Segundo MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO (2010, p. 33), o constitucionalismo é o movimento político e jurídico com pretensão de instituir regimes constitucionais, ou, em suas próprias palavras, "governos moderados, limitados em seus poderes, submetidos a Constituições escritas."
O mestre ainda ensina que esse movimento confunde-se, sob o ponto de vista político, com o liberalismo (FERREIRA FILHO, 2010, p. 33). Com efeito, ambos os movimentos visavam a liberdade do povo frente ao Estado, a limitação dos poderes do soberano.
Como requisitos para instauração do regime constitucional, o professor ressalta a necessidade de haver um poder estabelecido, uma opinião pública ativa e um povo com certo nível de desenvolvimento econômico, social e cultural (FERREIRA FILHO, 2010, p.34).
Depreende-se haver um ciclo, em que liberdade alimenta o constitucionalismo, que por sua vez, alimenta a liberdade, impulsionando o desenvolvimento de ambos.
O estabelecimento do regime constitucional não se exaure em si.
Há uma evolução contínua, que pode ser notada, por exemplo, nos lançamentos de obras doutrinárias recentes que, embora específicas de determinado ramo do direito infraconstitucional, vão buscar inspiração na Constituição para fundamentar sua exposição.
Ilustra-se essa tendência em títulos como "Curso de Direito Constitucional Tributário" de ROQUE ANTÔNIO CARRAZZA, "Cadernos De Direito Constitucional Civil" de RENAN LOTUFO, "Teoria Constitucional Do Direito Penal" de LUCIO ANTONIO CHAMON JUNIOR, só para dar alguns exemplos.
Na jurisprudência não é diferente o crescimento da "consciência constitucional", da busca da eficácia das normas constitucionais, de sua concretização.
A propósito, eis trecho da ementa do acórdão prolatado pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI 1442, de relatoria do Ministro CELSO DE MELLO:
[...]
As situações configuradoras de omissão inconstitucional, ainda que se cuide de omissão parcial, refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inércia do Estado - além de gerar a erosão da própria consciência constitucional - qualifica-se, perigosamente, como um dos processos informais de mudança ilegítima da Constituição, expondo-se, por isso mesmo, à censura do Poder Judiciário. Precedentes: RTJ 162/877-879, Rel. Min. CELSO DE MELLO - RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO.
[...]
(STF, Pleno, ADI 1442 / DF, Relator Min. CELSO DE MELLO, j. 03/11/2004, v.u., DJ 29-04-2005 PP-00007 EMENT VOL-02189-1 PP-00113 RTJ VOL-00195-03 PP-00752)
Vem ganhando espaço a aplicação da Constituição para solução dos conflitos, seja reconhecendo invalidade de determinada norma frente a ela, seja aplicando-a diretamente para entregar a tutela pleiteada em juízo. Quanto a essa última hipótese, vem à mente a determinação judicial para que o Estado entregue um medicamento de alto custo, com base no direito à vida e à dignidade da pessoa humana.
E M E N T A: PACIENTES COM ESQUIZOFRENIA PARANÓIDE E DOENÇA MANÍACO-DEPRESSIVA CRÔNICA, COM EPISÓDIOS DE TENTATIVA DE SUICÍDIO - PESSOAS DESTITUÍDAS DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - NECESSIDADE IMPERIOSA DE SE PRESERVAR, POR RAZÕES DE CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO, A INTEGRIDADE DESSE DIREITO ESSENCIAL - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS INDISPENSÁVEIS EM FAVOR DE PESSOAS CARENTES - DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. 5º, "CAPUT", E 196) - PRECEDENTES (STF) - ABUSO DO DIREITO DE RECORRER - IMPOSIÇÃO DE MULTA - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. - O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE. - O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA, A PESSOAS CARENTES, DE MEDICAMENTOS ESSENCIAIS À PRESERVAÇÃO DE SUA VIDA E/OU DE SUA SAÚDE: UM DEVER CONSTITUCIONAL QUE O ESTADO NÃO PODE DEIXAR DE CUMPRIR. - O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, "caput", e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF. MULTA E EXERCÍCIO ABUSIVO DO DIREITO DE RECORRER. - O abuso do direito de recorrer - por qualificar-se como prática incompatível com o postulado ético-jurídico da lealdade processual - constitui ato de litigância maliciosa repelido pelo ordenamento positivo, especialmente nos casos em que a parte interpõe recurso com intuito evidentemente protelatório, hipótese em que se legitima a imposição de multa. A multa a que se refere o art. 557, § 2º, do CPC possui função inibitória, pois visa a impedir o exercício abusivo do direito de recorrer e a obstar a indevida utilização do processo como instrumento de retardamento da solução jurisdicional do conflito de interesses. Precedentes.
(RE-AgR 393175, CELSO DE MELLO, STF)
E M E N T A: PACIENTE COM HIV/AIDS - PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS - DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO (CF, ARTS. 5º, CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. - O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ- LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE. - O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES. - O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF.
(RE-AgR 271286, CELSO DE MELLO, STF)
Não se tratará aqui das questões relativas à omissão inconstitucional, sejam as relativas à feitura de normas, sejam aquelas ligadas à prática de determinados comportamentos.
É certo que a Constituição expressamente prevê a competência do Supremo Tribunal Federal para julgar se determinada norma é constitucional, tanto pelo controle direto, quanto pelo difuso.
A propósito, convém lembrar, quanto à primeira forma de controle, o art. 102, I, da Constituição (BRASIL, 1988) [01], sem olvidar a arguição de descumprimento de preceito fundamental prevista no §1.º do art. 102 [02], a ação direta de inconstitucionalidade por omissão constante do §2.º do art. 103 [03] e a ação direta de inconstitucionalidade interventiva, decorrente do art. 34, VII, c.c. art. 36, III [04].
Sobre a segunda forma de controle, difuso, tem-se sua previsão no art. 102, III da CF (BRASIL, 1988) [05].
A Constituição também reconhece a possibilidade de os Tribunais apreciarem a constitucionalidade das normas, mas exige, para tanto, pronunciamento de seu Plenário ou de seu Órgão Especial, conforme seu art. 97 (BRASIL, 1988) [06] e autorizada doutrina sobre esse incidente (AMARAL JÚNIOR, 2002).
Quanto ao controle difuso, conquanto possa, em tese, permitir mais rápida sanação de inconstitucionalidades, uma vez que haverá mais magistrados atendendo aos pleitos da sociedade, há certos aspectos preocupantes, que não passaram despercebidos de MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO (2010, p. 32/3).
Com efeito, de acordo com o professor, o controle difuso pode levar ao surgimento de decisões divergentes e até mesmo conflitantes, gerando incertezas.
Nas palavras dele, lembradas pelo professor JOSÉ LEVI MELLO DO AMARAL JÚNIOR, "para piorar as coisas, como até que o mais alto Tribunal diga a última palavra, os juízos ou tribunais podem ter entendimento divergente – uns a dar a lei por inconstitucional, outros a negar tenha ela esse vício- disso resulta uma incerteza daninha para a segurança jurídica." (apud AMARAL JÚNIOR, 2002, p. 26)
Note-se que nesse cenário o resultado, sob o pretexto de se defender a Constituição no caso concreto, poderá quiçá, sob o ponto de vista macrossocial, gerar uma situação de ofensa a dispositivos constitucionais.
Para esclarecer, poderá haver dois cidadãos, em situação jurídica idêntica, mas com tratamento díspare pelo Estado, gerando desconforto social pela constatação de questionável tratamento anti-isonômico.
Pelo mesmo motivo, a segurança jurídica correrá riscos de prejuízo.
Tanto a igualdade quanto a segurança, segundo o caput do art. 5.º da Constituição [07] devem ser respeitadas.
Apesar disso, parece ser prática comum, aceita pacificamente, a apreciação incidental da constitucionalidade de normas por parte de juízes singulares (FERREIRA FILHO, 2010, p. 66), conforme trecho de decisão do Ministro CELSO DE MELLO nos autos da Medica Cautelar em Reclamação 1733/SP:
Cabe referir, neste ponto, que, além de revelar-se plenamente cabível o controle incidental de constitucionalidade de leis municipais em face da Constituição da República (RTJ 164/832, Rel. Min. PAULO BROSSARD), assiste, ao magistrado singular, irrecusável competência, para, após resolução de questão prejudicial, declarar, monocraticamente, a inconstitucionalidade de quaisquer atos do Poder Público: "Ação declaratória. Declaração 'incidenter tantum' de inconstitucionalidade. Questão prejudicial. O controle da constitucionalidade por via incidental se impõe toda vez que a decisão da causa o reclame, não podendo o juiz julgá-la com base em lei que tenha por inconstitucional, senão declará-la em prejudicial, para ir ao objeto do pedido. Recurso extraordinário conhecido e provido." (RTJ 97/1191, Rel. Min. RAFAEL MAYER - grifei)
(STF, Rcl 1733 MC / SP, Relator Min. CELSO DE MELLO, j. 24/12/2000, DJ 01/12/2000 PP-00103)
Contudo, não se encontra na Constituição autorização para que outro juízo que não o Supremo Tribunal Federal ou os Tribunais por seus Plenos ou Órgãos Especiais efetue o controle de constitucionalidade.
Não se deve olvidar do império da lei, que a todos subordina, no Estado Democrático de Direito.
Daí, a posição do juiz perante a lei é de inferioridade, quando a aplica numa interpretação literal, ou de lateralidade, quando necessária uma interpretação analógica ou mesmo uma analogia.
Para declarar sua inconstitucionalidade é necessário estar posicionado acima de seus mandamentos, o que só pode ocorrer por expressa menção constitucional.
Com isso, pode surgir questionamento acerca de qual seria o procedimento que o magistrado deveria tomar quando diante de norma que considerasse inconstitucional.
Nos termos dos arts. 480 e 481 Código de Processo Civil (BRASIL, 1973) [08], no âmbito dos tribunais, a declaração de inconstitucionalidade demanda envio do incidente para seu órgão especial ou plenário (AMARAL JÚNIOR, 2002, p. 56), salvo quando há houver pronunciamento deste ou do Supremo Tribunal Federal (AMARAL JÚNIOR, 2002, p. 84).
Talvez a solução seja o magistrado suspender o feito, remetendo a questão ao tribunal ao qual se submete, para que, com fundamento na competência conferida pelo art. 97 da Constituição, haja pronunciamento sobre a constitucionalidade ou não da norma.
A suspensão poderia ocorrer com fundamento no art. 265, IV, "a" do CPC (BRASIL, 1973) [09].
A questão constitucional, além de ser prejudicial, refoge à competência do magistrado singular, autorizando sua remessa ao juízo competente, por força do §2.º do art. 113 do CPC (BRASIL, 1973) [10].
Não se ignora que esses enquadramentos legais estão sendo feitos por analogia, de modo a tornar o sistema harmônico e apto a solucionar o problema posto da incompetência do juízo singular.
Feito o julgamento da questão constitucional, estaria o juiz autorizado a prosseguir com o processo, tomando como premissa o que ficou estabelecido pelo tribunal.
A solução ora proposta, em tese, tenderia a minimizar o número de decisões conflitantes, garantindo mais segurança ao jurisdicionado.
Como resultado, buscaria alcançar a máxima eficácia constitucional, segundo princípio básico da interpretação constitucional, lembrado por CELSO RIBEIRO BASTOS (1990, pp. 99/100):
Um segundo princípio básico de interpretação é o de que na Constituição não devem existir normas tidas por não jurídicas. Todas têm de produzir algum efeito. Com mais rigor ainda afirma Jorge Miranda, citando lição de Thoma: "A uma norma fundamental tem de ser atribuído o sentido que mais eficácia lhe dê" (Manual de direito constitucional, t. 2, p. 224).
A máxima eficácia não pode atender apenas partes do texto constitucional, mas o todo orgânico da Constituição. É também a lição de CELSO RIBEIRO BASTOS (1990, p. 99) esclarecedora a respeito:
É necessário que o intérprete procure as recíprocas implicações de preceitos e princípios, até chegar a uma vontade unitária na Constituição. Ele terá de evitar as contradições, antagonismos e antinomias. As Constituições, compromissórias sobretudo, apresentam princípios que expressam ideologias diferentes. Se, portanto, o ponto de vista estritamente lógico, elas podem encerrar verdadeiras contradições, do ponto de vista jurídico são sem dúvida passíveis de harmonização desde que se utilizem as técnicas próprias de direito.
Sem esse procedimento, a Constituição estaria sendo defendida de forma inconstitucional.
Em suma, para que uma norma tenha sua incidência afastada sob o fundamento de inconstitucionalidade, ainda que com o propósito de concretização de direito fundamental, será necessária a a observância da forma estabelecida democraticamente pela própria Carta Constitucional.