento inviável, totalmente desinteressante aos investidores.

Cabe, portanto, ao poder público, por meio do órgão regulador, a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, harmonizar a tensão existente entre os diversos grupos de interesse envolvidos ^[03], assegurando a menor tarifa possível ao consumidor, capaz também de incorporar razoáveis parcelas de lucro aos investidores, de forma a assegurar a continuidade na prestação do serviço e o contínuo implemento de crescentes investimentos no setor. ^[04]

Trata-se, noutros termos, de garantir a efetividade adequada ao princípio da modicidade tarifária, segundo o qual

(...)os valores das tarifas devem ser "acessíveis aos usuários, de modo a não onerá-los excessivamente, pois o serviço público, por definição, corresponde à satisfação de uma necessidade ou conveniência básica dos membros da Sociedade. ^[05]

O MODELO TARIFÁRIO DO SETOR ELÉTRICO BRASILEIRO E OS MECANISMOS DE AJUSTE DAS TARIFAS DE ENERGIA

O atual regime tarifário dos contratos de concessão de serviço público de distribuição de energia elétrica no Brasil tem como finalidade precípua o aumento da eficiência e da qualidade na prestação do serviço, sem, contudo, deixar de atender ao princípio da modicidade tarifária, conforme estabelecido pelo art. 14 da Lei n° 9.427, de 26 de dezembro de 1996, sendo certo que o regime econômico e financeiro da concessão de serviço público de energia elétrica compreende:

Art. 14.(...)

I - a contraprestação pela execução do serviço, paga pelo consumidor final com tarifas baseadas no serviço pelo preço, nos termos da Lei n^o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995;

(...)

IV - apropriação de ganhos de eficiência empresarial e da competitividade;

Ou seja, fundamentando-se no princípio da modicidade tarifária, busca -se o estabelecimento de tarifa justa a ser cobrada dos clientes do serviço monopolista de distribuição de energia elétrica. Para isso, o Regulador leva em consideração, dentre outros, dois componentes fundamentais:

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• Os custos operacionais vinculados à operação e manutenção dos ativos necessários para a prestação do serviço, gestão comercial dos clientes, direção e administração da empresa;

• A remuneração dos ativos efetivamente necessários para a prestação do serviço, com níveis de qualidade de modo a assegurar e sustentar adequadamente atividade econômica do negócio.

De outro lado, como estímulo a prestação qualificada do serviço concedido fica resguardada a apropriação de ganhos de eficiência empresarial e da competitividade.

Noutra sede, em atendimento a necessidade da preservação do equilíbrio econômico-financeiro da concessão de serviço público de energia, bem como do zelo pela continuidade na prestação de serviço essencial à vida humana digna, os contratos de concessão, assinados com as distribuidoras de energia elétrica, estabelecem mecanismos para a sua alteração:

i) Reajuste tarifário anual;

ii) Revisão tarifária extraordinária;

iii) Revisão tarifária periódica.

Os reajustes tarifários ocorrem anualmente, com base em mecanismos lastreados por fórmulas já pré-definidas pelo agente regulador, com base na aplicação combinada de indexador contratual e de fator de produtividade. O Reajuste Tarifário Anual segue as regras estabelecidas no próprio contrato.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello,

(...) o reajuste configura hipótese em que a tarifa substancialmente não muda; altera-se, apenas, o preço que a exprime. Como persistem os mesmos fatores inicialmente levados em conta, a tarifa é apenas atualizada, a fim de acompanhar a variação normal do preço dos insumos, sem que se lhe agreguem acréscimos, pois não há elementos novos interferentes com ela. ^[06]

A revisão tarifária periódica ou ordinária, por seu turno, destina-se a estabelecer novos níveis tarifários para a concessionária, de acordo com as alterações nos custos de serviço, ocorrendo a cada quatro ou cinco anos. Na referida modalidade,

(...) revisa-se os custos efetivos das concessionárias a fim de definir um novo requisito de receita e estabelecer tarifas que venham a produzir receitas iguais àquela requerida. Os elementos da receita são as despesas de operação e manutenção incorridas na prestação de serviços, um retorno justo sobre o investimento em ativos para prestar tais serviços, a depreciação desse investimento, impostos e outros custos. ^[07]

Já as revisões extraordinárias, também destinadas a estabelecer novos níveis tarifários para a concessionária, têm como signo distintivo o fato de que a sua ocorrência está necessariamente vinculada à ocorrência de eventos de significativa mudança na estrutura de custos das concessionárias.

A Revisão Tarifária Extraordinária pode ocorrer a qualquer tempo, independentemente dos reajustes e revisões anteriormente mencionados, se houver alterações significativas comprovadas nos custos da concessionária e/ou modificação ou extinção de tributos e encargos posteriores à assinatura do contrato, quando comprovado o seu impacto sobre os custos da distribuidora. ^[08]

A Revisão Tarifária Extraordinária destina-se à recomposição das tarifas para fazer frente às alterações de custos decorrentes de eventos extraordinários, devidamente comprovadas pela empresa e reconhecidas pela ANEEL, visando manter o equilíbrio econômico-financeiro do Contrato. ^[09]

Nesse sentido, Eventos Extraordinários podem ser entendidos como "eventos oriundos de força maior, caso fortuito, fato do príncipe, fato da administração e interferências imprevistas." ^[10]

Em momento oportuno, vale transcrever a cristalina lição de José dos Santos Carvalho Filho:

A revisão do preço, embora objetive também o reequilíbrio contratual, tem contorno diverso. Enquanto o reajuste já é prefixado pelas partes para neutralizar um fato certo, a inflação, a revisão deriva da ocorrência de um fato superveniente, apenas suposto (mas não conhecido) pelos contratantes quando  firmam o ajuste. ^[11]

A ATUAÇÃO DA ANEEL NOS PROCESSOS DE FIXAÇÃO E ALTERAÇÃO DAS TARIFAS PREVISTAS NOS CONTRATOS DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. FUNDAMENTOS LEGAIS.

A previsão de realização de revisões tarifárias está consignada em lei e nos contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica.

Portanto, trata-se de obrigação legal e contratual, cabendo à ANEEL a sua implementação, conforme disposto no §2º do art. 9º da Lei n.º 8.987, de 13 de fevereiro de 1995:

Art. 9 (...)

§ 2º Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.

Da mesma forma, o art. 29 da referida Lei estabelece que:

Art. 29. Incumbe ao poder concedente:

V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato.

Já o inciso X, do art. 4º, do Anexo I, do Decreto n.º 2.335, de 6 de outubro de 1997, estabelece a competência da ANEEL para atuar, na forma da lei e do contrato, nos processos de definição e controle de preços e tarifas, homologando seus valores iniciais, reajustes e revisões, e criar mecanismos de acompanhamento de preços. ^[12]

É imprescindível, também, mencionar as atribuições trazidas pela Lei nº 9.427/96, que institui a ANEEL e disciplina o regime das concessões de serviços públicos de energia elétrica, além de outras providências, especialmente os seus artigos 3º e 3-A, já adequadas à redação dada pela Lei nº 10.848, de 2004:

Art. 3º  Além das atribuições previstas nos incisos II, III, V, VI, VII, X, XI e XII do art. 29 e no art. 30 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, de outras incumbências expressamente previstas em lei e observado o disposto no § 1º, compete à ANEEL:

(...)

IV - gerir os contratos de concessão ou de permissão de serviços públicos de energia elétrica, de concessão de uso de bem público, bem como fiscalizar, diretamente ou mediante convênios com órgãos estaduais, as concessões, as permissões e a prestação dos serviços de energia elétrica;

(...)

XI - estabelecer tarifas para o suprimento de energia elétrica realizado às concessionárias e permissionárias de distribuição, inclusive às Cooperativas de Eletrificação Rural enquadradas como permissionárias, cujos mercados próprios sejam inferiores a 500 (quinhentos) GWh/ano, e tarifas de fornecimento às Cooperativas autorizadas, considerando parâmetros técnicos, econômicos, operacionais e a estrutura dos mercados atendidos; (Redação dada pela Lei nº 10.848, de 2004)

(...)

XVI - homologar as receitas dos agentes de geração na contratação regulada e as tarifas a serem pagas pelas concessionárias, permissionárias ou autorizadas de distribuição de energia elétrica, observados os resultados dos processos licitatórios referidos no inciso XV do caput deste artigo;

(...)

XIX - regular o serviço concedido, permitido e autorizado e fiscalizar permanentemente sua prestação.

Art. 3º-A.  Além das competências previstas nos incisos IV, VIII e IX do art. 29 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, aplicáveis aos serviços de energia elétrica, compete ao Poder Concedente:

(...)

II - celebrar os contratos de concessão ou de permissão de serviços públicos de energia elétrica, de concessão de uso de bem público e expedir atos autorizativos. ^[13]

Neste sentido, os contratos de concessão para distribuição de energia elétrica estabelecem cláusulas que tratam das tarifas aplicáveis em razão da prestação dos serviços, sendo certo que a ANEEL, de acordo com cronograma previsto no contrato, procederá aos reajuste e revisões dos valores das tarifas de comercialização de energia.

Nesse sentido, para o estabelecimento e o efetivo manuseio da disciplina elaborada para o sistema de estabelecimento de tarifas no setor elétrico, a aplicação do princípio da modicidade tarifária deve coadunar-se com o que enunciam os princípios da eficiência e da continuidade do serviço público, entendendo-se que o respeito a esses princípios está, não só em estabelecer a menor tarifa, mas sim em estabelecer o menor valor tarifário capaz de assegurar o lucro ao concessinário, preservando-se, assim, a eficiência e continuidade do serviço. ^[14]

Decerto, uma política tarifária estabelecida nesses termos consagra também o princípio da preservação da empresa, já que demonstra uma nítida preocupação em assegurar a rentabilidade do negócio e, desse modo, zelar pela saudável continuidade da empresa, cuja função social é inegável, já que tratam-se, no caso, de empreendimentos destinados à prestação de serviço público. ^[15]

Ora, de nada adianta estipular uma tarifa irrisória, que a despeito de, a curto prazo, satisfazer o consumidor, não se mostra capaz de atrair o investidor privado. O Estado, nesse caso, parece falhar no exercício de seus principais objetivos, já que: (i) não exerce legitimamente o seu poder polícia, posto que a atividade regulatória, reflexo desse poder e que resultou no estabelecimento da tarifa mínima, acaba por inviabilizar o exercício da atividade pelo investidor privado; (ii) age em contrariedade à sua função estratégica de agente fomentador de atividades de cunho econômico, visto que a sua atuação limitadora, materializada por uma tarifa que não contempla o lucro do investidor, configura-se em óbice ao exercício da atividade pelo investidor privado;(iii) não garante a prestação do serviço público adequado, pois, sem o parceiro privado, o Estado não tem condições de implementar os investimentos necessários ao incremento do setor. ^[16]

Assim, por tantas e tais razões, a fixação do modelo tarifário, ou seja, a fórmula pela qual as tarifas serão quantificadas, é de suma importância à garantia da prestação justa, eficaz e contínua do serviço público.

Nesse sentido, resta inequívoca a dicção do artigo 6º, §1º da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, diploma nuclear no que tange à instituição do regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, tal como o previsto no art. 175 da Constituição Federal:

Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

De igual modo, a exata previsão dos modelos para reajuste e revisão dos contratos de concessão mostra-se essencial, garantindo-se a viabilidade e a segurança econômica dos empreendimentos de prestação de serviço público, poupando-os das vicissitudes do tempo.

Dessa forma, os investidores, que poderiam suportar a frustração dos seus investimentos por conta de eventos inesperados, mantêm-se resguardados, assim como os usuários dos serviços têm assegurada a oferta destes serviços, mesmo em face à eventos totalmente imprevisíveis. ^[17]

Enfim, a Administração deve velar pelo equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão de serviço público, desde a sua celebração até o seu exaurimento, sendo certo que parte essencial deste ofício é alcançada por meio da corrreta definição da tarifa a ser cobrada pela utilização dos serviços públicos, em cada caso.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19º Ed. Lumen Juris: Rio de janeiro, 2007.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20º edição. São Paulo: Atlas, 2007.

FALCÃO, Maria Isabel S.D.; RIBEIRO, Solange. "O Modelo Tarifário Brasileiro" in Landau, Elena (coord.). Regulação Jurídica no Setor Elétrico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

MEDAUAR, Odete. Concessão de serviço público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2008.

MUKAI, Toshio. Concessões e permissões de serviços públicos: comentários à Lei n.8.987, de 13 de fevereiro de 1995 e à medida provisória n.1.017/95 das concessões do setor elétrico. São Paulo: Saraiva, 1995.

Notas

1. "A tarifa deve ter o valor necessário para garantir o fornecimento de energia, assegurar aos prestadores de serviços ganhos suficientes para cobrir os custos operacionais eficientes, remunerar adequadamente os investimentos necessários para a expansão da capacidade e garantir a boa qualidade de atendimento." In Perguntas e Respostas sobre Tarifas das Distribuidoras de Energia Elétrica. ANEEL.

Disponível em:http://www.aneel.gov.br/biblioteca/Perguntas_e_Respostas.pdf

2. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20º edição. São Paulo: Atlas, 2007. p.50.
3. "A missão da ANEEL é proporcionar condições favoráveis para que o mercado de energia elétrica se desenvolva com equilíbrio entre os agentes e em benefício da sociedade." In Perguntas e Respostas sobre Tarifas das Distribuidoras de Energia Elétrica. ANEEL. Disponível em: http://www.aneel.gov.br/biblioteca/Perguntas_e_Respostas.pdf
4. "Ao mesmo tempo, o estabelecimento de um marco regulatório no setor elétrico é fundamental para criar condições para atrair os investimentos necessários para expansão e investimentos necessários para expansão e manutenção do Sistema Interligado Nacional (SIN), garantir o retorno adequado ao capital investido e a qualidade do serviço prestado (de acordo com a capacidade de pagamento dos consumidores)". Falcão, Maria Isabel S.D.; Ribeiro, Solange. "O Modelo Tarifário Brasileiro" in Landau, Elena (coord.). Regulação Jurídica no Setor Elétrico. Rio de Janeiro: Lumen Juris,2006.
5. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 723.
6. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 724.
7. Nota Técnica nº. 025/2000-SER/ANEEL, de 08 de setembro de 2000, emitida no processo de Audiência Pública AP n.º 007/2000 – ANEEL.
8. Definição apresentada pela própria ANEEL, em seu Caderno de Perguntas e Respostas, no ano de 2007.
9. Audiência Pública AP nº. 007/2000 da ANEEL.
10. Audiência Pública AP nº. 007/2000 da ANEEL.
11. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19ª ed.Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. pp. 182-183.
12. "Art. 4º À ANEEL compete:

(...)X - atuar, na forma da lei e do contrato, nos processos de definição e controle dos preços e tarifas, homologando seus valores iniciais, reajustes e revisões, e criar mecanismos de acompanhamento de preços;"

13. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9427cons.htm>
14. "Cabe à Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL estabelecer tarifas que assegurem ao consumidor o pagamento de uma tarifa justa, como também garantir o equilíbrio econômico-financeiro da concessionária de distribuição para que ela possa oferecer um serviço com a qualidade, confiabilidade e continuidade necessárias." In Perguntas e Respostas sobre Tarifas das Distribuidoras de Energia Elétrica. ANEEl. Disponível em: http://www.aneel.gov.br/biblioteca/Perguntas_e_Respostas.pdf
15. "Necessária a manutenção do equilíbrio-financeiro dos contratos celebrados com o Poder Concedente, porque o interesse público não se resume à contenção de tarifas, sendo evidenciado, também, na continuidade e qualidade do fornecimento de energia, na manutenção do contrato, de modo a viabilizar investimentos no setor, para que o país não volte à escuridão." Trecho extraído de acórdão proferido Agravo Regimental em Suspensão de Liminar 2005/0126743-9 (AgRg na SLS 162 / PE), tendo como relator o Min.Edson Vidigal.
16. "...a Administração Pública abrange o fomento, a polícia administrativa e o serviço público." Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20º edição. São Paulo: Atlas, 2007. p.50.
17. "O reajuste e as revisões são mecanismos pelos quais as tarifas de energia elétrica podem ser alteradas. Estão previstos nos contratos de concessão e permitem a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro das concessionárias, conforme a lei." In Perguntas e Respostas sobre Tarifas das Distribuidoras de Energia Elétrica. ANEEl. Disponível em: http://www.aneel.gov.br/biblioteca/Perguntas_e_Respostas.pdf