Introdução
Aproxima-se a data fatal para que o denominado " Bug do Milênio " (Bug 2000; Y2K) introduza o caos no mundo moderno, como alguns vaticinam; ou resolva-se em dores de cabeça razoavelmente assimiláveis pelas empresas, de todo o porte, e os usuários domésticos de computador, ou acabe, ainda, gerando demandas judiciais por indenizações.
O tamanho dos problemas que viessem a ser ocasionados e terão que ser resolvidos, com antecedência, e a repercussão das falhas incontornáveis que possam vir a ocorrer, dependerão, naturalmente, do porte e da responsabilidade gerencial dos sistemas e equipamentos envolvidos. Os programas ou placas lógicas incorporados a sistemas de controle, por exemplo, de ascensores em prédios comerciais de grande fluxo diário de pessoas, caso não sejam submetidos a uma reprogramação ou a intervenções corretivas, trarão um tipo de inconveniente, de forma alguma comparável à preocupação despertada por um sistema de controle de tráfego aéreo em um grande aeroporto internacional (que é um sistema de missão crítica).
O site governamental (http://www.a2000.gov.br/PortalA2000/index.htm) traz a reprodução do artigo publicado na revista Info Exame, Soluções - especial do bug do milênio (págs. 134 a 138; maio de 1999) oferecendo orientações básicas para uma prévia verificação de compatibilidade de sistemas computacionais, redigidas em um tom bastante tranquilizador.
A perda do parâmetro cronológico, na virada do ano 1999 para 2000 (ano, este último, bissexto, portanto, o mês de fevereiro compreenderá 29 dias, o que, também, terá que ser reconhecido pelos sistemas informatizados. O Bug do Milênio, portanto, tem potencial para gerar problemas em duas datas pre-delimitidas.), que poderá afetar os sistemas informatizados, pode ser equacionada por intervenções no chip de BIOS (em que estão inscritos os programas que possibilitam ao computador funcionar, rodando os aplicativos) ou na placa mãe, no RTC (Real Time Clock), ou, ainda, no programa aplicativo que estiver em uso, segundo a situação em exame. Bastaria, então, identificar se o BIOS ou a placa-mãe já estão prontos para o Y2K (Ano 2000) ou se os programas aplicativos, ou o operacional (OS), em uso, assim estariam. Aparentemente é grande a possibilidade de soluções definitivas serem postas em prática até mesmo na madrugada do dia 31 de dezembro de 1999.
A questão sob a ótica recente da Administração federal brasileira
Algumas medidas administrativas normativas foram recentemente baixadas, por autoridades federais brasileiras, em tom bastante enérgico, embora um pouco a destempo, em que se denota certa predisposição para atribuir responsabilidades sobre as correções necessárias aos fornecedores de produtos e serviços.
A questão que merece análise aqui é precisamente como tais disposições e recomendações vão incidir em situações já consumadas e sobre atos jurídicos perfeitos.
A Portaria
nº. 143, de 11 de fevereiro de 1999, publicada no D.O.U., de 12 de fevereiro de 199, da
Secretária de Estado da Administração e do Patrimônio, determina aos órgãos da
administração que promovam o inventariamento dos equipamentos sob sua responsabilidade,
passíveis de problemas decorrentes do Bug do
Ano 2000. Cita equipamentos dotados de sistemas embutidos, contendo processadores
eletrônicos e digitais (comandados por programas/software), como elevadores, equipamentos
de telefonia e telecomunicações, iluminação, sinalização, segurança, centrais de ar
condicionado, grupos geradores, equipamentos médico-hospitalares e científicos.
Alerta, ainda, a Portaria nº. 143/99, no seu artigo 3º., para o fato de que "Os editais e contratos deverão prever a exigência de que todos os equipamentos com as características referidas no art. 1º. possuam a devida certificação, que garanta o funcionamento dos equipamentos e o correto processamento das datas, bem como cláusulas prevendo as penalidades na eventualidade de falhas decorrentes do BUG. "
A mesma autoridade, em 14 de maio de 1999, baixa agora a Portaria nº. 601, onde, afirmando que " desde 1994 já eram conhecidos e notórios os problemas relacionados ao chamado BUG 2000 ", determina a verificação " nos contratos celebrados com fornecedores ou mantenedores dos equipamentos identificados como necessitando de adequação ou substituição, se está prevista informação sobre a existência de possíveis falhas decorrentes da não adequação do parâmetro cronológico. " (Artigo 1º.).
Prossegue, dispondo que, estando ausente a informação sobre a existência das falhas relacionadas à não adequação do parâmetro cronológico, seja caracterizada a imprevisibilidade como defeito ou vício oculto, observadas, adicionalmente as garantias de qualidade contidas nas cláusulas contratuais. Recomenda a adoção de procedimentos , " de modo a garantir o funcionamento dos equipamentos objeto de adequação ou substituição, bem como o ressarcimento dos eventuais prejuízos causados à Administração. "
Prevê a Portaria nº. 601/99, que " seja formalmente convocado o fornecedor ou mantenedor para o acompanhamento dos procedimentos adotados pela Administração à adequação ou substituição dos equipamentos, na forma da alínea anterior, para verificação e validação, sem ônus para o erário. " Em caso de recusa ao atendimento dessa convocação, " será configurado como ato de responsabilidade e, conseqüentemente, em prejuízos causados à Administração, podendo esta praticar os atos cabíveis ao ressarcimento de tais prejuízos. "
Contemporânea à Portaria nº. 601/99, também em 14 de maio de 1999, baixa o Ministro de Estado da Justiça, a Portaria nº. 212, em que determina a promoção de " todos os atos, urgentes e necessários, à fiel observância das normas de proteção e defesa do consumidor, inclusive solicitando o concurso dos órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios frente à ocorrência de perda do parâmetro cronológico induzindo defeitos e vícios em produtos e serviços. "
A referida Portaria atribui ao Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça a adoção de medidas de coordenação de ações do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, especialmente quanto às seguintes providências:
"I - alertar a coletividade, fulcrado na Lei de Proteção e Defesa do Consumidor, da situação que se vislumbra, para os produtos e serviços que contenham chips, sistemas informatizados e equipamentos, computadores, equipamentos médicos, telefones, sistemas eletrônicos dos meios de transportes, como veículos automotores, navios, aeronaves, sistemas de telecomunicações, energia elétrica, segurança, produção e distribuição de alimentos, controles de processos, dentre outros, capaz de apresentar defeitos e de acarretar riscos à saúde ou à segurança dos consumidores;
II - identificar a responsabilidade do fabricante, do produtor, do construtor, nacional ou estrangeiro, do importador, do comerciante, e do fornecedor de produtos e serviços, na forma da Lei, pela reparação de danos causados ao consumidor por defeitos e por vícios, inclusive ocultos, a que se refere o inciso anterior;
III - informar, à luz da Lei no 8.078, de 1990, aos fornecedores de produtos e serviços, alcançados pelo inciso I, que a partir desta data devem fazer constar no Termo de Garantia ou equivalente, nas embalagens ou Manual de Instrução, de forma clara e precisa que estes estão adequados para uso no ano 2000 e subseqüentes, ou o prazo, a forma e o lugar para adequá-los, desonerado de custos o consumidor."
A Portaria MJ nº. 212/99, ainda, dispõe no Artigo 3º. como responsabilidade do fornecedor:
"Fica evidenciado, na forma da Lei, que cabe ao fornecedor, às suas expensas, comunicar aos consumidores dos riscos à saúde e segurança, defeitos e restrições para o uso de produtos e serviços a partir do ano 2000."
Curiosamente, ambas as Portarias do dia 14 de maio de 1999, acima citadas, trazem regra expressa de sua aplicação a contratos firmados após 1º. de janeiro de 1995.
Alguns pontos sobressaem, logo, ao exame dessas normativas. Ambas falam em defeitos e vícios ocultos, que viciariam os bens e serviços de informática contratados; ambas admitem ser aplicáveis a fatos ocorridos em data anterior à da vigência delas; ambas tratam o Bug do Milênio como se fosse vício ou defeito do produto ou do equipamento, sem atentar, cautamente, para o fato de que , até a passagem do ano de 1999 para o 2000 esse suposto vício ou defeito do produto ou equipamento não existirá.
Outro aspecto que não pode ser esquecido é o de que nem todas as relações jurídicas entre fornecedores e adquirentes de produtos e equipamentos de informática estarão submetidas à égide da Lei de proteção às relações de consumo. Por exemplo, as aquisições efetuadas pelo órgãos da Administração, talvez em sua quase totalidade, não estarão passíveis de tratamento sob a ótica da relação de consumo. Sob esse ângulo, cabe a remissão ao elucidativo estudo de Rodrigo Marinho Christini, "O Conceito de consumidor e a limitação do seu alcance para as pessoas jurídicas", disponível no site http://www.jurinforma.com.br/artigos/0288.htm
Defeitos e vícios ocultos em serviços e bens
As Portarias SEAP Nº. 601 e MJ Nº. 212, ambas de 14 de maio de 1999, a primeira orientando a Administração federal a proceder à verificação de responsabilidade contratual face a fornecedoras, a segunda qualificando o Bug do Milênio como defeito e vício em produtos e serviços, e determinando a responsabilidade do fabricante, pela reparação de danos causados ao consumidor por defeitos e vícios, inclusive ocultos, parecem ter uma matriz conceitual semelhante, embora dirigida a destinatários diversos.
O Bug do Milênio, em si, é um defeito que vicia o bem adquirido quer pela administração, quer pelo particular, e nesse último caso, especificamente, o consumidor, não importando, por exemplo, que, até 31 de dezembro de 1999, este não vá ter qualquer incidência, e talvez pudesse ser corrigido, a tempo, se adotadas as providências hábeis. Por outro lado, ignoram aquelas normas a complexidade de causas de eventuais falhas resumidas pelo epíteto (o Bug pode advir do programa operacional utilizada, da BIOS da placa-mãe, ou do relógio interno da CPU (RTC), ou do programa aplicativo em uso).
Além disso, haveria que se ter presente as disposições contratuais, caso a caso, bem como o regime jurídico geral do vício oculto, ou vício redibitório, principalmente para os contratos administrativos, que terá, para esses, aplicação, afastando a incidência das normas de proteção ao consumidor. Como é sabido, a prescrição da ação para obter reparação ou redução do preço contratado para aquisição do bem que apresente vício tem lugar em prazos exíguos: 15 (quinze) dias para bens móveis; 6 (seis) meses para imóveis. Por outro lado, a responsabilidade da administração pela falha de serviço independe da responsabilidade de terceiros, como bem consigna nossa Constituição Federal.
Em acréscimo a isso, vem o fato de que a maior preocupação com falhas decorrentes do Bug do Milênio, advém das atividade comerciais e produtivas em grande escala, financeiras e bancárias, transportes e comunicações e produção de energia, para as quais o Código do Consumidor não trará soluções, exceto, sob o ponto de vista do cliente desses serviços e atividades, por eventuais prejuízos ocasionados pelas empresas com que se relacionem, em razão de deficiências nos serviços e produtos afetando ao particular. Mas , isso não em razão do Bug, e sim pelo serviço ou a prestação deficiente e a perda daí originada para o usuário/adquirente.
A natureza jurídica do software e da licença de uso e cessão de direitos
Mais interessante seria se houvesse sido prestada orientação mais correta e eficaz, elucidando aspectos jurídicos relevantes, no tocante ao regime jurídico dos softwares, em relação de sua especificidade.
Os softwares consistem em produto intelectual, de natureza incorpórea, e que são transacionados quando incorporados a certos bens ou suportes materiais (registros). Embora saiba-se que a obsolescência dos mesmos aconteça de modo acelerado (por exemplo, o sistema operacional Windows, da Microsoft, é re-editado quase anualmente; os browsers dominantes na Internet, produzidos e distribuídos pela Netscape e pela Microsoft, também; o Linux, um novo OS, distribuído liberalmente, já se encontra em sua versão 3.x). Os denominados softwares de prateleira, distribuídos comercialmente e que são de aplicação generalizada, sem destinação específica para um determinado usuário ou para as necessidades individuais e próprias de um determinado usuário, são também , na prática, re-editados e distribuídos em versões que são atualizadas em espaço de tempo não muito superior a um ano.
Na verdade, um aplicativo em uso em versão já antiga, e, por isso mesmo, sem compatibilidade Y2K (apta a enfrentar o Bug), representaria, com muita probabilidade, uma escolha ou responsabilidade do usuário; inclusive porque certos softwares muito antigos sequer são processados pelos computadores mais modernos. (E atual e antigo, em informática, mede-se, na maioria dos casos, em semestres).
A questão, muito provavelmente, ficaria cingida a discutir a obrigatoriedade ou não de o fabricante, ou o distribuidor, do software ter que fazer o upgrade (atualização). E se o software já não mais estivesse em catálogo, ou sendo produzido e distribuído? Seria razoável impor ao fabricante/distribuidor/proprietário o ônus de atualizar um produto fora de linha? Como arbitrar , com propriedade e justiça, uma indenização pela imprestabilidade superveniente desse software antiquado, obsoleto e em desuso?
A limitação temporal da funcionalidade dos softwares e equipamentos
O que se está considerando como vício ou defeito oculto, na verdade, é um fato superveniente e incontornável: a passagem do tempo e o sistema calendário adotado no Ocidente; um padrão técnico que somente passou a despertar preocupações, quando verificou-se que sua utilidade foi tamanha e, talvez, por isso mesmo, tão discreta, mas próxima do esgotamento.
Também parece inaceitável a fixação retroativa de responsabilidades contratuais e, mesmo, se aceitável fosse a retroatividade dos efeitos da norma, caberia discutir porque 1º. de janeiro de 1995 e não uma outra data qualquer.
Recorde-se, por exemplo que o " Year 2000 Information and Readiness Disclosure Act of 1998 " (http://www.itaa.org/year2000/irdaguide.htm) , norte-americano fixou a data de 1º. de janeiro de 1996, para fazer retroagir o alcance das suas disposições, no que respeita à presunção de diligência das empresas norte-americanas em proceder a comunicações apropriadas de compatibilidade ou não dos produtos comercializados com o Y2K.
Imprevisibilidade
A Portaria SEAP Nº. 601, de 14 de maio de 1999, em seu artigo 2º., menciona a imprevisibilidade do Bug do Milênio, como defeito ou vício oculto, o que é contraditório. Talvez, ali houvesse, por parte de quem a redigiu, a intenção de referir a teoria da imprevisão nos contratos administrativos, para atribuir responsabilidade ao fornecedor ou prestador de serviço. É uma impropriedade. Em primeiro lugar, porque a partir de, pelo menos, 1996, não como justificar a imprevisibilidade do Bug. De fato, mesmo, em momento algum, seria ele imprevisível; passou despercebido, até, talvez, justificadamente. Mas, imprevisível sua ocorrência nunca foi, ao menos para quem atentasse para a forma de notação das datas-calendário, adotada pelos programadores da indústria de informática.
Por outro lado, a imprevisibilidade do Bug, se for aceita, não o transforma em um vício ou defeito ocultos, pelo qual responderia o fornecedor. Ao contrário, afastaria a responsabilidade deste.
E se a hipótese de imprevisão viesse a ser adotada, para justificar a omissão dos órgãos da administração em precaver-se, face aos seus supostamente maliciosos fornecedores, como explicar que, imprevisível para a Administração, não o devesse ser para seus fornecedores?
E porque somente em 11 de fevereiro de 1999, mediante a Portaria SEAP Nº. 143 viesse à luz a primeira e única orientação, pela qual "editais e contratos deverão prever a exigência de que todos os equipamentos com as características (...) possuam a devida certificação, que garanta o funcionamento dos equipamentos e o correto processamento das datas, bem como cláusulas prevendo as penalidades na eventualidades de falhas decorrentes do BUG"?
Disponibilidade e onerosidade de upgrades e atualizações
Uma obrigação passível de ser exigível de fornecedores de software é a de disponibilizar versões compatíveis Y2K, na maioria dos casos em que os programas tenham versões ainda comercializadas.
Haverá obrigação de maior abrangência, quando se trate de softwares publicados ou lançados em data a partir da qual a ocorrência do Bug já era noticiada amplamente. Evidentemente, tratar-se-ia de um produto defeituoso comercializado, sendo admitido o "recall". Mas, ainda assim, nos casos em que se estabelecer a relação de consumo, pois softwares corporativos e que são adquiridos, supostamente, com conhecimento de causa, não seriam beneficiados com a presunção de que houvesse o ocultamento malioso desse defeito, ou o enriquecimento sem causa do fornecedor ou prestador do serviço.
E aqui, evidentemente, vai-se ingressar em uma árdua matéria de prova, exigindo discutir tanto a aptidão de quem tenha feito a aquisição, quanto a malícia de quem tenha efetuado a venda, ou a previsibilidade do fato para o adquirente e o enriquecimento sem causa do vendedor.
De qualquer modo, também parece não haver dúvida que, se não houver a obrigatoriedade do "recall", nem alegações de enriquecimento sem causa, haverá responsabilidade do fornecedor em oferecer soluções práticas para a superação ou compatibilização Y2K; ou, quando conveniente, a obrigação de não se opor às soluções autônomas que possam ser adotadas pelo usuário, inclusive quando envolverem significativas alterações no software proprietário, sem que possa reivindicar direitos ou qualquer reparação sobre essas alterações necessárias para adequação autônoma do software.
Consumidores e destinatários finais
Rodrigo Marinho Christini , no estudo antes aqui citado, recorda ser possível admitir, em casos delimitados, que empresas ou mesmo o Estado, venham a reclamar a proteção legal atribuída às relações de consumo. Entretanto, é bem mais provável que, na maioria dos casos sensíveis ao Bug do Milênio, envolvendo empresas, estas tenham adquirido e utilizado programas e equipamentos de infomática, na condição de insumos para seu processo produtivo, o que afastaria certamente a incidência das normas consumerísticas.
Envolvendo fornecimentos de bens e serviços a partir de 1998, na ocorrência de problemas com o fornecimento de equipamentos e serviços que não demonstrem compatibilidade Y2K, no caso de recusa dos fornecedores em adotar medidas corretivas efetivas, ou na ocorrência de prejuízos, nas relações de consumo, aplicar-se-á a regra do Código de proteção ao consumidor, que prevê seja contado o prazo decadencial a partir do momento em que evidenciado o defeito (razoável aí considerar-se a data de 1º. de janeiro de 2000 ou a de 29 de fevereiro desse mesmo ano) e o prazo prescricional de cinco anos, para ajuizamento da pretensão à reparação de danos causados pelo fato do produto ou do serviço (artigo 27, da Lei nº. 8.78/90). Fornecimentos anteriores a 1998, pela mesma regra legal, serão também passíveis de proteção pela regra consumerística mas , como matéria de defesa, poder-se-á alegar, para serviços, que houve segurança nos serviços, até a data em que ocasionado o Bug; haverá, ainda, possibilidade de dilação probatória, para a configuração e a evidência da extensão de danos ocasionados efetivamente. Alternativamente, poder-se-á discutir , ainda, a existência ou não, e em que grau, da diminuição do valor dos serviços prestados e que apresentaram o vício da incompatibilidade Y2K. Denota-se, assim, que aos fornecedores caberá, preliminarmente, discutir se a controvérsia vai-se colocar em termos de responsabilidade por fato do produto ou serviço ou por vício, que são tratados distintamente pelo CDC (artigo 12, fato ou defeito do produto e do serviço; artigo 18, vício de qualidade do produto e do serviço).
Conclusão
As Portarias acima mencionadas parecem estar tratando equivocadamente a questão do Bug do Milênio. E prenunciam a possibilidade de inúmeras ações judiciais virem a ser intentadas, até porque, no caso da Portaria do Ministério da Justiça, a orientação parece inequivocamente apontar para essa direção (artigo 2º., II, Portaria Nº. 212, de 14 de maio de 1999). Um mérito menor e tardio dessa Portaria está na determinação de incluir nas embalagens e Manuais de Instrução, menção de forma clara e precisa, de estarem os produtos adequados para uso no ano 2000 e subseqüentes.
Uma possibilidade que se abre para as autoridades governamentais seria criar estímulos fiscais para a pronta atualização dos sistemas e programas, possibilitando a amortização acelerada das despesas incorridas na compatibilização ou correção Y2K dos sistemas e equipamentos de informática, ao invés de estimular ou sugerir o acirramento da litigiosidade entre as partes envolvidas.
Também não parece improvável que as correções já adotadas e as ainda em curso tenham adquirido uma escala tal, capaz de minimizar significativamente os efeitos do Bug do Milênio, até a data em que é esperada seu evento.