O controle de constitucionalidade brasileiro e a abstrativização do controle concreto

RESUMO

O presente trabalho monográfico objetiva abordar a moderna tendência da abstrativização do controle concreto no ordenamento jurídico brasileiro, consistente na aproximação da eficácia da decisão proferida em sede de controle concreto de constitucionalidade àquela tradicionalmente atribuída ao controle abstrato. Para tanto, utilizou-se a metodologia bibliográfica e o método de abordagem foi o dedutivo, eis que se fez uso de obras, artigos científicos e jurisprudência e partiu-se de conceitos gerais para a análise da questão específica da abstrativização e de seus fundamentos. A doutrina clássica confere à decisão em controle concreto de constitucionalidade eficácia entre as partes e sem vinculação. No entanto, vem sendo vislumbrado um processo de abstrativização legislativa e judicial da análise concreta, atribuindo-se a esta os efeitos próprios do modelo abstrato, gerais e vinculantes. Tal processo exige melhor reflexão, não só por inovar na ordem do controle de constitucionalidade, mas em virtude da atribuição constitucional privativa do Senado Federal para suspensão da execução de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Por isso, o estudo objetivou, sem olvidar-se de tecer críticas, apresentar os fundamentos que dão embasamento à tese da abstrativização: a mutação constitucional do papel do Senado Federal no artigo 52, inciso X, da Constituição Federal; a transcendência dos motivos determinantes da decisão; e a função primordial de guarda da Constituição do Supremo Tribunal Federal. Concluiu-se que se configura frágil o sustentáculo da abstrativização do controle concreto, consistente na mutação constitucional do artigo 52, X, de modo que, enquanto mantiver-se a vigência da redação atual da referida norma constitucional, caberá à Suprema Corte, no instante de conferir efeitos gerais e vinculantes às suas decisões proferidas em controle concreto, utilizar-se de súmula vinculante ou proceder à remessa da decisão ao Senado para que este, facultativamente, promova a suspensão do ato normativo.

Palavras-chave: Controle de constitucionalidade – Concreto – Abstrato – Abstrativização.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 A SUPREMACIA CONSTITUCIONAL E A EVOLUÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO. 2.1 NOÇÕES PRELIMINARES . 2.1.1 Conceito de Constituição. 2.1.2 A Supremacia Constitucional. 2.1.3 Conceito de Controle de Constitucionalidade. 2.2 HISTÓRICO DOS SISTEMAS DE CONTROLE. 2.2.1 O Sistema Norte-Americano. 2.2.2 O Sistema Austríaco. 2.3 EVOLUÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS. 2.3.1 A Constituição Imperial de 1824. 2.3.2 A Constituição Republicana de 1891. 2.3.3 A Constituição de 1934. 2.3.4 A Constituição do Estado Novo de 1937. 2.3.5 A Constituição de 1946. 2.3.6 A Constituição de 1967. 2.3.7 A Constituição de 1988. 3 O CONTROLE DA INCONSTITUCIONALIDADE NORMATIVA. 3.1 ESPÉCIES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO SISTEMA BRASILEIRO. 3.1.1 Quanto ao momento. 3.1.2 Quanto à natureza. 3.1.3 Quanto à finalidade. 3.1.4 Quanto à competência. 3.2 ASPECTOS DISTINTIVOS ENTRE O CONTROLE CONCRETO E ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. 3.2.1 Controle Concreto de Constitucionalidade. 3.2.1.1 Origem Histórica. 3.2.1.2 Legitimidade Ativa. 3.2.1.3 Competência. 3.2.1.4 Eficácia da Decisão. 3.2.2 Controle Abstrato de Constitucionalidade. 3.2.2.1 Origem Histórica. 3.2.2.2 Legitimidade Ativa. 3.2.2.3 Competência. 3.2.2.4 Eficácia da Decisão. 4 A ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE CONCRETO. 4.1 CONCEITO. 4.2 ABSTRATIVIZAÇÃO LEGISLATIVA. 4.2.1 Repercussão Geral no Recurso Extraordinário. 4.2.2 Súmula Vinculante. 4.3 ABSTRATIVIZAÇÃO JURISDICIONAL. 4.3.1 Caso Mira Estrela. 4.3.2 A Progressão de Regime na Lei dos Crimes Hediondos. 5 A ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE CONCRETO ANTE A CARTA CONSTITUCIONAL DE 1988. 5.1 TEORIA DA TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES DA DECISÃO. 5.2 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO GUARDIÃO MÁXIMO DOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. 5.3 A MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL DO ART. 52, X, DA CARTA MAGNA DE 1988. 5.4 UMA ANÁLISE CRÍTICA DA ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE CONCRETO DIANTE DO ORDENAMENTO CONSTITITUCIONAL VIGENTE. 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS. 7 REFERÊNCIAS

1 INTRODUÇÃO

O presente estudo busca abordar a moderna tendência de abstrativização do controle concreto no ordenamento jurídico brasileiro, consistente na aproximação da eficácia da decisão proferida em sede de controle concreto de constitucionalidade àquela tradicionalmente atribuída ao controle abstrato. Nos últimos anos, as inovações na ordem jurídica e as decisões judiciais do Supremo Tribunal Federal vêm atribuindo efeitos erga omnes e vinculante ao pronunciamento da Corte Constitucional no modelo de controle concreto, abstrativizando-o.

Este trabalho monográfico objetiva demonstrar a tendência e os fundamentos da abstrativização, a qual atribui à decisão proferida em controle concreto de constitucionalidade eficácia própria da análise abstrata, ultrapassando os limites da coisa julgada, pelo simples pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, prescindindo-se de qualquer participação do Senado Federal, destoando dos termos literais do artigo 52, inciso X, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Motiva-se a escolha da temática em virtude de sua atualidade, da controvérsia existente em sua órbita e de seu caráter inovador, que propõe a modificação da clássica dicotomia existente entre os efeitos do controle de constitucionalidade concreto e abstrato.

A pesquisa foi efetivada mediante metodologia bibliográfica e o método de abordagem foi o dedutivo, uma vez que se utilizou de obras, artigos científicos e jurisprudência e partiu-se de conceitos gerais para analisar a questão específica da abstrativização e dos fundamentos que a legitimam.

Para melhor compreensão do tema, o estudo desenvolveu-se em quatro capítulos.

Inicialmente, tratar-se-ão de conceitos gerais, premissas para compreensão do controle de constitucionalidade, tais como conceito de Constituição, Controle de Constitucionalidade e Supremacia Constitucional, analisando-se historicamente os modelos de controle austríaco e norte-americano e a evolução do controle de constitucionalidade ao longo das Constituições Brasileiras.

Em seguida, serão explanadas as várias espécies de controle constitucional. No mesmo capítulo, visando à posterior compreensão acerca do fenômeno da abstrativização, vislumbrar-se-ão as diferenças mais acentuadas entre os modelos de controle constitucional concreto e abstrato.

Após, abordar-se-á especificamente a abstrativização do controle concreto de constitucionalidade, conceituando-a e apresentando casos em que já foi efetivada pela legislação e jurisprudência.

Por fim, será efetivada uma análise crítica dos fundamentos que possibilitam e legitimam os efeitos erga omnes e vinculante da decisão do Supremo Tribunal Federal, independentemente da forma de controle de constitucionalidade utilizada e da manifestação do Senado Federal.

Pretende-se, portanto, em um estudo que não possui a pretensão de ser exaustivo, trazer conceitos, diferenciações e os fundamentos que sustentam a tese da abstrativização do controle concreto, sem olvidar-se de tecer as críticas necessárias.

2 A SUPREMACIA CONSTITUCIONAL E A EVOLUÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO

2.1 NOÇÕES PRELIMINARES

Preliminarmente, objetivando o entendimento da temática em estudo, imprescindível tratar-se do controle de constitucionalidade. Para tanto, apresentar-se-á o conceito de Constituição, a supremacia constitucional e o conceito de controle de Constitucionalidade.

2.1.1 Conceito de Constituição

O vocábulo constituição detém múltiplos significados, dentre os quais se encontra, de acordo com o dicionário escrito por Ferreira (2004, p. 127), o seguinte:

lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas respeitantes à formação dos poderes públicos, forma de governo, distribuição de competências, direitos e deveres dos cidadãos, etc.; carta constitucional, carta magna.

Por seu turno, Maria Helena Diniz (2005, p. 998), em seu dicionário jurídico, no verbete Constituição, aponta a seguinte conceituação:

a) organização dos Poderes Públicos de uma nação soberana; b) lei fundamental que rege a organização político-jurídica de um país; Carta Magna; c) processo de racionalização e planificação do Estado (...).

Celso Ribeiro Bastos (2002, p. 57), por sua vez, assevera a dificuldade de se conceituar a palavra Constituição, sob o argumento de ser esta uma importante expressão social, jurídica e política que possui inúmeros significados. Nesse contexto, ele afirma que:

tentar oferecer um conceito de Constituição não é das tarefas mais fáceis de serem cumpridas, em razão de este termo ser equívoco, é dizer, prestar-se a mais de um sentido. Isto significa dizer que há diversos ângulos pelos quais a Constituição pode ser encarada, conforme seja a postura em que se coloque o sujeito, o objeto ganha outra dimensão. (...) Não se pode dar um conceito único, pois ela varia conforme a ótica a partir da qual se vai visualizá-la.

Nos ensinamentos de José Afonso da Silva (2009, p. 37), a Constituição do Estado organizaria todos os seus elementos essenciais, seria um sistema de normas com o objetivo de regular a forma do Estado, Governo e seus órgãos, bem como os alcances de sua ação, com o escopo de resguardar os direitos fundamentais do homem e as garantias a ele inerentes. "Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado".

O mestre português José Joaquim Gomes Canotilho (1993, p. 62), em sua obra Direito Constitucional e Teoria da Constituição, assinala que:

com o triunfo do movimento constitucional, impôs-se também, nos primórdios do século XIX, o chamado conceito ideal de constituição (C. SCHMITT). Este conceito ideal identifica-se fundamentalmente com os postulados políticoliberais, considerando-se como elementos materiais caracterizadores e distintivos os seguintes: (a) a constituição deve consagrar um sistema de garantias da liberdade (esta essencialmente concebida no sentido do reconhecimento de direitos individuais e da participação dos cidadãos nos actos do poder legislativo através dos parlamentos); (b) a constituição contém o princípio da divisão de poderes, no sentido de garantia orgânica contra os abusos dos poderes estaduais; (c) a constituição deve ser escrita.

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Cumpre destacar, ainda, que a concepção de Constituição pode ser vislumbrada, sob o prisma sociológico, político, puramente jurídico ou culturalista.

Ferdinand Lassalle (2000, p. 10), maior expoente defensor do sentido sociológico, resumidamente, assevera ser a constituição a soma dos fatores reais de poder que regem determinado país, sendo real e efetiva, configurando-se a constituição escrita apenas uma mera folha de papel.

Segundo ele afirma, os fundamentos sociológicos das constituições são os fatores reais de poder formados "pelo conjunto de forças politicamente atuantes na conservação das instituições jurídicas vigentes (...)".

De acordo com o aspecto político, conferido a Carl Schmitt (1928, apud SILVA, 2009, p. 38), a constituição caracterizar-se-ia como a decisão política fundamental, decisão concreta de conjunto sobre o modo e forma de existência da unidade política, diferenciando-se constituição de leis constitucionais. Aquela se liga à estrutura e aos órgãos do Estado, aos direitos individuais e à vida democrática, ou seja, alude-se à disciplina de decisão política fundamental; as últimas, são os demais dispositivos inscritos no corpo do documento constitucional, que se encontram ali escritos, em que pese não serem materialmente constitucionais.

A concepção puramente jurídica, que possui com defensor Hans Kelsen (1996, p. 217), confere sentido meramente jurídico à constituição, onde esta é norma pura, puro dever ser. Tal premissa emprega o vocábulo constituição em dois conteúdos semânticos: no lógico-jurídico, constituição como norma fundamental hipotética, com objetivo de servir como fundamento lógico transcendental; e no jurídico-positivo, norma positiva suprema, lei nacional em seu mais alto grau.

Conforme os ensinamentos de Barroso (2009, p. 79) Kelsen:

concebeu a Constituição (e o próprio Direito) como uma estrutura formal, cuja nota era o caráter normativo, a prescrição de um dever-secr, independentemente da legitimidade ou justiça de seu conteúdo e da realidade política subjacente.

Konrad Hesse (1991, p. 83), contrapondo-se a Lassale, não visualiza a questão constitucional como uma simples e única questão de fatores reais de poder, buscando um meio termo entre os fatores reais de poder e uma vontade humana hábil a cumprir a Constituição (a vontade de Constituição), sob a premissa de que a Constituição não pode limitar-se a descrever os fatores de poder, deve transformar-se em força ativa.

O aspecto culturalista, por fim, conforme descrito pelo professor Marcelo Novelino (2009, p. 105), aponta a natureza complementar, em vez de antagônica das concepções anteriores, que fundamentam a complexidade da Constituição. Desse modo, para ele, seria a Constituição:

o conjunto de normas fundamentais condicionadas pela cultura total, e ao mesmo tempo condicionante desta, emanadas da vontade existencial da unidade política, e reguladora da existência, estrutura e fins do Estado e do modo de exercício e limites do poder político.

2.1.2 A Supremacia Constitucional

A partir do movimento denominado Constitucionalismo adveio a ideia de constituição como regulamentação exaustiva da estrutura do Estado, dos seus órgãos e da sua atividade, bem como da organização social politicamente relevante, consagrando direitos e garantias individuais. Esse movimento conduziu à premissa de superioridade hierárquica da constituição, como manifestação de sua supremacia, identificando-a como fundamento de validade das demais leis editadas pelo Estado.

Registre-se que, de acordo com o princípio da supremacia constitucional, a constituição – pedra angular, em que assenta o edifício do moderno direito político – coloca-se no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, de modo que todos os poderes estatais são legítimos, na medida em que ela o reconheça e na proporção por ela distribuídos (Pinto Ferreira apud SILVA, 2009, p. 45.)

.Pinto Ferreira, ainda, discorrendo sobre a supremacia da constituição, acrescenta:

É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas.

Desse princípio, prossegue o doutrinador, "resulta o da compatibilidade vertical das normas da ordenação jurídica de um país, no sentido de que as normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com as normas de grau superior, que é a constituição.

Para o mestre constitucionalista lusitano, Canotilho (1993, p. 888):

A constituição é a norma das normas, a lei fundamental do Estado, o estalão normativo superior de um ordenamento jurídico. Daí resulta uma pretensão de validade e de observância como norma superior directamente vinculante em relação a todos os poderes públicos.

Kelsen, em sua obra Teoria Pura do Direito (1996, p. 247), garantindo ser a constituição o ápice da pirâmide normativa, leciona que:

a ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por sua vez, é determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental – pressuposta. A norma fundamental – hipotética, nestes termos – é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora.

Registre-se que o princípio da supremacia constitucional emana como primordial consequência das constituições que possuem caráter rígido, ou seja, maior dificuldade para modificação do que aquela exigida para alteração das demais normas jurídicas da ordenação estatal.

Segundo os ensinamentos de Paulo Bonavides (2008, p. 296):

As constituições rígidas, sendo constituições em sentido formal, demandam um processo especial de revisão. (...) Daqui procede pois a supremacia incontrastável da lei constitucional sobre as demais regras de direito vigente num determinado ordenamento. (...) A consequência dessa hierarquia é o reconhecimento da "superlegalidade constitucional", que faz da constituição a lei das leis, a lex legum, ou seja, a mais alta expressão jurídica de soberania.

Barroso (2009, p. 83-84.), debruçando-se acerca da supremacia da constituição, leciona que dentre seus fundamentos basilares são: a preeminência do poder constituinte sobre o poder constituído, a rigidez constitucional, o conteúdo material das normas e sua vocação de permanência.

Acrescenta, ainda, o referido mestre, que a Constituição detém superioridade jurídica em relação a todas as normas do sistema e, por esta razão, nenhum ato jurídico poderá subsistir validamente se for com ela incompatível. Nesse ponto, verifica-se a necessidade de um instrumento de controle dos atos normativos inferiores em relação à constituição, razão pela qual nasce o controle de constitucionalidade.

2.1.3 Conceito de Controle de Constitucionalidade

Conforme asseverado no item anterior, em virtude da supremacia constitucional, os atos e normas infraconstitucionais devem procurar seu fundamento de validade, material e formalmente, na constituição.

Quando tal premissa encontra-se ausente, verifica-se, por conseguinte, o "antagonismo entre uma determinada conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e um comando constitucional" (NOVELINO, 2009, p. 215), tendo lugar a inconstitucionalidade.

Nesse contexto, cuida-se o controle de constitucionalidade de um instrumento que objetiva assegurar a supremacia da Constituição, consistente no exame da compatibilidade entre as condutas dos poderes públicos e os comandos constitucionais, a fim de que, acaso seja constatada a incompatibilidade, em qualquer de suas formas, seja declarada a inconstitucionalidade do ato normativo.

Nos dizeres de Barroso (2009, p. 84):

a ordem jurídica contempla um conjunto de mecanismos conhecidos como jurisdição constitucional, destinados a, pela via judicial, fazer prevalecer os comandos contidos na Constituição. Parte importante da jurisdição constitucional consiste no controle de constitucionalidade, cuja finalidade é declarar a invalidade e paralisar a eficácia dos atos normativos que sejam incompatíveis com a Constituição.

Segundo os ensinamentos da professora Maria Helena Diniz (1997, p.15):

Em vista da hierarquia das normas jurídicas e da supremacia da Constituição se busca atingir uma estabilidade social, bem como a imutabilidade de seus preceitos. Faz-se assim necessário um controle de constitucionalidade de leis, visando escoimar do ordenamento jurídico norma contrária à Lei Fundamental, pois na existência de um escalonamento normativo, onde é Constituição a norma-origem, encontra o legislador o seu limite, devendo obedecer à forma prevista e ao conteúdo anteposto.

O magistrado e professor Dirley da Cunha Junior (2008, p. 38), em seu livro Controle de Constitucionalidade, por seu turno, destaca que o controle de constitucionalidade, enquanto garantia de tutela da supremacia da Constituição, é uma atividade de fiscalização da validade e conformidade das leis e atos do poder público à vista de uma Constituição rígida, desenvolvida por um ou vários órgãos constitucionalmente designados.

2.2 HISTÓRICO DOS SISTEMAS DE CONTROLE

2.2.1 O Sistema Norte-Americano

O controle de constitucionalidade jurisdicional difuso não surgira de modo expresso na Carta Constitucional norte-americana. Não se verifica de seu texto a previsão de qualquer atribuição ao Poder Judiciário alusiva ao controle de constitucionalidade de leis. Tal instituto brotara na prática jurisprudencial norte-americana, notadamente no decisum pioneiro de John Marshall, ante o clássico caso Marbury vs. Madison.

O denominado leading case ocorrera durante um lapso temporal politicamente hostil na história dos Estados Unidos (E.U.A), permeado por intensos debates políticos e por brigas calorosas entre republicanos e federalistas. A origem das disputas é apontada no final de 1800, instante em que o Presidente John Adams e seus aliados federalistas foram vencidos pelos opositores republicanos, a partir da eleição de Thomas Jefferson para ser o novo presidente dos E.U.A.

O novo Secretário de Estado James Madison, orientado por seu Presidente, recusara a entregar os atos de investidura aos indicados pelo presidente anterior, que ainda não haviam recebido, dentre eles: William Marbury. Este, encolerizado, propôs uma ação judicial, o writ of mandamus, a fim de vislumbrar o reconhecimento do seu direito ao cargo. O pedido fora fundamentado no the Judiciary Act, lei de 1789 que conferia à Suprema Corte a competência originária para processar e julgar ações como aquela. Assim, a Corte, já tendo Marshal como seu presidente, reunira-se em 1803 para apreciar o histórico caso Marbury vs. Madison. (BARROSO, 2006, p.04-05).

Marshall, na condição de Juiz-Presidente da Suprema Corte norte-americana, deparou-se perante um dilema de difícil solução: o referido magistrado acreditava que as nomeações efetuadas pelo Presidente Adams deveriam ser acatadas, todavia, percebia que Madison, Secretário do Estado, subordinado às ordens do Presidente Jefferson, não conheceria do mandado em favor de Marbury, o que desedificaria a Corte Suprema e o seu juiz-presidente, colocando em risco os valores presentes na Constituição dos Estados Unidos. (BARROS. In: MARTINS, 2002, p.597).

O célebre magistrado conseguiu solucionar a questão alegando que a Suprema Corte era incompetente para analisar o mandamus, sob o argumento de que a Judiciary Act de 1789 estava sendo inconstitucional ao atribuir à Suprema Corte uma competência que não havia sido fixada primeiramente pela Constituição Americana. Marshal pronunciou ainda que a referida Corte era a única instituição com o poder de dizer o direito, já que o afirmava como o intérprete final da referida Carta Magna, tendo, portanto, como dever declarar inconstitucional qualquer ato normativo que porventura ultrapassasse a autoridade da Lei Maior.

Mauro Cappelletti, em sua obra O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado (1999), diz que a decisão do Chief Justice Marshall representou uma grande inovação ao proclamar a Supremacia da Constituição sobre outras leis e o consequente poder dos juízes de não aplicar as leis constitucionais. Inovação esta que já no século XIX ganhou força e alcance universal.

Destarte, surgira o modelo norte-americano de controle judicial de constitucionalidade, conhecido como difuso, eis que pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal do Poder Judiciário, incidentalmente no curso de qualquer ação, de modo prejudicial à lide.

2.2.1 O Sistema Austríaco

Enquanto o controle difuso de constitucionalidade teve origem no sistema norte-americano, o sistema austríaco foi responsável pelo desenvolvimento do controle de constitucionalidade abstrato.

A constituição austríaca de 1920, influenciada por Hans Kelsen, garantiu, pela primeira vez, a existência de um Tribunal Constitucional com exclusividade para o exercício do controle de constitucionalidade – oposição ao judicial review norte-americano, controle concreto, distribuído por todos os juízes e tribunais (difuso).

Novelino (2009, p. 107) cita que esta modalidade de controle foi fruto da criação intelectual de Hans Kelsen, sendo adotada por diversos países da Europa, por isso costumando ser identificada como sistema europeu ou austríaco.

Kelsen (1996, p. 290) justificou a escolha de um único órgão responsável pela análise da constitucionalidade ressaltando que:

se o controle da constitucionalidade das leis é reservado a um único tribunal, este pode deter competência para anular a validade da lei reconhecida como inconstitucional não só em relação a um caso concreto mas em relação a todos os casos a que a lei se refira – quer dizer, para anular a lei como tal.

O pioneirismo do modelo austríaco explica-se pela conjugação do modelo francês – de índole concentrada, porém exercida por corpo político – e o modelo norte-americano após as decisões da Suprema Corte do século XIX – exercido pela via judicial, malgrado eminentemente difuso. A concentração destes dois modelos, assim como a criação de um Tribunal com Jurisdição Constitucional exclusiva, sintetizam a inovação trazida pela Magna Carta austríaca de 1920.

2.3 EVOLUÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

2.3.1 A Constituição Imperial de 1824

Em 1823, vinte anos após o voto de Marshall, os juristas pátrios afirmavam ser de nenhum vigor uma lei inconstitucional, apontando a acolhida ao sistema de controle norte-americano. No entanto, naquele momento, essa inteligência não prosperou, em virtude da dissolução da Assembléia pelo Imperador, que em 1824 outorgou-nos uma Constituição. Esta Carta desconheceu totalmente o controle de constitucionalidade.

A Carta outorgada em 1824 confiava ao Poder Legislativo a guarda da Constituição, in verbis:

Art. 15. E' da attribuição da Assembléa Geral:

(...)

VIII. Fazer Leis, interpretal-as, suspendel-as, e rovogal-as.

IX.Velar na guarda da Constituição, e promover o bem geral do Nação.

Sobretudo devido a essa disposição, conferindo ao Poder Legislativo a guarda da Constituição, não pôde o então Supremo Tribunal de Justiça desenvolver, através de uma criação jurisprudencial, como a de Marshall, o instituto do controle de constitucionalidade.

Relativamente a este regramento previsto no Texto Constitucional, vê-se nitidamente a ingerência francesa. Nessa linha, é o pensamento do Prof. Ronaldo Poletti (1985, p. 75):

"(...) fruto da Revolução, não podia aceitar que um dos Poderes interferisse sobre o outro, anulando-lhe os próprios atos tal penetração e sobreposição, de um Poder noutro, indicariam o descumprimento do dogma revolucionário da separação de poderes. Era natural, portanto, que não houvesse criação jurisdicional. As circunstâncias diferiam substancialmente daquelas existentes nos Estados Unidos da América, que possibilitariam a construção da Suprema Corte, não obstante a inexistência de texto legal expresso".

Registre-se, ainda, que a existência de um Poder Moderador, a quem se incumbiu a função de manter "a independência, o equilíbrio e harmonia dos demais poderes" (art. 98) também obstava essa criação jurisprudencial. Sendo o Poder Moderador o fiscalizador dos demais poderes, não poderia o Judiciário exercer essa função.

Assim, no viger da Carta de 1824, o Brasil não conheceu nenhum tipo de sistema de controle de constitucionalidade das leis.

2.3.2 A Constituição Republicana de 1891

Com o advento da República, pela primeira vez na ordem constitucional pátria, consagrou-se a orientação norte-americana acerca do controle de constitucionalidade dos atos do Legislativo e dos demais poderes pelo Poder Judiciário.

Ressalte-se que, em momento anterior à promulgação da Carta de 1891, alguns diplomas legais já dispunham sobre tal premissa. Registre-se o que determinava o Decreto n. 848 de 11/10/1890, in verbis:

Art. 3º Na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só intervirá em espécie e por provocação da parte.

Verificava-se, portanto, a existência do controle por via de exceção, em espécie ou difuso, inspirado no modelo norte-americano.

A Constituição de 1891 consagrava o controle no âmbito da competência do Supremo Tribunal Federal. Este detinha a competência de julgar, em grau de recurso extraordinário, sentenças das justiças dos estados federais e a decisão do Tribunal do estado federado que considerasse válidos esses atos ou essas leis impugnadas (art. 59, § 1º). Além disso, havia expressa disposição acerca da competência dos juízes ou Tribunais federais, em matéria constitucional:

Art 60 - Compete aos Juízes ou Tribunais Federais, processar e julgar:

a) as causas em que alguma das partes fundar a ação, ou a defesa, em disposição da Constituição federal;

Em 1894 explicitou-se de forma mais clara o controle de constitucionalidade, através da Lei n. 221, in verbis:

Art. 13 (...)

§ 10. Os Juízes e Tribunais apreciarão a validade das leis e regulamentos, e deixarão de aplicar aos casos ocorrentes as leis manifestamente inconstitucionais e os regulamentos manifestamente incompatíveis com as leis ou com a Constituição.

Nota-se, pois, a intenção de acolher a doutrina americana e, diversamente do que lá ocorreu, aqui havia disposição normativa expressa. No entanto, ressalte-se que, naquele momento, inexistia no Direito brasileiro algo similar ao stare decisis americano, isto é, um instrumento que tornasse a decisão obrigatória a todos, atribuindo-lhe efeitos erga omnes, Destarte, a partir da Carta de 1891 consagrou-se a existência de controle de inconstitucionalidade no Brasil, no entanto, as decisões neste âmbito possuíam a sua eficácia restrita às partes da ação (efeito inter partes).

2.3.3 A Constituição de 1934

A Carta Constitucional de 1934 manteve o sistema de controle difuso de constitucionalidade, todavia trouxe inovações para o referido sistema.

A referida Magna Carta, em seu art. 179, dispôs expressamente que só poderia ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei por maioria absoluta dos membros dos Tribunais.

Tal preceito originou-se da jurisprudência americana que qualificava como necessária a maioria absoluta para se assegurar certeza da decisão, em virtude da possível flutuação de opiniões.

Outra novidade trazida pela Carta de 1934 diz respeito à prerrogativa conferida ao Senado para suspender os atos declarados inconstitucionais pelo STF:

Art. 91 - Compete ao Senado Federal:

IV - suspender a execução, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário;

Esse dispositivo buscava corrigir o Texto de 1891, acrescentando um mecanismo para produzir o mesmo efeito do stare decisis americano, por meio da atuação do Senado Federal, de modo a possibilitar a atribuição de efeitos erga omnes às decisões proferidas em sede de controle de constitucionalidade

Cumpre destacar que o Senado não exercia essa função de imediato, sendo necessária prévia provocação do Procurador-Geral da República, nos termos do art. 96, in verbis:

Art. 96 - Quando a Corte Suprema declarar inconstitucional qualquer dispositivo de lei ou ato governamental, o Procurado Geral da República comunicará a decisão ao Senado Federal para os fins do art. 91, nº IV, e bem assim à autoridade legislativa ou executiva, de que tenha emanado a lei ou o ato.

Mais uma inovação advinda com a Carta de 1934, no tocante ao controle de constitucionalidade, foi a representação interventiva. Conforme asseverou Gilmar Ferreira Mendes (2009, p. 24), ao discorrer acerca do controle de constitucionalidade no Texto de 1934:

"talvez a mais fecunda e inovadora alteração (...) se refira à ‘declaração de inconstitucionalidade para evitar a intervenção federal’, tal como a denominou Bandeira de Melo, isto é, a representação interventiva confiada ao Procurador-Geral da República, nas hipóteses de ofensa aos princípios consagrados no art. 7º, I, a a h, da Constituição. Cuidava-se de fórmula peculiar de composição dos conflitos federativos, que condicionava a eficácia da lei interventiva, de iniciativa do Senado (art. 41, § 3º), à declaração de sua inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal (art. 12, § 2º).

2.3.4 A Constituição do Estado Novo de 1937

A Carta Constitucional de 1937 apareceu como um instrumento de um Estado autoritário e, a princípio, manteve-se na mesma linha do controle difuso de constitucionalidade. Registrem-se os seguintes dispositivos:

Art. 101 - Ao Supremo Tribunal Federal compete:

(...)

III - julgar, em recurso extraordinário, as causas decididas pelas Justiças locais em única ou última instâncias:

b) quando se questionar sobre a vigência ou validade da lei federal em face da Constituição, e a decisão do Tribunal local negar aplicação à lei impugnada;

c) quando se contestar a validade de lei ou ato dos Governos locais em face da Constituição, ou de lei federal, e a decisão do Tribunal local julgar válida a lei ou o ato impugnado;

Ademais, repetiu-se, ainda, a exigência de quorum nos tribunais para a declaração de inconstitucionalidade:

Art. 96 - Só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juízes poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do Presidente da República.

Ressalte-se que a mais importante inovação configurava-se um retrocesso: a possibilidade de revisão das decisões do Poder Judiciário pelo Executivo e Legislativo. Dispunha o parágrafo único do art. 96, in verbis:

Parágrafo único - No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente da República submetê-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois terços de votos em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal.

Essa disposição demonstra o retrocesso que viveu o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, reflexo da situação política que vivia o país, a ditadura de Getúlio Vargas.

Cumpre frisar que, apesar do nítido caráter retrógado, houve quem defendesse o instituto. Sustentavam esses autores (Francisco Campos e Alfred Buzaid, apud José Carlos Moreira Alves, 1993, p. 13) que essa medida favorecia e aperfeiçoava o sistema de freios e contrapesos, a harmonia entre os poderes, diminuindo a suposta preeminência do Judiciário sobre os outros poderes.

2.3.5 A Constituição de 1946

A Magna Carta de 1946, fruto do movimento de redemocratização, flexibilizou a hipertrofia do Executivo, restaurando a tradição do sistema de controle de constitucionalidade.

Esse Texto Maior repetiu, com sutis alterações, as disposições contidas na Carta de 1934 acerca do controle difuso: restabeleceu-se a competência do Senado Federal para suspender a execução da lei inconstitucional declarada por decisão do STF, agora independentemente de provocação do Procurador-Geral da República; retomou-se também a exigência do voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal para declarar a inconstitucionalidade de ato normativo (art. 200).

Note-se que a inovação mais relevante adveio com a EC 16/1965, que introduziu o controle de constitucionalidade de ato normativo em tese, derivado do sistema austríaco, como um processo objetivo, sem partes, tendo a decisão do Supremo nesses casos eficácia erga omnes de imediato, prescindindo de intervenção do Judiciário. Frise-se que esta arguição de inconstitucionalidade de ato normativo em tese detinha como legitimado ativo exclusivo o Procurador-Geral da República.

2.3.6 A Constituição de 1967

Não houve mudanças substanciais no tocante ao controle de constitucionalidade com o advento da Carta de 1967, mantendo-se a existência do controle difuso, da representação interventiva e da arguição de inconstitucionalidade de ato normativo em tese.

2.3.7 A Constituição de 1988

Com o advento do Texto Constitucional de 1988 foram realizadas diversas modificações no nosso sistema de controle de constitucionalidade.

No que se refere ao controle de inconstitucionalidade de lei em tese, foi ampliada a legitimação ativa, de modo que, além do Procurador-Geral da República, passaram a ser legitimados para a propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade: o Presidente da República; a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados; a mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado ou do Distrito Federal; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político com representação no Congresso Nacional; e Confederação Sindical ou entidade de classe de âmbito nacional (art. 103).

Ainda, relativamente ao controle abstrato, a Carta de 1988 inovou ao estabelecer um defensor da norma impugnada, o Advogado-Geral da União, criado por esta Constituição, para exercer a defesa dos interesses da União, papel anteriormente desempenhado pelo Procurador-Geral da República (art. 103, § 3º).

Introduziu-se a possibilidade de controle de constitucionalidade das omissões legislativas, mediante a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (art. 103, § 2º).

Por fim, facultou-se a criação da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental e, a partir da EC n. 3/93, foi estabelecido o instituto da Ação Declaratória de Constitucionalidade..

Nos dizeres de José Afonso da Silva (2009, p.51/52):