Como bem se sabe, não pode o magistrado subsumir uma conduta praticada por sentenciado em falta grave disciplinar se esta não tem nenhuma adequação típica à letra dos artigos 50 e 52 da Lei nº 7.210/1984 (LEP).
Com efeito, às faltas disciplinares, por terem ontologicamente a mesma natureza jurídica, aplicam-se os mesmos princípios e elementos inerentes aos delitos, entre os quais o princípio da legalidade/tipicidade.
Neste contexto, perscrutando todos os sete incisos do artigo 50 da Lei nº 7.210/84 nenhum deles descreve o descumprimento das condições de volta da saída temporária como falta disciplinar de natureza grave.
Aqui, é possível citar a Exposição de Motivos da LEP, que embora, como cediço, não tenha efeito vinculante ao agente do direito, serve como diretriz hermenêutica ao exegeta, in verbis:
Da disciplina
77. O projeto enfrenta de maneira adequada a tormentosa questão da disciplina. Consagra o princípio da reserva legal e defende os condenados e presos provisórios das sanções coletivas ou das que possam colocar em perigo sua integridade física, vedando, ainda, o emprego da cela escura (...).
(...) 84. O projeto elimina a forma pela qual o sistema disciplinar, quase sempre humilhante e restritivo, é atualmente instituído nos estabelecimentos prisionais. Abole o arbítrio existente em sua aplicação. Introduz disposições precisas, no lugar da regulamentação vaga e quase sempre arbitrária. Dá a definição legal taxativa das faltas. Prevê as regras do processo disciplinar, assegura a defesa e institui o sistema de recursos. Submete, em suma, o problema da disciplina, a tratamento legislativo científico e humanizado (sem grifo no original).
Neste contexto, como o próprio item 84 da Exposição de Motivos determina, o retorno com atraso da saída temporária não se imiscui na hipótese de inobservância do dever de obediência ao servidor (artigo 50, VI, c.c. artigo 39, II, ambos da LEP), posto que as condições da saída temporária são fixadas pelo juiz e o dispositivo em comento se refere a ordem certa e determinada dada por agente penitenciário, para ser cumprida dentro da unidade prisional.
Outrossim, é teratológico subsumir tal conduta em tentativa de fuga, exatamente pelo elemento subjetivo do tipo, uma vez que em nenhum momento o sentenciado que chega atrasado da saída temporária teve a intenção de fugir, mas, ao contrário, sua vontade foi retornar à unidade prisional em que cumpre sua pena.
Assim, recentemente decidiu o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em acórdão proferido por sua Colenda 11ª Câmara Criminal, da lavra do Eminente Desembargador Oliveira Passos 1:
A ordem é de ser concedida tendo em vista a falta de previsão legal de que "retorno com atraso" possa ser configurado como falta grave.
Com efeito, os fatos narrados não se inserem nas condutas descritas no art. 50. e incisos, da LEP, a implicar na regressão de regime e outras conseqüências, só aplicável ao reeducando punido por infração disciplinar gravosa.
O retorno espontâneo do reeducando, como in casu, não permite o reconhecimento da falta grave, levando-se em conta os motivos e as circunstâncias da infração, assegurando-se assim proporcionalidade na punição administrativa, principalmente quando ausentes conseqüências do ato disciplinar (sem grifo no original).
No mesmo sentido, a Colenda 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça Bandeirante, já julgou 2:
A anotação de falta grave em razão de reapresentação voluntária com uma hora de atraso raia a teratologia em matéria de rigor descabido.
O detento se apresentou no estabelecimento penitenciário no dia marcado, com uma hora de atraso, justificando-o por problemas para conseguir ônibus
É evidente que não houve evasão, única circunstância em que se poderia falar em falta grave (...).
Não existe previsão legal para que um atraso tão insignificante possa ser configurado como falta grave e muito menos para que determine regressão de regime e outras conseqüências".
Neste sentido, a lição dos penalistas:
Diante do princípio da legalidade do crime e da pena, pelo qual não se pode impor sanção penal a fato não previsto em lei, é inadmissível o emprego da analogia para criar ilícitos penais ou estabelecer sanções criminais 3.
Outrossim, atente-se que o entendimento de que o retorno atrasado da saída temporária configura falta disciplinar de natureza grave, além de formalmente atípico, fere indelevelmente a razoabilidade jurídica, pois determina efeitos jurídicos idênticos (regressão e perda de dias remidos) no processo de execução criminal ao de sentenciado que na saída temporária tenha se evadido.
Neste sentido, o E. Superior Tribunal de Justiça já assinalou que o "retorno espontâneo do foragido três dias após não permite o reconhecimento da falta grave, principalmente quando ausentes conseqüências do ato disciplinar 4", pois "a mera ausência do cárcere, de per si, não significa estar foragido, razão pela qual devem ser aplicadas penalidades proporcionais à falta cometida e não aquelas previstas para a de natureza grave 5" (sem grifo no original).
Como se vê, a conduta do atraso no retorno da saída temporária não configura falta disciplinar de natureza grave e, portanto, não pode surtir os efeitos próprios das faltas desta natureza, quais sejam, a regressão de regime e a perda de dias trabalhados/remidos.
Notas
1 TJ/SP - HABEAS CORPUS nº 990.09.282077-0– 11ª Câmara Criminal – Des. Rel. Oliveira Passos – j. 13/01/2010.
2 TJ/SP - HABEAS CORPUS nº 990.09 100747-1 – 2ª Câmara Criminal – Des. Rel. Ivan Marques – j. 06/06/2009.
3 Mirabete, Júlio Fabrini. Manual de direito penal, v. 1, parte geral. 19. ed. São Paulo: Atlas. 2003. P. 47.
4 REsp 1052342/RS, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 28.09.2009.
5 REsp 37977/RS, rel. Min. Gilson Dipp, DJ 30.10.2006, p.405.