O Código de Defesa do Consumidor, em seu Art. 12, § 1º, III, estabelece que o produtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados por produtos e serviços levando-se em conta, como fator limitador de responsabilidade, a época em que o produto ou serviço foi colocado em circulação ou prestado.
É falso, e, até certo ponto, perigoso, acreditar ou formar opiniões, induzindo outros a acreditarem que tal limitação de responsabilidade se aplica aos casos do "bug" do milênio. A causa excludente de responsabilidade só ocorre, nos termos previstos na lei, atente-se, quando, devido ao desenvolvimento do conhecimento científico e/ou aos avanços tecnólogicos, o defeito se torna conhecido, assim como seus possíveis danos, em época posterior àquela em que o produto ou serviço foi colocado para consumo.
Ora, evidentemente, não é o caso do "bug" do milênio: o "bug" não se tornou notado, ultimamente, por causa do desenvolvimento do conhecimento científico e/ou dos avanços tecnológicos. Desde o primeiro programa em que se utilizaram apenas dois dígitos para identificar o ano no campo da data os programadores de então já sabiam e deveriam saber, diz a lei - que um dia chegaríamos ao ano 2.000; além disso não houve qualquer desenvolvimento tecnológico aplicável à forma de expressar a variável do campo de data, de forma que o "bug" do milênio se fizesse notar apenas por agora. Há cerca de 40 anos se programa para computadores digitais que utilizam o campo de data com seis dígitos, sendo o campo do ano com dois, tudo sem grandes alterações. Em outras palavras, o vício não se tornou conhecido por causa dos avanços tecnológicos: o problema do "bug" só está se popularizando na medida em que nos aproximamos de 31 de dezembro de 1.999. A rigor, entretanto, o problema sempre foi conhecido, só não do público. De fato, se o "bug" viesse a ocorrer em 2.038, por exemplo, com certeza ainda não estaríamos dando muita importância ao problema. A importância cresceria na medida em que atingíssemos 2.035, 2.036 e 2.037.
Zelmo Denari, juntamente com Ada Pellegrini Grinover, Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamim, e outros, autores do anteprojeto do Código de defesa do Consumidor (in Comentários ao Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. 5ª edição. Ed. Forense. Rio de Janeiro. 1997. p. 150), informam ainda que o código adotou a Teoria dos Riscos de Desenvolvimento, sugerida pela União Européia, "... vale dizer, daqueles riscos que correm os fornecedores por defeitos que somente se tornam conhecidos em decorrência dos avanços científicos posteriores à colocação do produto ou serviço no mercado de consumo.". Antonio Herman Benjamim vai mais longe e comenta que "... não basta ao fornecedor provar que, com base no conhecimento científico da época, desconhecia os riscos a eles inerentes, pois a análise do gráu de conhecimento científico não é feita tomando por base um fornecedor em particular, mas sim o que sabe a comunidade científica, em determinado momento histórico.". Os autores concluem que mesmo tal excludente é relativo e deve ser aplicado com reserva e parcimônia, considerando o tipo de dano causado ao consumidor. Fornecem como exemplo os casos de drogas e outros fatores que ameaçam a vida e a saúde humana.
As recentes portarias nºs 212 e 601, do Ministério da Justiça e da Secretaria de Administração e Patrimônio, carecem de qualquer fundamento ao estabelecer como 1º de janeiro de 1.995 a data base para a exigência de responsabilidades do fornecedor de software: concordamos que não há argumento técnico ou jurídico que dê respaldo a tal inusitada disposição. Acrescente-se, just in case, que o despacho nº 21, de 21/05/99, do Diretor do Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor, da Secretaria de Direito Econômico, que busca a explicar a Portaria nº 212, é o máximo em desastre na forma e no conteúdo e deveria ser urgentemente retirado do site do Ministério da Justiça, pois compromete em geral a competência do Poder Público. Entretanto, ao inconsequentemente estabelecer o termo inicial para a vigência das responsabilidades em software, não quer o administrador dizer que se está admitindo que o defeito tornou-se conhecido, ou visível, a partir daquela data, ensejando a aplicação do Art. 26, II, da Lei, que trata da caducidade, em 90 dias, do direito de reclamar de "vícios aparentes ou de fácil constatação" verificados em produtos ou serviços duráveis, onde o prazo decadencial, como diz a lei, "... inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito". Ora, a evidência do defeito, em estrita exegese legal, ainda não ocorreu, pois ainda não celebramos o "reveillon" de 1.999/2.000.
Entretanto, uma outra interpretação dos referidos artigos da legislação de defesa do consumidor permite claramente entender que caso o fornecedor do software notifique o usuário do programa, de forma inequívoca, acerca de defeito oculto, ou "bug", qualquer que seja, inclusive o do milênio, ficando evidenciada a sua existência, o usuário terá, conforme o mencionado Art. 26, II, noventa dias para reclamar a partir do dia em que for informado. Passado este prazo o usuário não poderá mais reclamar, ou seja, não poderá mais exigir que se conserte o defeito ou se altere o programa sem ônus. Para isto, ressalte-se, o fornecedor deve tomar a iniciativa e admitir corajosamente que seus programas possuem o problema e que o risco é certo e iminente, e aguardar que o consumidor nada faça em 90 dias.
Observe-se, ainda, que o Art. 101 da Lei de Defesa do Consumidor, até então não mencionado, é de extrema gravidade pois desconsidera o pactuado no contrato acerca do foro e diz que o usuário/consumidor pode intentar a ação em seu domicílio. Isto, além de exasperar as desvantagens do fornecedor, nos faz considerar que denunciar/admitir o defeito, antes que o mesmo aconteça, é ainda a melhor e mais sensata opção: relatar inequívocamente o problema ao consumidor e tentar negociar com o mesmo o custo da adequação dos programas à virada do século. Melhor que deixar a coisa estourar - acreditando em empíricas e precipitadas interpretações legais, divulgadas por leigos no assunto (o legal) - o que certamente acontecerá, pois com certeza após 31 de dezembro de 1.999 virá 1º de janeiro de 2.000, a não ser que certas profecias apocalípticas se cumpram, quando, então, tudo isto deixa de ter qualquer importância.
A posição do fornecedor de software, até o momento, enfatize-se, é ainda extremamente delicada e frágil. Não há uma sequer defesa mais forte e concreta em seu favor em se tratando da responsabilidade pelo "bug" do milênio, a não ser em casos especialíssimos envolvendo novas versões de software já fornecidas e disposições contratuais especiais, escritas com rara felicidade. Acreditamos, no entanto, que ainda há tempo para intentar uma ação política reverter a tendência das coisas.