INTRODUÇÃO
O estudo e disciplinamento da responsabilidade civil do Estado faz-se necessário para controlar a atuação dos Órgãos Públicos, pois, tendo assumido o encargo de zelar pelos interesses da coletividade, o Estado tem o dever de cumpri-los, sob pena de violar sua obrigação jurídica originária e, por conseguinte, ter que reparar os danos causados aos particulares.
Afinal, desde que o homem começou a viver em sociedade, surgiu a necessidade da existência de um poder superior que disciplinasse as relações entre os indivíduos, garantindo-lhes a segurança, a subsistência e a sobrevivência de forma digna. Porém, o órgão encarregado de zelar por esses interesses passou a agir de forma contrária a seus deveres originários, vindo a dar causa a constantes prejuízos aos administrados em virtude da má prestação dos serviços públicos ou da ausência destes.
Desde então, é imprescindível o disciplinamento da responsabilidade civil no âmbito administrativo, para impor ao Estado o dever de reparar os danos causados aos indivíduos na prestação dos serviços públicos, a fim de obstar possíveis excessos e arbitrariedades contra a coletividade administrada e impedir
a incidência dos atos contrários aos mandamentos constitucionais no sistema jurídico brasileiro.1.1. Noção e Definição
O termo responsabilidade pode assumir diversos sentidos, passando desde a percepção de diligência e cuidado até a obrigação de reparar os danos causados a outrem. Essa última noção pode ser depreendida da própria origem etimológica da palavra, que vem do latim respondere, ou seja, responder a algo ou responsabilizar alguém por seus atos, designando também o fato de alguém ter se constituído garantidor de algo (DINIZ, 2009, p. 33).
"A responsabilidade supõe consciência e liberdade; ora, o homem só é consciente e livre na medida em que é responsável. A liberdade sem responsabilidade tende à licença (nos costumes), ao cinismo, à anarquia ou ao dirigismo burocrático (na sociedade)" (GOMES, 2000, p. 38). Como se observa, a responsabilidade condiciona a liberdade dos indivíduos, protegendo-a.
A Constituição Federal deu ênfase especial ao direito à liberdade, estabelecendo ao Estado Democrático, em seu Preâmbulo, o dever de assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, a justiça, entre outros, elevando-os à categoria de valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. Porém, cada pessoa deve ser responsável pelas consequências de seus atos, quando, no exercício exacerbado de sua liberdade, vier a dar causa a danos ou prejuízos a outrem.
Na finalidade de controlar o exercício da liberdade, a própria Carta Magna dispõe, no inciso XLI do art. 5º, que "a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais". Então, infere-se que todo indivíduo têm pleno direito à liberdade, mas seu pleno exercício não pode ferir os direitos e liberdades fundamentais de outrem.
A necessidade de responsabilizar alguém por seus atos é, por fim, fundada no ideal de justiça dentro do grupo social, revelando-se como algo inafastável da natureza humana. Como menciona Vicente Rào:
O direto equaciona a vida social, atribuindo aos seres humanos, que a constituem, uma reciprocidade de poderes, ou faculdades, e de deveres, ou obrigações.
Por este modo, o limite do direito de cada um é o direito dos outros e todos estes direitos são respeitados, por força dos deveres, que lhes correspondem.
É assim que o direito confere harmonia à vida e assim é que só com o direito dignamente se vive.
Constitui, pois, o direito, o fundamento da ordem social (2004, p. 53).
Em outras palavras, o direito interfere nas relações entre os indivíduos, atribuindo-lhes o dever de responsabilização pelas consequências de seus atos, como uma forma de realização de justiça nos diversos campos da atuação humana, seja no direito privado ou público.
Maria Helena Diniz conceitua a responsabilidade civil como a "aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda ou, ainda, de simples imposição legal" (2009, p. 34).
A responsabilidade civil contratual ou extracontratual do Estado vem a ser, então, a obrigação imposta à Administração Pública de reparar os danos causados aos administrados, em decorrência do exercício regular ou irregular, comissivo ou omissivo de suas atividades.
Não são apenas os atos culposos do Estado que geram o dever de indenizar, mas também aqueles ocorridos no desempenho normal ou não de suas atividades, que venham a causar danos aos administrados. A reparação desses danos deve ser suportada por toda a coletividade, independentemente de culpa dos agentes públicos, pois resulta sempre de atividade exercida em favor de toda a sociedade.
Ademais, a ideia central sobre a Administração Pública está voltada precipuamente aos serviços públicos prestados à coletividade. Segundo Léon Duguit, citado por Celso Antônio Bandeira de Mello, o Estado não é senão um conjunto de serviços públicos prestados à coletividade, por serem indispensáveis à coexistência social (MELLO, 2010, p. 44). "Numa visão global, a Administração Pública é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas" (MEIRELLES, 2010, p. 65-66).
Diante da essencialidade da prestação dos serviços públicos à coletividade, conclui-se que esta não se trata de uma faculdade da Administração, mas de um dever explícito inserto nos textos constitucionais e declarações de direitos de toda a humanidade. Deixando de executá-los ou executando-os de forma prejudicial aos administrados, nasce para a Administração pública o dever de reparar os danos causados, com as peculiaridades próprias de cada ordenamento jurídico.
1.2. Evolução histórica
Nos primórdios da humanidade, não havia direito nem regras e limitações ao comportamento dos indivíduos. Dominava, então, a vingança privada, uma forma primitiva, espontânea e natural da reação humana contra o mal sofrido. Inexistia a cogitação de culpa, e a ocorrência de dano provocava uma reação imediata, instintiva e brutal do ofendido, solução que esta era comum a todos os povos nas suas origens, para a reparação do mal pelo mal, como a pena de talião, do "olho por olho, dente por dente" (GONÇALVES, 2006, p. 4).
O principal marco do surgimento da cogitação acerca da responsabilidade da Administração Pública pelos danos causados aos administrados foi a ideia da tripartição dos poderes em Judiciário, Legislativo e Executivo [01], trazida por Montesquieu, na obra Do Espírito das Leis, com o objetivo de impedir a concentração de poderes nas mãos de uma só pessoa e de preservar a coletividade de abusos dos governantes (2006, p. 165-175).
Então, a tripartição dos poderes vem a conter e limitar o domínio governamental, e, por consequência, preservar a liberdade individual dos membros da sociedade contra excessos praticados pelos dos governantes.
Essa nova percepção veio a estabelecer abrandamentos na atuação dos administradores públicos e a compor o sistema de "freios e contrapesos", segundo o qual a atribuição restritiva de funções de um a outro agente poderia promover um maior equilíbrio entre os poderes (MELLO, 2010, p. 32).
De fato, com a tripartição dos poderes e a divisão das atribuições do Estado, passou-se a existir maior organização estatal e equilíbrio na relação entre o Poder Público e a sociedade, pois, até certo momento histórico, havia a impressão de que os membros da coletividade eram esmagados, sacrificados ou espoliados pelos detentores do poder político e econômico (MELLO, 2010, p. 50).
Foi no período do Estado de Direito que ocorreu o surgimento do Direito Administrativo como ramo jurídico autônomo, promovendo-se uma intensa subversão aos ideais políticos vigente até então. Isso, porém, não significa que anteriormente não havia preocupação com a responsabilização estatal por seus atos e omissões. O que não existia, de fato, era regulamentação que subjugasse a conduta do Estado em suas relações com os administrados às disposições do direito.
Além disso, o que havia eram normas esparsas relativas principalmente ao funcionamento da Administração Pública, à competência de seus órgãos, aos poderes do Fisco, à utilização, pelo povo, de algumas modalidades de bens públicos, à servidão pública. Não se tinha nesse ramo do direito uma elaboração baseada em princípios informativos próprios que lhe imprimissem autonomia (DI PIETRO, 2010, p. 1).
Com o desenvolvimento do Direito Administrativo, deu-se origem a um sistema que oferece maior proteção aos direitos dos indivíduos, tanto nas relações entre particulares quanto entre estes e o Estado. Porém, o Poder Judiciário ainda era excluído do exame dos atos administrativos, sendo a própria Administração Pública (administrador-juiz) que julgava os litígios entre ela e os administrados, por meio da chamada Jurisdição Administrativa (MELLO, 2010, p. 39-41).
O órgão jurisdicional só se tornou independente a partir do ano de 1972, quando suas decisões deixaram de ser submetidas ao chefe de Estado e o Direito Administrativo pôde, finalmente, ser considerado como ramo de direito autônomo, dotado de objeto, método, institutos, princípios e regime jurídico próprios (DI PIETRO, 2010, p. 5).
Em suma: o Direito Administrativo nasce com o Estado de Direito, porque é o Direito que regula o comportamento da Administração. É ele que disciplina as relações entre Administração e administrados, e só poderia mesmo existir a partir do instante em que o Estado, como qualquer, estivesse enclausurado pela ordem jurídica e restrito a mover-se dentro do âmbito desse mesmo quadro normativo estabelecido genericamente. Portanto, o Direito Administrativo não é um Direito criado para subjugar os interesses ou os direitos dos cidadãos aos do Estado. É, pelo contrário, um Direito que surge exatamente para regular a conduta do Estado e mantê-la afivelada às disposições legais, dentro desse espírito protetor do cidadão contra descomedimentos dos detentores do exercício do Poder estatal (MELLO, 2010, p. 47).
É nesse contexto que surge a responsabilidade civil do Estado, cuja finalidade primordial é controlar os atos da Administração Pública e assegurar aos cidadãos a segurança de uma sociedade pacífica e equilibrada, com a efetiva concretização de seus direitos fundamentais e sociais.
1.3. Evolução da responsabilidade do Estado no direito brasileiro
O ordenamento jurídico brasileiro não acolheu o instituto da irresponsabilidade do Estado, concepção esta que sempre foi repudiada, mesmo quando ainda não existia norma legal que regulamentasse a responsabilidade civil do Estado (DI PIETRO, 2010, p. 648).
De início, prevaleceu a tese da culpa civil, na qual havia a responsabilização do agente público quando procedia com negligência, imprudência ou imperícia. De fato, as Constituições de 1824 e 1891 não fizeram qualquer menção à responsabilidade do Estado, somente dos agentes públicos, transferindo a estes a obrigação de responder pelos abusos e omissões em que tivessem incorrido no exercício de seus cargos, bem como pela indulgência ou negligência em não responsabilizarem efetivamente seus subalternos (MELLO, 2010, p. 1027).
Contudo, a legislação nacional só veio a tratar da responsabilidade civil estatal com a elaboração do Código Civil de 1916, cujo art. 15 dizia que:
Art. 15. As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano.
O revogado Codex adotou a responsabilidade subjetiva, consagrando a teoria da culpa administrativa como fundamento da responsabilidade civil do Estado.
Posteriormente, a Constituição de 1934 veio a acolher o princípio da responsabilidade solidária entre o Estado e os agentes públicos, por prejuízo decorrente de negligência, omissão ou abuso no exercício do cargo público, o mesmo sucedendo com relação à Constituição de 1937 (DI PIETRO, 2010, p. 648).
A responsabilidade civil objetiva do Estado só veio a ser sedimentada com a Constituição de 1946, a qual estabelecia em seu art. 194 que "as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade causem a terceiros"
Nota-se que esse preceito não fazia menção à necessidade da existência de culpa na atuação dos servidores na prestação dos serviços públicos, o que se leva a concluir que a responsabilidade estatal ocorria de forma objetiva. Passa-se, então, a adotar a teoria do risco administrativo, fundada na ideia de solidariedade social e na justa repartição dos ônus decorrentes da prestação dos serviços públicos.
Essa Constituição viabilizou também a ação regressiva contra os agentes causadores do dano, porém, aqui o texto já faz referência à culpa do agente público, conforme se verifica no disposto no parágrafo único daquele artigo: "caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes".
Por sua vez, a Constituição de 1967 manteve o disposto na de 1946, acrescentando apenas a possibilidade de ação regressiva em caso de dolo.
Na regulamentação atual, a responsabilidade civil do Estado encontra-se disciplinada no parágrafo 6º do artigo 37 da Carta Magna de 1988, que veio a estender a responsabilidade às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos: "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".
Seguindo esse preceito, o Código Civil de 2002 também veio a acolher a responsabilidade civil objetiva do Estado, conforme se pode observar no art. 43: "As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo".
Essa previsão veio a suscitar divergências a respeito da natureza da responsabilidade civil do Estado, se é matéria de direito civil ou direito administrativo. Porém, o entendimento que merece melhor acolhida no direito pátrio é o que diz se tratar de questão de direito administrativo, pois conforme assevera José de Aguiar Dias:
Ora, a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público é problema de direito administrativo, que tem suas regras especiais em quase todos os domínios do direito, não admirando que as tenha em relação à responsabilidade, que apresenta outros fundamentos e justificativas não admitidas no direito civil (2006, p. 772-773).
Desse modo, verifica-se estar equivocado o entendimento de que este se trata de um objeto de direito privado, pois é evidente que a matéria encontra-se inserida e enraizada no ramo do direito público.
1.4. O § 6º do artigo 37 da Constituição de 1988
Conforme disposto no parágrafo 6º do artigo 37 da Constituição Federal de 1998: "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".
Logo, para a caracterização da responsabilidade faz-se necessário que o ato lesivo seja praticado por agente de pessoa jurídica de direito público ou de direito privado prestadora de serviço público, no exercício de suas funções.
Da análise desse dispositivo constitucional, verifica-se que o legislador não exigiu a demonstração do elemento subjetivo para caracterização do dever de indenizar da Administração Pública, fazendo referência à culpa apenas na responsabilidade pessoal do agente público, em ação regressiva. Então, leva-se a concluir que a responsabilidade civil do Estado no território brasileiro é objetiva, cabendo ao Ente Público indenizar sempre que, por ato de seus agentes, vier a causar dano a outrem, independentemente do exame do elemento subjetivo da conduta.
A responsabilidade objetiva adotada pela Constituição Federal funda-se na teoria do risco administrativo, segundo a qual cabe ao Estado a responsabilidade pelos riscos decorrentes da atividade administrativa, pois, se a atividade desenvolvida submete o administrado a situações periclitantes, o Órgão Público deve responder objetivamente, sem que haja aferição da culpa do agente causador do dano.
A adoção dessa teoria fundamenta-se na ideia de solidariedade social e na justa repartição dos ônus decorrentes da prestação dos serviços públicos, exigindo-se, portanto, a demonstração do nexo causal entre o dano e a conduta do agente público. Contudo, na existência de atenuantes ou excludentes da relação de causalidade, poderá ser admitido o abrandamento ou a exclusão da responsabilidade objetiva.
Nota-se que a doutrina é pacífica na aceitação da responsabilidade objetiva do Estado, frente aos atos comissivos que causem danos a outrem. No entanto, existe divergência quanto a ser ela subjetiva ou objetiva quando se trata de conduta omissiva. Mas, independente dessa discussão, todo ato lesivo ou injusto praticado por agente público, mediante conduta omissiva ou comissiva, na execução dos serviços ou obras públicas, é reparável pela Fazenda Pública.
1.5. Danos por omissão do Estado: responsabilidade objetiva ou subjetiva?
Muito se discute a respeito da responsabilidade civil do Estado por conduta omissiva, se é subjetiva ou objetiva. Alguns doutrinadores como Celso Antonio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella Di Pietro seguem a teoria da responsabilidade subjetiva, enquanto que outros, a exemplo de Hely Lopes Meirelles, Sergio Cavalieri Filho e Yussef Said Cahali, defendem a segunda concepção.
Celso Antonio Bandeira de Mello (2010, p. 1013) argumenta que quando o dano ocorre em virtude de omissão, é de se aplicar a teoria da responsabilidade subjetiva, só podendo haver responsabilização se o ente estatal era obrigado a impedir a ocorrência do dano e não o fez. Porquanto, se não estivesse obrigado a evitá-lo, não haveria razão para lhe impor a obrigação de reparar.
Pondera esse autor que, nos casos de omissão, o Estado não agiu, não sendo, portanto, o causador do dano, pelo que só estaria obrigado indenizar os prejuízos resultantes dos eventos que tinha o dever de impedir, ou seja, se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo.
Nesse mesmo sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, sustenta que "[...] para a responsabilidade decorrente de omissão, tem que haver o dever de agir por parte do Estado e a possibilidade de agir para evitar o dano" (2010, 655, grifo do autor). Acrescenta que "A culpa está incutida na idéia da omissão. Não há como falar em responsabilidade objetiva em caso de inércia do agente público que tinha o dever de agir e não agiu, sem que para isso houvesse uma razão aceitável" (2010, p. 655).
Corroborando o exposto, Celso Antonio Bandeira de Mello aduz que:
[...] a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade por comportamento ilícito. E, sendo responsabilidade por ilícito, é necessariamente responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado (embora do particular possa haver) que não seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de violar a norma que o constituía em dada obrigação (dolo). Culpa e dolo são justamente as modalidades de responsabilidade subjetiva (2010, p. 1013, grifo do autor).
Desse modo, verifica-se que a concepção da responsabilidade subjetiva nos casos de omissão do Poder Público exige a presunção de culpa do ente administrativo, trazendo para si o dever de comprovar que agiu de forma eficaz na execução dos serviços, não sendo, portanto, o evento danoso decorrente de conduta omissiva de sua parte.
Entretanto, no entender de Hely Lopes Meirelles a responsabilidade civil estatal por omissão é objetiva, em razão da simples falta anônima do serviço, pois esta se concentra justamente nas áreas de risco assumidas pelo Estado para a consecução de seus fins. "Por isso, incide a responsabilidade civil objetiva quando a Administração Pública assume o compromisso de velar pela integridade física da pessoa e esta vem a sofrer um dano decorrente da omissão do agente público naquela vigilância" (2010, p. 687).
Contudo, o Estado não pode ser responsabilizado por danos decorrentes de atos predatórios de terceiros ou por fenômenos da natureza, pois a responsabilidade objetiva contida no art. 37, §6º, da Constituição Federal refere-se apenas aos danos que os agentes públicos, nessa qualidade, causarem a terceiros.
Yussef Said Cahali também sustenta a tese de que a responsabilidade por omissão é objetiva, sob o argumento de que a Constituição Federal, no art. 37, §6, exigiu a culpa apenas na hipótese de ação regressiva contra o agente público. Então, a responsabilidade do Estado será sempre objetiva, exigindo-se a reparação em qualquer caso, independentemente de culpa, desde que exista relação causal entre o dano e a conduta omissiva ou comissiva do agente público, ressalvadas as hipóteses de exclusão da responsabilidade (2007, p. 32 e 43).
Assim, se a atividade administrativa é exigível para evitar a ocorrência do dano, a conduta omissiva estatal será causa suficiente para determinar a responsabilidade objetiva, pois a ideia de culpa encontra-se inserida no próprio conceito de descumprimento da obrigação exigível. Desse modo, a responsabilidade só será elidida se for demonstrada a excludente da exigibilidade da conduta omitida ou as exceções convencionais representadas pelo caso fortuito, força maior ou ato próprio do ofendido (2007, p. 221).
Como se pode observar, a causa do dano é deslocada para o âmbito da exigibilidade da conduta estatal omitida, ou seja, para a imprescindibilidade da obra ou do serviço não executado, sendo que, para que a Administração Pública se desvincule do dever de indenizar, deve demonstrar que não tinha o dever de agir e que a sua conduta não foi causa do evento danoso.
Logo, a simples omissão estatal não gera o dever indenizatório, exige-se que a conduta omissiva tenha dado causa ou concorrido para a ocorrência do dano, fazendo-se então necessária a análise concreta da atuação estatal na execução das obras ou serviços públicos e da relação causal existente entre o ato omisso e o dano. Ademais, "só no exame de situações concretas permite-se identificar se seria razoavelmente exigível a atuação estatal no sentido da execução da obra ou prestação do serviço devido e cuja ausência ou insuficiência terá sido causa do dano sofrido pelo administrado" (2007, p. 221).
Marçal Justen Filho concede tratamento unitário à responsabilidade por atos comissivos ou omissivos, seguindo a mesma orientação defendida por Meirelles e Cahali, mas com algumas particularidades.
Para ele, a responsabilidade é inerente à existência de um dever jurídico, e consiste na consequência da existência desse dever e na submissão do agente a arcar com os danos decorrentes da ausência de cumprimento espontâneo da conduta diretamente imposta a ele como obrigatória (2009, p. 1071). Isso ocorre porque a "natureza da atividade estatal impõe a seus agentes um dever especial de diligência, consistente em prever as conseqüências de sua conduta ativa e omissiva, adotando todas as providências necessárias para evitar a consumação de danos a terceiros" (2009, p. 1081, grifo nosso).
Esse dever de diligência importa a objetivação do elemento subjetivo da conduta, pois aquele que é investido de competências estatais tem o dever jurídico de adotar as providências necessárias e adequadas a evitar danos à coletividade.
Assim, quando o Estado infringe esse dever objetivo e dá causa ao evento danoso, fica obrigado a repará-lo, pois se verifica a presença de elementos necessários à formulação de um juízo de reprovabilidade quanto à sua conduta, não sendo necessário examinar se existe uma vontade psíquica da ação ou omissão causadora do dano (2009, p. 1079).
Não se pode falar, contudo, na ausência do elemento subjetivo, pois ele está presente na formulação defeituosa da vontade de agir ou deixar de agir, como também na omissão da conduta necessária e adequada para evitar a ocorrência do dano (2009, p. 1080 e 1086).
Segundo esse doutrinador, as hipóteses de omissão devem ser diferenciadas em dois grupos: aqueles em que há uma norma que prevê o dever de atuação, classificando a omissão como uma infração direta ao dever jurídico (ilícito omissivo próprio) e aqueles em que há uma norma que prescreve certo resultado danoso, o qual se consuma em virtude da ausência da adoção de cautelas necessárias a seu impedimento (ilícito omissivo impróprio) (2009, p. 1083).
Para fins de responsabilidade, ambos os grupos são equiparáveis. Porém, no primeiro caso, a omissão do dever jurídico configura atuação ilícita e gera presunção de formação defeituosa da vontade, ao passo que, no segundo, o agente não está obrigado a atuar de modo determinado e específico, não gerando, desse modo, a presunção de infração ao dever de diligência (2009, p.1084).
Do exposto, observa-se que a responsabilidade civil por omissão, na opinião de Marçal Justen Filho, dependerá da infração a um dever legal de diligência, visto que o agente tem o dever funcional de conhecer seus encargos, de prever as consequências da infração a esses deveres, adotar providências para evitar o dano e de arcar com prejuízos dele decorrentes.
Em que pese a importância dos argumentos defendidos por estes doutrinadores, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que a responsabilidade civil por conduta omissiva depende da análise da omissão no caso concreto, se genérica ou específica. Nesse sentido, quando a Administração Pública deixa de executar uma atividade a que estava obrigada e vem a causar danos aos administrados, responderá de forma objetiva. Porém, se não estava obrigada a impedir a ocorrência do evento danoso e este decorrer indiretamente da omissão estatal, responderá de modo subjetivo.
A omissão genérica é aquela cujo dano não decorre diretamente da inação do Estado, sendo, nesta hipótese, adotada a tese subjetiva da responsabilidade para a resolução do litígio.
Conforme Recurso Especial nº 382054/RJ, da Suprema Corte, em se tratando de ato comissivo genérico, a responsabilidade civil será subjetiva, pelo que se exige a existência de dolo ou culpa, sob a manifestação da negligência, imperícia ou imprudência, não sendo necessário individualizá-la, pois pode, nesse caso, ser atribuída de forma genérica à falta do serviço. A falta do serviço, entretanto, não dispensa o requisito da causalidade entre a ação omissiva atribuída ao poder público e o dano causado a terceiro (STF. RE 382054/RJ. Min. Rel. Carlos Velloso. DJ: 03.08.2004).
Em caso de omissão genérica, caberá à vítima o ônus de demonstrar a existência da lesão, o prejuízo e o nexo de causalidade entre a inexistência de ação e o prejuízo alegado, decorrente de omissão dolosa ou culposa. Sendo responsabilidade objetiva, determinada pela omissão específica, o ônus da prova será da Administração Pública, a qual comprovar a inexistência de nexo causal ou causa excludente da responsabilidade, para se eximir do dever de indenizar.
De outro tanto, "quando há uma omissão específica do Estado, ou seja, quando a falta de agir do ente público é causa direta e imediata de um dano, há responsabilidade objetiva, baseada na Teoria do Risco Administrativo e no art. 37, §6º da CF" (ApC 10033566373, 9ª CCível – TJRS. Desª Marilene Bonzanini Bernardi. DJ 26.05.2010, grifo nosso).
Segundo Cavalieri Filho, "Haverá omissão específica quando o Estado, por omissão sua, crie a situação propícia para a ocorrência do evento em situação em que tinha o dever de agir para impedi-lo" (2009, p. 240, grifo nosso). Nesse caso, o Estado responderá objetivamente, já que o evento danoso se deu excepcionalmente em virtude de sua inação, quando deveria agir e não agiu. É o que ocorre, por exemplo, quando um aluno sofre uma lesão dentro da escola e o Estado é obrigado a indenizá-lo, pois, ao receber o estudante no estabelecimento de ensino, assume o dever de zelar pela sua integridade física [02].
A concepção da responsabilidade objetiva, porém, não possui caráter absoluto, sendo admitida somente quando existir relação de causalidade entre a conduta estatal omissiva e o dano sofrido pelo administrado, não sendo necessário individualizar a culpa do agente, que pode ser atribuída à própria falta do serviço público, genericamente. Assim, não há que se falar em responsabilidade nas hipóteses de força maior ou em situações nas quais se verifica ocorrência de culpa atribuída à própria vítima ou a terceiros.
Em suma, a Administração Pública responde objetivamente pelos danos causados a terceiros, em decorrência de atos lícitos ou ilícitos e condutas omissivas que causem danos de forma direta ao administrado, se lhe cabia agir para impedi-lo e não agiu; e subjetivamente pelos danos advindos de atos omissivos genéricos, determinados pela falta do serviço.
Em ambos os casos, o que vai determinar a responsabilidade civil do Estado é a existência de nexo causal entre a conduta omissiva e o dano sofrido pelo administrado. Porém, conforme acórdão proferido pela Ministra Eliana Calmon:
Em se tratando de ato omissivo, embora esteja a doutrina dividida entre as correntes dos adeptos da responsabilidade objetiva e aqueles que adotam a responsabilidade subjetiva, prevalece na jurisprudência a teoria subjetiva do ato omissivo, de modo a só ser possível indenização quando houver culpa do preposto (REsp 602102/RS. Relatora Ministra Eliana Calmon. DJ 21.02.2005 ).
Por todo o exposto, infere-se que as teses que mais condizem com a realidade social e com os ideais de justiça são as defendidas por Marçal Justen Filho, Sergio Cavalieri Filho e, especialmente, a seguida pelo Supremo Tribunal Federal, por permitirem a análise da situação concreta de cada caso apresentado, aplicando-se a teoria da responsabilidade que mais apta estiver para promover a adequada e eficaz solução do litígio.
Porém, nenhuma das demais deve ser descartada na apreciação de um litígio, uma vez que não se tratam de entendimentos isolados, todas possuem similaridade e devem ser analisadas em conjunto entre si e com as regras de direito público, cabendo ao magistrado aplicar a que mais próxima estiver de satisfazer os anseios sociais e promover à adequada e eficaz solução do litígio.