RESUMO: O instituto da assistência da acusação não vem recebendo da doutrina e jurisprudência tratamento condizente com a Constituição da República. Partindo-se da consagração, como direito fundamental, da ação penal privada subsidiária da pública, bem como da dimensão política do processo penal e de contributos da vitimologia, propõe-se a redefinição das bases éticas e jurídicas da assistência da acusação, propugnando a admissão de amplas faculdades para participação e influência nos atos decisórios em todas as fases do processo penal.
1. Introdução
A assistência da acusação vem passando ao largo nas discussões da reforma do processo penal brasileiro.
Tal situação não deve causar nenhum espanto aqueles que já tenham se dedicado, mesmo que superficialmente, ao estudo do instituto, que é sempre visto com indisfarçada má vontade pelos processualistas brasileiros.
No presente trabalho, defendo a necessidade de resgate da assistência do limbo em que se encontra, a partir da (re)definição de suas bases ético-jurídicas. Para tanto, recorro ao sistema principiológico adotado pela atual Constituição da República e à criminologia.
Para melhor compreensão do problema, faço antes um breve e limitado retrospecto do tratamento conferido pela doutrina e jurisprudência à assistência.
2. Panorama da doutrina e jurisprudência formadas em torno da assistência da acusação
Alguns autores predicam contra a própria existência do instituto.
Eliézer Rosa [01], por exemplo, defende que a assistência no processo penal tem consigo duas máculas: a de manifestar desconfiança na atuação do Ministério Público e a de ser inequívoca mostra de vingança privada, sob color de atuação processual.
Sérgio Demoro Hamilton [02] partilha desse mesmo entendimento: "Do ponto de vista filosófico, o assistente de acusação é uma figura processual espúria, deslocada do conceito moderno do processo justo. Uma vez que o direito de punir pertence ao Estado, não se concebe que, ao lado do Ministério Público, atue um acusador particular. Motivos de natureza ética, incompatíveis com a cultura do nosso tempo e com a evolução do processo penal, estão a aconselhar o banimento da assistência no campo processual penal. Temos, para tanto, um Ministério Público altamente qualificado, moral e intelectualmente, além do que perfeitamente aparelhado, para levar a bom termo a ação penal, sem a necessidade da participação ou do auxílio de um acusador particular, movido, não há negar, por motivos menores que não se compadecem com as sadias finalidades do Parquet no processo penal moderno".
Afrânio Silva Jardim [03], por seu turno, defende que sob o ponto de vista ético-jurídico, não há que se reconhecer ao ofendido qualquer pretensão punitiva em se tratando de crime de ação penal pública.
Para Marcellus Polastri Lima [04], ao atribuir ao Ministério Público a titularidade privativa da ação penal pública, a Constituição da República (art. 129, I) findou por derrogar o Código de Processo Penal no que tange aos dispositivos atinentes à assistência.
Diversos outros autores, pretendendo que a assistência no processo penal somente se justificaria pelo interesse que tem o ofendido, ou quem lhe faça às vezes, pela obtenção de decisão que assegure vantagem na reparação civil dos danos advindos do delito, constroem exegese bastante restritiva acerca das hipóteses de intervenção e das faculdades processuais do assistente. Assim, por exemplo, Fernando da Costa Tourinho, Canuto M. de Almeida, Florêncio de Abreu, Paulo Lúcio Nogueira e Paulo Rangel.
As restrições impostas por tais autores no mais das vezes relacionam-se à possibilidade de habilitação do Poder Público como assistente e à possibilidade de apelação visando aumento de pena [05] ou cassação de benefícios.
Mas não só. A tônica é a interpretação restritiva dos dispositivos legais que tratam da assistência no processo penal, sempre que isso se mostre possível.
Fernando da Costa Tourinho [06], por exemplo, além de negar ao Poder Público a possibilidade de integrar o processo penal na condição de assistente e afirmar ser-lhe impossível apelar visando aumento de pena, defende que: (a) se da prática da infração penal advier prejuízo para a vítima, poderá ela habilitar-se no processo como assistente; caso contrário, não poderá; (b) praticamente só será admissível assistência em ações penais que tenham por objeto a imputação de crimes, já que das contravenções raramente decorrerá prejuízo a particular; (c) ainda que provada qualificadora de homicídio, se ela não constar da pronúncia, não poderá o assistente suprir a inércia do Ministério Público e recorrer, pois isso seria irrelevante para a satisfação do dano; (d) não cabe recurso do assistente contra a decisão de não recebimento da denúncia, pois antes de tal decisão não haveria mesmo possibilidade de ingerência do assistente; (e) inviável, por falta de interesse de agir, a interposição de recurso combatendo decisão que declara extinta a punibilidade após sentença condenatória, pois nesse caso estaria assegurada, de qualquer maneira, a ação executória; (f) o assistente não poderá indicar testemunhas em complementação ao rol da denúncia; (g) o poder de aditar o libelo (CPP, art. 271) não contempla o de aditar a denúncia [07]; (h) no aditamento ao libelo não poderá haver inclusão de circunstâncias, mas apenas de agravantes genéricas; (i) embora o Código de Processo Penal confira ao assistente o prazo de quinze dias tanto para apelar quanto para recorrer em sentido estrito, tal prazo tão dilatado e diferenciado somente se aplica ao ofendido ou demais legitimados pelo art. 31 do Código de Processo Penal que não tenham se habilitado como assistente; (j) acerca do comando do § 2º, do art. 271 do CPP, que determina que o processo prosseguirá independentemente de nova intimação do assistente, quando este, intimado, deixar de comparecer a qualquer dos atos da instrução ou do julgamento, sem motivo de força maior devidamente comprovado, entende o autor que o ato será realizado sem a presença do assistente, ainda que justificada a ausência, por se tratar de parte contingente.
Paulo Lúcio Nogueira [08], acresce as seguintes restrições: (a) nega atuação do assistente em momento anterior ao recebimento da denúncia; (b) nega possibilidade de aditamento à denúncia; (c) nega possibilidade de atuação em habeas corpus, por inexistir órgão acusatório na relação jurídico-processual formalizada, ressalvando as hipóteses de habeas corpus que veiculam pretensão para trancamento da ação penal, estando o assistente já admitido nela; (d) vincula a possibilidade de interposição de recursos pelo assistente à inércia do Ministério Público, salvo quando o recurso for parcial; (e) nega a possibilidade de recurso quanto às decisões de desclassificação ou de pronúncia.
Paulo Rangel [09] também nega, em regra, a possibilidade de recurso do assistente visando majoração de pena. Excepciona apenas as hipóteses de sentenças condenatórias que dêem ensejo a posterior reconhecimento da prescrição retroativa [10], por entender que nesse caso não subsistirão os efeitos civis.
Sérgio Demoro Hamilton [11] nega ao assistente a possibilidade de participar nos feitos sujeitos ao procedimento dos Juizados Especiais Criminais e a interpor recursos quando o Ministério Público o tiver feito de forma plena, ou visando majoração de pena.
Eduardo Espínola Filho [12], embora qualifique a assistência como "posição acusatória auxiliar" e transcreva acórdão do STF (HC nº 28.626, j. em 8.7.1944), relatado por Orosimbo Nonato, segundo o qual a assistência permitiria intervenção direta do ofendido em todos os termos do processo e não como simples informante do Ministério Público, senão como seu colaborador ativo e independente "com o direito conjunto de agitar a acusação, propondo os meios de prova, diligências e a prática de quaisquer atos quando não requeridos ou esquecidos pelo representante da Justiça Pública", também restringe a atuação do assistente em mais de um ponto. De fato, nega-lhe legitimidade para excepcionar o juízo e somente admite que interponha recursos ante a inércia do Ministério Público. Todavia, admite recursos de decisões posteriores ao trânsito em julgado da sentença condenatória, nas hipóteses de incidentes capazes de afetar a coisa julgada.
Hélio Tornaghi [13] chega a defender, de modo até onde se sabe isolado na doutrina, que o Ministério Público pode, legitimamente, ponderar e apresentar razões que desaconselham o acolhimento da habilitação: "a paixão natural e humana do ofendido ou de seus sucessores poderia transformar a assistência numa contínua perturbação de seu trabalho e em tumulto do processo" .
Vicente Greco Filho [14], após explicar que em seu sentir o fundamento da intervenção do assistente "é o seu interesse na reparação civil", a despeito dele também atuar "em colaboração com a acusação pública no sentido da aplicação da lei penal", aprofunda o entendimento em nota de rodapé: "Há quem sustente que o interesse da intervenção do assistente á exclusivamente o da reparação civil que advirá da sentença penal condenatória. Isso, todavia, não nos parece correto, porque, se assim fosse, o assistente não poderia intervir se tivesse, por exemplo, já proposto a ação civil de conhecimento, sem aguardar a sentença condenatória, ou se, previamente, renunciasse à vantagem econômica que poderia resultar da indenização. Esses fatos não impedem o regresso, que tem, portanto, também, um fundamento de interesse público, qual seja o de colaboração com a Justiça pública".
Todavia, o autor não extrai maiores conseqüências práticas de seu posicionamento, porquanto nega ao assistente a possibilidade de apelar pedindo aumento de pena, sob o argumento de que se trata de aplicação puramente técnica e de interesse público, encontrando-se a sua atividade de colaboração com a justiça esgotada com a condenação. Demais disso, não admite recursos do assistente, senão em caráter supletivo aos interpostos pelo Ministério Público. Sem embargo, o processualista admite a habilitação do Poder Público como assistente, ao entendimento de que o interesse patrimonial e a qualidade de ofendido da Fazenda não se confundem com a função institucional do Ministério Público de titular da ação penal.
Julio Fabbrini Mirabete [15], embora defenda que a função do assistente seja "auxiliar, ajudar, assistir o Ministério Público a acusar e, secundariamente garantir seus interesses reflexos quanto à indenização civil dos danos causados pelo crime" e admita a interposição de apelação com vistas ao aumento de pena, restringe a assistência em diversos tópicos. Assim: (a) nega a possibilidade de o Poder Público figurar como assistente; (b) veda possibilidade de participação do assistente em habeas corpus, inquérito policial [16] e na execução penal; (c) diz não ser lícito ao assistente aditar a denúncia; (d) entende não ser dado ao assistente recorrer das sentenças de pronúncia, absolvição sumária, decisão de rejeição da denúncia ou que conclui pela incompetência do juízo, decisão que concede desaforamento, despacho que concede fiança, decisão proferida em revisão criminal, decisão que não recebe recurso do Ministério Público.
Eugênio Pacelli de Oliveira [17], embora manifeste o entendimento de que "o interesse do assistente não é o de fundo exclusivamente patrimonial", de modo a admitir o cabimento da interposição de apelação para fins de aumento de pena, esposa interpretação restritiva acerca das suas faculdades processuais em alguns tópicos. Com efeito: (a) não lhe admite a possibilidade de aditar a denúncia ou arrolar testemunhas, bem como de recorrer da decisão de rejeição da denúncia, exceção feita às decisões fundadas em causas extintivas da punibilidade; (b) somente entende lícita a intervenção recursal em se configurando inércia do Ministério Público; (c) defende a impossibilidade de assistência em habeas corpus por se tratar de ação de impugnação reservada aos interesses exclusivos da defesa, não se podendo falar em analogia, pois tal resultaria em prejuízo do acusado; (d) defende a distinção feita por Tourinho Filho, acima explanada, acerca do prazo dos recursos do assistente; (e) nega a possibilidade de assistência na execução penal; (e) entende possível a negativa de habilitação do assistente fundada em alegação de prejuízo à tramitação do processo.
Vê-se, então, que são muitas as objeções à existência do instituto, sendo que, mesmo entre os que o aceitam, avultam as restrições às faculdades processuais do assistente.
A jurisprudência reflete tudo isso. Assim, por exemplo, embora o Supremo Tribunal Federal (HC 66754/RJ) e o Superior Tribunal de Justiça (HC 27971/RJ) virem reconhecendo a possibilidade de o assistente apelar em busca de aumento de pena, algumas Cortes Estaduais, como os Tribunais de Justiça de São Paulo (AC 122.188-3) e do Rio de Janeiro (AC 114/90), oferecem resistência. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, fazendo remissão a parecer do Ministério Público, chegou a decidir que a própria possibilidade de apelar supletivamente teria sido revogada pela Constituição da República de 1988 (RC 38/92).
3. Assistência e Constituição da República
Em verdade, o instituto da assistência vem padecendo dos males da perniciosa interpretação retrospectiva [18]. Ou seja: ele não vem sendo analisado à luz do novo sistema constitucional, mas a partir dos paradigmas liberais que inspiraram o vetusto Código de Processo Penal.
Segundo penso, a Constituição da República autoriza a atuação do assistente de acusação como custos legis. Trata-se de premissa que pode e deve ser extraída da constitucionalização da ação penal de iniciativa privada subsidiária, alçada à condição de garantia fundamental (CRFB, art. 5º, LIX). Nesse tópico, deve-se lembrar o princípio da máxima efetividade (ou potencialização) das garantias fundamentais.
A constitucionalização da ação penal de iniciativa privada subsidiária revela o desejo de se garantir a possibilidade de fiscalização, por parte do ofendido, da atividade do Estado-acusação (Pacelli). No atual ordenamento, essa mesma orientação teleológica justifica a atuação da assistência.
A negativa dessa realidade põe o intérprete em sérias dificuldades. Ocorre que é incontornável a contradição lógico-sistemática existente entre as severas limitações erigidas à atuação do assistente de acusação, principalmente no que diz respeito à limitação do seu interesse recursal, e a constitucionalização da ação penal de iniciativa privada subsidiária. Se em caso de inércia do Ministério Público o ofendido, ou quem lhe faça às vezes, detém as mais amplas faculdades processuais, porque não tê-las quando estiver atuando como assistente? Se na primeira situação pode apelar visando aumento de pena, porque não poderia na segunda?
Claro que não há justificativa, "do ponto de vista ético-jurídico", para o tratamento diferenciado. A incoerência é flagrante.
Tal constatação está longe de ser inédita. Como exemplo, cabe lembrar trabalho realizado por Maurício Zanoide de Moraes [19]. Também Eugênio Pacelli de Oliveira, deteve-se no assunto. Após apontar a referida contradição, defendeu a atuação do "particular na ação penal na condição exclusiva de custos legis" [20]. Sem embargo, posteriormente modificou seu entendimento, passando a professar que "as hipóteses de assistência no processo penal estão condicionadas à existência de um interesse jurídico não penal que possa ser particularizado, isto é, somente será cabível para infrações que produzam danos mensuráveis ao nível do interesse individual" [21]. A modificação de entendimento foi ditada pela consideração, por parte do autor, de que a participação do particular como assistente do Ministério Público somente se ajustaria ao princípio da igualdade de forças caso este comparecesse como parte civil. Sem embargo da autoridade intelectual do processualista mineiro, entendo que o ajuste da paridade de armas se dá de forma qualitativa, e não quantitativa. Importa dizer: criada a faculdade processual, cumpre garantir meios e oportunidades para que ela seja contrastada, restando assim preservada a paridade de armas a despeito da quantidade de atores processuais no polo ativo.
Por outro lado, a opção pela constitucionalização da ação penal de iniciativa privada subsidiária, com a consequência acima extraída, constitui corolário do princípio fundamental de cidadania e o consectário direito de fiscalização – e participação – nos atos do Estado (CRFB, art. 1º, II).
Aliás, no que diz respeito ao processo penal, a participação do ofendido é postulado que decorre não-somente do princípio de cidadania, mas de sua própria natureza. Dito de forma mais clara, sendo a pacificação o escopo magno da jurisdição, o envolvimento do ofendido na solução da lide penal, mostra-se imprescindível.
Acerca dos escopos da jurisdição, Cintra, Grinover e Dinamarco, em passagem bastante conhecida, expõem: "A pacificação é o escopo magno da jurisdição e, por conseqüência, de todo o sistema processual (uma vez que todo ele pode ser definido como a disciplina jurídica da jurisdição e seu exercício). É um escopo social, uma vez que se relaciona com o resultado do exercício da jurisdição perante a sociedade e sobre a vida gregária dos seus membros e felicidade pessoal de cada um" [22].
Afrânio Silva Jardim [23] também aborda a finalidade política do processo. Citando Calamandrei, Fredrico Marques, Pontes de Miranda e Leo Rosenberg, afirma que o escopo da função jurisdicional é a proteção do ordenamento jurídico, sendo a tutela dos direitos subjetivos feita de forma apenas indireta, secundária. Todavia, esclarece que a função jurisdicional tem uma outra finalidade relevante: a absorção dos conflitos sociais.
Ora, uma das críticas mais severas que se pode fazer ao processo penal brasileiro é o de que ele vem colaborando bem pouco para a pacificação social, para a absorção dos conflitos sociais. Para cumprimento desse desiderato, a participação do ofendido, por meio da assistência, tem muito a oferecer.
4. Assistência e criminologia
A criminologia também tem contributos a oferecer para a (re)definição das bases éticas da assistência no processo penal.
Sucede que, desde o Simpósio Internacional de Vitimologia, realizado em Jerusalém no ano de 1973, tem sido encarecida a necessidade de contemplação dos interesses da vítima na resolução dos conflitos penais [24]. Tal preocupação vem sendo constantemente reafirmada em congressos internacionais dedicados ao tema (Boston, 1976; Münster, 1979; Tokyo/Kyoto, 1982 e Zagrábia, 1985), refletindo-se em vários tratados e cartas estabelecedoras de diretrizes de política criminal, bem como na legislação interna de diversos países [25].
Fala-se, assim, desde a década de 70, em "redescoberta da vítima", expressão que qualifica a reação contra a paradoxal negativa de oferecimento de tratamento condigno à vítima de delito, pelos órgãos estatais encarregados da repressão penal. Ocorre que, conforme assinala Nils Christie [26] (1984, p. 126), a vítima no processo penal é um duplo perdedor: inicialmente em relação ao infrator, e depois em relação ao Estado, que lhe rouba o conflito, excluindo-o de sua resolução.
Nesse ponto, se descortinam as relações, ainda inexploradas, havidas entre os óbices que vêm sendo opostos à participação do assistente e a assim chamada "sobrevitimização do processo penal", ou vitimização secundária, definida por Lélio Braga Calhau (2000, p. 229) como o "dano adicional que causa a própria mecânica da justiça penal formal em seu funcionamento" [27]. Parece claro que prestigiar a assistência, garantindo-se maior participação do ofendido no processo penal, pode constituir poderoso instrumento para a minoração dos efeitos deletérios dessa "sobrevitimização do processo penal".
Por outro lado, deve-se atentar para o alerta feito por García-Pablos de Molina [28], segundo o qual a alienação da vítima do processo penal provoca o perigoso incremento da "cifra negra" e, com ele, o desprestígio do sistema legal, a deterioração de sua capacidade dissuasória e de sua imprescindível credibilidade.