O Direito Administrativo, assim como o Processo Administrativo Disciplinar, carece de uma codificação, onde seja unificada em um só processamento a multiplicidade de normas existentes acerca das questões disciplinares, direcionando e delimitando, na totalidade e com indicações de normas gerais e princípios, a sua forma de atuação, exercício do jus persequendi e do jus puniendi a cargos do Estado-administrativo, a exemplo do que ocorre em outros ramos do direito público, vebi gratia o Processo Civil e do Processo Penal.
Não obstante, a par do direito processual e sim considerando o direito material, o Direito Administrativo torna-se real no mundo jurídico por meio do ordenamento jurídico, contendo regimes jurídicos próprios, regulatórios das relações interpostas entre a Administração e particulares, assim como as relações interna corporis entre a Administração e o agente público, constituindo-se, para as questões da disciplina do serviço público, em um manual de condutas preconcebidas (e impostas como de observância obrigatória) pela Administração como o ideal para manter o vínculo social.
O Processo Administrativo Disciplinar, por sua vez, também segue procedimentos elencados no mesmo ordenamento e regimes jurídicos, constituindo-se em instrumento hábil para sanar questões concernentes a infrações disciplinares, praticadas por servidores públicos no exercício das funções a seu cargo.
A garantia de um devido processo legal, princípio que deve permear como característica de qualquer Estado que se diga Democrático e de Direito, assegura aos que se encontram tratando de questões litigiosas e com submissão de seus interesses ao sopesamento dentro de um processo preestabelecido, onde configure ampla condição de defesa com vistas à verdade real, deve ser reconhecido e delimitado em seus contornos materiais e formais para a disciplina do exercício do direito de punir do Estado-administração. Paira dúvida, no entanto, quanto o alcance dessa regulação protetora dos direitos fundamentais do indivíduo, quanto à sua extensão ao dever-poder disciplinar, onde envolvem o direito de apuração e sanção, pela Administração, dos atos ilícitos praticados perpetrados por agentes públicos, bem como o exercício do direito de defesa e contraditório, inerente aos acusados em geral.
O Processo Administrativo Disciplinar, muito embora não se encontre sistematizado em um codex geral para todas as esferas do serviço público, possui regulamentações em ordenamentos esparsos que lhe regem os atos e conduzem o seu desdobramento, a saber, a decisão do litígio entre a Administração e o servidor. De sorte que, tratando-se de um julgamento, a Constituição da República de 1988, no rol de seus Direitos e Garantias Constitucionais, concede também ao servidor a garantia de que o processo seja conduzido com fundamento em uma série de preceitos, os quais formam um todo lógico e coerente para a solução do caso concreto, delimitado em estatutos e estatutos do serviço público.
Antes de adentrar nesta particularidade, percorreremos numa breve trajetória um caminho que se inicia com o surgimento do Estado e seu papel no pacto social, passando pelos mecanismos de atuação e de controle social até encontrar o único meio para a administração efetivamente cumpra o seu papel garantindo a satisfação da sociedade, que é através da sua relação de subordinação e lealdade do servidor público para com a administração, motivo que vem a convalidar o papel punitivo do Estado respeitando-se os direitos fundamentais do servidor público enquanto pessoa humana.
As necessidades individuais, quando tratadas dentro de uma coletividade, apresentam caráter social referenciado na tutela do Estado-Administração, que age de forma a atender tais necessidades buscando a alcançar o interesse geral, assim, necessidades individuais do ser humano, como segurança, alimentação, saneamento básico, saúde, entre outras, são previstas pela Administração do Estado de forma a mirar os anseios do conjunto de seres humanos que habitam determinado território, e que possuam necessidades comuns, ou seja, a coletividade de forma igualitária.
Cabe ao Estado, detentor do direito e imbuído do dever de manter a vida social num estado apaziguado, promover a distribuição de bens e serviços que supram as necessidades coletivas, dando ao homem a sensação de bem estar, como nos ensina o ilustre mestre Marcelo Caetano em seus escritos Manual do Direito Administrativo "nos grupos sociais onde decorre necessariamente a convivência dos indivíduos e das famílias... surgem necessidades coletivas, considerando necessidades não apenas as insuficiências de caráter econômico mas, em geral, todas as relativas à normalidade e progresso da vida social" [01], necessidades por vezes básicas e elementares mas que podem tornar-se complexas a medida em que se estreitam as relações sociais, bem como na medida em que estas evoluem historicamente.
Muito embora os interesses individuais e coletivos sejam norteados pelo Estado, muitas vezes o que cabe a cada um deixa um rastro de dúvida em razão de sua medida e a quem este pertença, destarte, não muito raro interesses em comum se colidem, característica natural da vida em sociedade quando o indivíduo, por vezes, retorna ao estado natural da autotutela e busca seus próprios interesses a despeito dos interesses coletivos.
Neste momento o Estado-Administração alça seus mecanismos para agir de forma a determinar, no caso concreto, qual interesse deve prevalecer e que atenda a um interesse individual em prol de interesses coletivos. Resulta daí a idéia de que o interesse individual só existe quando analisado sob a ótica de toda a coletividade.
A ação do Estado segue um ordenamento esculpido pelas mãos da própria sociedade. Sendo assim, o direito delegado pelo corpo social, para a decisão de um caso concreto posto sob exame, representa, tão somente, a vontade que o próprio indivíduo ou o conjunto de indivíduos tenham, em momento anterior, repassado ao Estado.
Impôs-se o cumprimento de normas, que, num momento determinado, o homem, porém de forma coletiva, definiu ser de observância obrigatória para todos sob a tutela estatal, culminando assim em um contrato social. Não obstante, o romper de alguma dessas normas por um individuo poderá dar azo à sanção, que tem o condão de restabelecer a ordem social o retorno ao estado pacífico. Referenciando-nos em Tércio Sampaio Ferraz Jr., em sua apresentação da obra Teoria da Norma Jurídica de Norberto Bobbio:
se uma norma prescreve o que deve ser e se o que deve ser não corresponde ao que é necessariamente, quando a ação real não corresponde à prevista, a norma é violada. Essa violação, que pode ser uma inobservância ou uma inexecução, exige uma resposta. Assim a sanção é definida como um expediente através do qual se busca, num sistema normativo, salvaguardar a lei da erosão das ações contrárias. Ou, mais brevemente, a sanção é a reposta à violação da norma, sendo que a sanção "jurídica" é a resposta externa e institucionalizada. [02]
As normas não surgem ao acaso, mas sim como resultado da análise de conflitos originados nas relações sociais, consoante a noção de direito pressuposto referida pelo professor Eros Roberto Grau, em seu livro O Direto Posto e Direito Pressuposto [03]. Análises estas que têm como escopo a conciliação de interesses, na medida em que os conflitos sociais são em sua grande parte levados a presença do Estado para que este apresente uma solução de acordo com o ordenamento jurídico.
A lei tem como missão classificar, de modo claro, uma enorme quantidade de fenômenos da vida, muito diferentes entre si e altamente complexos, caracterizá-los mediante notas distintivas facilmente identificáveis e ordená-los de modo a que, sempre que sejam <<idênticos>>, se lhes possam ligar idênticas conseqüências jurídicas. [04]
Como resultado dessa análise, tem-se o que se espera, ou, o que deve ser justo, válido, aceitável e verdadeiro dentro de um contexto específico, ou seja, a norma, constituindo-se em fator determinante da conduta humana, dentro de um determinado grupo social. Não obstante, para dar existência real a esta norma, defini-se uma sanção na medida da negação, levando a efeito a função da norma, qual seja, regular a vida em sociedade, mantendo a ordem social dentro de um estado aceitável e mirado por esses mesmos componentes da sociedade.
A Sanção não é imposta de forma aleatória, pois, sendo assim, seria tão somente impor tiranicamente um mal. Ao contrário, se dá com a observância de critérios previamente estabelecidos de acordo com cada circunstância, considerando a teleologia da estipulação das sanções, sendo que, ao sopesá-la e aplicá-la, o que se deseja é a proteção da sociedade quanto à possível reiteração da prática delituosa, a reparação do dano nos casos em que couber e, ainda, a adequação para a recuperação, reabilitação, do infrator, restabelecendo a sua aptidão ao convívio social. Tem então a sanção caráter preventivo, por intimidar o desrespeito a norma; caráter indenizatório, pois imputa ao indivíduo que com seu ato tenha causado qualquer dano a outrem, a obrigação de ressarcimento; e caráter educativo, por objetivar a reintegração do indivíduo no grupo social.
Concluímos daí que, se diante de uma situação "x" o comportamento esperado é "y" e caso a conduta praticada pelo indivíduo produza um "não y", teremos algo não desejado e não suportado pela norma. Da mesma forma entende-se que se diante de uma situação "x" a norma define um comportamento como "não x" o resultado esperado deve ser exatamente um "não x", sendo algo inaceitável o comportamento "x". De sorte que a norma dentro do universo onde ela está alcança, torna-se prescritora – em face de uma sanção cominada - do comportamento humano, onde a conduta prescrita quer seja positiva, quer seja negativa, deve ser a conduta adotada pelo homem em suas inter-relações sociais.
A concepção de efetividade que apresentamos afasta-se, sem dúvida, das concepções que relacionam imediatamente efetividade e cumprimento real da norma, caso em que efetividade é, antes, uma relação semântica – entre o comportamento exigido pela norma e a regularidade do comportamento real. [05]
O pacto social firmado entre o homem e o Estado prevê que este se estabeleça em todas as áreas de conflito, por intermédio de comandos escalonados, que são as normas individualizadas caso a caso. Por outro giro, muito embora as regulações, para diversas questões, sejam setorizadas ou estanques em si mesmas, oriundas da finalidade de saneamento de condutas humanas indesejáveis, o conjunto encadeado e lógico dessas normas, conexas entre si, constituem um concerto harmonioso que é o ordenamento jurídico, mantendo a compatibilidade, como requisito de validade, com as normas de hierarquia superior.
Assim o é para o âmbito do direito administrativo disciplinar e sua processualidade, na medida em que o ordenamento jurídico impõe regimes jurídicos afetos ao serviço público, seus deveres e obrigações e, ainda, institui os procedimentos para o exercício do jus puniendi estatal.
Tais regimes jurídicos encontram-se elencados em documentos e descrevem, analiticamente, a formalização do procedimento, por meio de atos pelos quais se examinam os direitos e deveres do servidor público e as infrações as normas de conduta interna corporis.
Com o início da ação disciplinar, as leis formais saem do papel e se concretizam em busca da verdade real, ou para autorizada doutrina, verdade do Direito, com a análise da subsunção do fato à norma. Como ensina Marcello Caetano, "a formação da vontade que a conduta do órgão traduz resulte de um processo, isto é, de uma sucessão ordenada de formalidades" [06], sendo que os atos do processo, para que sejam válidos, devem estar previamente prescritos em lei e a esta deve estar vinculado.
Extrai-se da obra Direito Administrativo do Brasil – Processo Administrativo, Cretella Júnior [07] que "o vocábulo "processo", pertencente à mesma raiz do verso procedere: ir para frente, avançar, progredir". Concluí-se daí que processo é um desencadeamento de atos que dão impulso a análise dos fatos, com vista a alcançar o reconhecimento de um direito especifico.
O mover dos atos que direcionam o processo deve percorrer um caminho lógico metódico e fragmentado, que é o procedimento, ou seja, cada ato encadeado cronologicamente, sendo que este caminho deve estar modelado em lei, dando azo ao conceito comum de processo.
Com base na lição de José Cretella Junior: "O processo quer seja civil, quer penal, é um conjunto de atos coordenados para uma finalidade, sob o império da lei processual "que regula os modos e condições da autuação da lei no processo, assim como a relação jurídico-processual" [08]. Dessa assertiva se deduz que qualquer ramo de Direito, mesmo que não tenha um processo codificado específico, deve seguir comandos normativos processuais gerais para a resolução de seus conflitos, ainda que trazidos para o mundo jurídico por meio de regulamentos ou estatutos próprios.
O Direito Administrativo não possui suas normas codificadas, muito menos uma codificação geral de seus atos processuais, com a estipulação de princípios informativos, não obstante, rege-se em suas relações jurídicas, Administração-particular e Administração-Administração, através de processos devidamente ordenados em Estatutos dispersos com a finalidade de regular suas decisões de forma justa e que atenda aos interesses do corpo social.
O Processo Administrativo Disciplinar, objeto interno - espécie do gênero - do Processo Administrativo, é instrumento hábil para sanear questões de conduta disciplinar do administrado, servidor público, em confronto com interesses da Administração, proporcionando aos sujeitos da relação processual total abertura para apresentar suas alegações, imputações, contraditórios e defesas, bem como expor suas convicções jurídicas sobre os assuntos tratados.
Não quis o legislador constituinte que o sujeito que tivesse seus interesses questionados em litígio ficasse a mercê da vontade ou dos interesses da autoridade julgadora, permitindo que este conduzisse o processo da maneira que lhe conviesse e a seu bel prazer (prática da "verdade sabida", amplamente difundida antes da Constituição Federal de 1988). De outro modo, cuidou o legislador de dispor no corpo da Constituição de 1988, em seu artigo 5º, inciso LIV a garantia de que sua pretensão seja levada a efeito dentro de um devido processo legal.
A garantia ora referida quer dizer unicamente que o processo deve ser aquele elaborado especificamente para tratar assuntos do mesmo ramo do direito onde o litígio esteja ocorrendo, sendo este processo o devido, necessário, apropriado, refletindo um valor de justiça a que deve permear o Direito como um todo. Este processo, além de devido, deve ainda ser legal, garantindo que os procedimentos que se desdobram na seqüência de atos do processo devem estar previstos em lei.
A garantia do devido processo legal está em sua origem ligado aos ramos do Direito Penal e ao Direito Civil. No entanto, cuidou a Constituição Federal de levar a sua abrangência a todos os ramos de direito onde interesses estejam em conflito, mesmo quando afetos ou regulados somente ao direito privado, permitindo, assim, uma análise dos fatos com a maior clareza possível, oportunizando o contraditório e a ampla defesa e, com isso, a minimização da sensação de impunidade ou, por outro lado, de injustiça.
Conclui-se, diante do exposto, que para conduzir os litígios a respeito de uma pretensão resistida ou investigar fatos da Administração, onde a mão do Estado deva se fazer presente, imprescindível que a Administração o faça por meio de um rito de ordem processual devido, os seja, próprio ao Direito Administrativo, respaldado em normativos legais pré-estabelecidos, obedecendo a cadência de suas fases, quais sejam, a instauração, a instrução, a defesa, o relatório e o julgamento, para que, ao final do caminho percorrido, alcance-se um resultado pautado em ato válido.
O processo administrativo nasce, desenvolve-se em todos os seus aspectos para, num dado momento, atingir a fase de encerramento e concluir pela culpabilidade ou inocência do implicado. Não se chegando a nenhuma conclusão afirmativa de falta ou crime, está o funcionário absolvido. Arquiva-se o processo.
Concluindo as autoridades que presidem ao inquérito pela existência da infração imputada, culmina o processo instaurado com a prolação do ato administrativo que resume a atitude punitiva a Administração, condenando o culpado. [09]
Para assegurar a devida prestação de serviços públicos o Estado-administração seleciona força qualificada de trabalho, servidores públicos, a fim de que estes venham a exercer funções, dentre as quais a de gestão do andamento da máquina estatal e, com efeito, transformar em real, factível, as ações necessárias para o funcionamento do Estado.
Entre funcionário e o Estado, o cargo público cria uma reação de administração que, finalisticamente, àquele, lhe vincula à função, inerente ao cargo. A função é o fim, a que a atividade do funcionário obrigatoriamente se endereça. Cria-se-lhe , porém, o status de funcionário público pela investidura, graças a qual se incorpora ele ao funcionalismo público, profissão organizada com o estatuto jurídico próprio. [10]
A relação entre o Estado-administração e servidores também é regulada por leis ou atos normativos com forca de lei, estabelecendo regras de conduta interna corporis, visto que estes agentes, enquanto imbuídos de seus misteres públicos, representam o Estado e devem-se conduzir com essa qualidade, como se o Estado fosse.
Também estabelece a lei direitos e deveres inerentes às suas condições públicas, o que caracteriza uma relação especial de sujeição entre servidores públicos e Estado-administração.
Mormente, como em qualquer relação jurídica, as normas podem ser infringidas por uma das partes, ocasião em que, para a correção ou resguardo da legalidade e, com efeito, proteção quer seja do administrado, quer seja da Administração, bem como da sociedade, uma vez que um ato produzido pelo Estado tem seus reflexos, diretos ou indiretos, na sociedade, há de se levar a efeito o procedimento previsto em lei, in casu, o processo administrativo disciplinar.
Sendo o Estado detentor do poder-dever de suprir a sociedade de suas necessidades elementares, um serviço mal prestado pode comprometer essa prestação. Desta forma, um servidor faltoso, ou um servidor que trabalha mal, precisa ser identificado e sua conduta corrigida, podendo resultar atém mesmo em seu afastamento dos quadros do serviço público.
O princípio do devido processo legal ainda guarda pertinência com a tipificação das normas disciplinares. O Conjunto de normas que formam o Direito Administrativo cumpre apenas em parte seu dever de classificar as condutas que se anseia vislumbrar na conduta do servidor público enquanto representante do Estado e vincular qual sanção certa e equivalente que lhe será imposta como conseqüência direta de atos que contrariam a lei. Ou pelo menos, como podemos intuir da leitura dessas normas, o faz de forma vaga e subjetiva.
A positivação da norma garante que o desempenho esperado do servidor e a repercussão desses atos no mundo social, sejam previamente conhecidos, sendo que, para que tenha validade tais normas devem ser eficazes. Deste modo, o uso de termos vagos e abertos em um ordenamento faz com que este não diga o direito de fato e cabível a cada caso, mas tão somente passa a dar sugestões de livre interpretação. Destarte, deixar o sujeito da relação processual preso no mundo das incertezas, provoca o que não se deseja da justiça, a insegurança jurídica.
O princípio da segurança jurídica consagra-se em um dos princípios basilares do ordenamento, sendo um alicerce que da sustentação, forma e condição ao Direito de se fazer real, outrossim, a ausência deste princípio cerceia o indivíduo em sua liberdade e conduz a um estado de negação do Estado Democrático de Direito.
Em conclusão, pode-se assentar que há a necessidade de codificação do direito administrativo disciplinar, em um código geral que apresente princípios informativos e regras para a aplicação de suas normas, compondo-se, a exemplo de outros ramos do Direito, de uma parte geral e uma parte especial. Nisso consiste a necessidade da codificação do Direito Administrativo e de seu processo, com vista a manter a organização do Estado de modo que, ao dizer o Direito ao caso concreto, o intérprete o faça de forma previsível e necessária, objetivando a segurança e a certeza, tanto para a Administração quanto para o administrado.
REFERÊNCIAS
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Lima, Ruy Cirne. Princípios de direito administrativo. 7ª ed. Revista e reelaborada por Paulo Alberto Pasqualini. São Paulo: Editora Malheiros, 2007.
Notas
- Caetano, Marcelo. Manual de direito administrativo. Tomo I, pág. 2. Primeira edição brasileira. Companhia Editora Forense, São Paulo, 1970.
- Bobbio, Norberto. Teoia do ordenamento jurídico/Norberto Bobbio:trad. Maria Celeste C.J. Santos; vr. Tec. Cláudio de Cicco; apres. Tércio Sampaio Ferraz Júnior Brasília: Editora Universidade de Brasília, 10ª edição, 1999 (Reimpressão 2006). Pág. 9.
- Grau, Eros Roberto. O direto e o direito pressuposto. 7ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
- Larennz, Karl. Metodoloia da ciência do direito. Fundação Calouste Gulbenkian. Trad. José Lamego. Lisboa, 3ª ed. Pág. 626
- Ferraz Jr., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurídica: ensaio de pragmático da comunicação normativa. Rio de Janeiro, Forense, 2003. pág. 122
- Caetano, Marcelo. Manual de direito administrativo. Tomo I, pág. 428. Primeira edição brasileira. Companhia Editora Forense, São Paulo, 1970.
- Cretella Junior, Jose. Direito administrativo do Brasil - Processo administrativo, volume v, 2a ed. São Paulo, 1962, revista dos tribunais. Pág. 1
- Cretella Junior, Jose. Direito administrativo do Brasil - Processo administrativo, volume v, 2a ed. São Paulo, 1962, revista dos tribunais.
- Cretella Junior, Jose. Direito administrativo do Brasil - Processo administrativo, volume v, 2a ed. São Paulo, 1962, revista dos tribunais. Pág. 103.
- Lima, Ruy Cirne. Princípios de direito administrativo. 7ª ed. Revista e reelaborada por Paulo Alberto Pasqualini. Editora Malheiros, 2007, São Paulo, pág. 443.