Por mais testes que promova e por mais exaustivamente criterioso, honesto e tecnicamente competente que seja, o produtor de um programa de computador, valendo tal afirmação mais para certos tipos de software, nunca poderá afirmar, com cem-por-cento de certeza, que o programa pode ser considerado como totalmente isento de problemas e que irá funcionar perfeitamente, sem nunca falhar e, em tempo algum, apresentar defeitos. Por mais exaustivo e minucioso que seja o período de testes de um programa não podemos compará-lo com o período em que um usuário o utiliza ininterrupta e aleatóriamente, e em sua total extensão e capacidade. É sabido em todo o setor de software e serviços, principalmente nos locais onde há uso intenso de programas de computador, que a qualquer momento, quando submetido a determinada e inédita condição de uso, ou a um conjunto de condições de uso não inéditas, mas em ordem e/ou forma inédita, ou devido a condições aleatórias, de natureza imprevisível, o programa pode apresentar defeitos, ou seja, cometer erros, desviar-se do curso normal e previsto do processamento, gerando resultados imperfeitos e causando, de alguma forma, um dano ao usuário. Não há software sem erros, admitimos todos, como verdade, universalmente(1).
Como fica, então, a questão das responsabilidades civil e penal do fornecedor de programas de computador? Na Europa e nos Estados Unidos este assunto vem sendo discutido há bem mais de uma década, tendo sido intensamente debatido quando da sanção da "Directive" Européia de 25 de julho de 1985 sobre a harmonização de leis e regulamentos concernentes à responsabilidade pelos defeitos em produtos(2). Uma das conclusões foi no sentido de que é do conhecimento comum que a lei que trata de responsabilidade sobre produtos está em permanente estado de flutuação, "...onde as cortes de justiça defrontam diariamente questões como a definição de defeitos, o conceito de responsabilidade objetiva, a relação de causalidade entre o defeito e o dano e o ônus da prova"(3).
Nos Estados Unidos e na Inglaterra, produtores e fornecedores de produtos que apresentam defeitos podem, dependendo das circunstâncias, ser submetidos ao princípio da responsabilidade objetiva, ou responsabilidade sem culpa ("strict liability"). No Direito Norte-Americano e no Direito Inglês são considerados dois tipos de responsabilidade atinentes ao produtor e fornecedor de produtos: a responsabilidade contratual ("liability in contract") e a responsabilidade determinada pelo Juiz ao julgar uma questão, ou responsabilidade perante a corte de Justiça, ou judicial ("liability in tort"). O Código Comercial Americano ("UCC-Uniform Commercial Code")(4) estabelece que a responsabilidade sem culpa não se aplica a todas as transações comerciais e que a responsabilidade judicial existe apenas para produtos e não para serviços. Nos Estados Unidos e na Europa a responsabilidade sobre defeitos em produtos e serviços não é um assunto já resolvido ou que esteja sendo já pacificamente discutido; devido a certas características do Direito que lhes é próprio, entre outras a tradicional não existência de leis e códigos com conceitos escritos, o excesso de pragmatismo e uma certa danosa ausência de discussões teóricas sobre conceitos jurídico-legais; os conhecidos "anglo-saxões", que praticam a "Common Law", juntamente com suas colônias e ex-colônias, possuem certa dificuldade em resolver problemas teórico-conceituais comuns(5): um impasse evidenciou-se quando o cerne da discussão acerca da legislação sobre responsabilidades relativas a defeitos em produtos e serviços passou a ser a diferença conceitual entre produtos e serviços. Nos Estados Unidos da América ainda hoje se discute acirradamente se a legislação que trata das responsabilidades por produtos com defeitos aplica-se também a serviços. Na Inglaterra o "Institute of Chartered Accountants" (a rigor "Instituto dos Contadores Diplomados") e o "Inland Revenue" admitem não conseguir definir com clareza o que vem a ser "mercadoria" e "serviços"(6).
No Brasil, os conceitos, se bem que semelhantes, comportam-se diferentemente: o sistema de leis que protegem o consumidor, que vão desde a Constituição Federal até o próprio Código de Proteção ao Consumidor(7) estabelecem amplamente uma responsabilidade total e, mesmo, indiscutível, poderíamos dizer, para o fornecedor de bens e serviços(8), além de determinar que nenhuma disposição contratual entre fornecedor e consumidor pode contrariar a lei(9).
No Brasil, a lei não visa a regular, ou trazer equilíbrio para o comércio de produtos ou mercadorias. Não tratamos a questão, como na Europa, do ponto de vista do produto defeituoso e a consequente responsabilidade de seu fornecedor. Muito mais amplas, socialmente falando, nossas leis visam a regular e trazer equilíbrio para as relações de consumo, de forma geral; sempre com o fim em mente de proteger o consumidor. Segundo a lei brasileira todos nós, independentemente da existência de culpa, somos responsáveis, perante nossos consumidores, pela qualidade do que produzimos ou fornecemos e pela qualidade do que nossos fornecedores produzem ou fornecem, independentemente de quem sejamos, pessoas físicas ou empresas públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras e independentemente do que fornecemos, sejam produtos ou serviços de quaisquer espécies. Exceções a serem consideradas para os casos fortuitos e de força maior e demais excludentes previstos em lei(10).
Ao rezar que o fornecedor de programas de computador, seja ele o fornecedor original, ou produtor, ou um simples distribuidor, fica obrigado a assegurar aos usuários os respectivos serviços técnicos complementares relativos ao adequado funcionamento do programa, "...durante o prazo de validade técnica da respectiva versão..."(Art. 8º) não está a lei 9.609/98, atual Lei do Software, assumindo qualquer compromisso em definir o que seja versão de programa, ou estabelecendo que tenha que existir qualquer versão de programa. Concorda-se que a lei do software não está clara quando usa a expressão "prazo de validade técnica" sem determinar qual seria este prazo.
Entretanto, ao estabelecer a obrigatoriedade da prestação de serviços para manter o programa em adequadas condições de funcionamento e reconhecer a existência de novas versões de software e de um prazo de validade técnica para a versão em funcionamento, está a lei admitindo que o software requer um estado de permanente prestação de serviços para poder funcionar sem apresentar erros e que uma forma de consertar erros e fazer evoluir o software é o fornecimento de novas e mais aprimoradas e avançadas versões do programa, ou seja, está a lei admitindo um estado permanente de existência de erros em programas. Por isso, se a própria lei e a prática de então admitem que não existe software que não apresente problemas ou seja: erros em programas de computador são inevitáveis - como fica a questão da responsabilidade do fornecedor? Parece-nos que, sendo inevitáveis os erros não pode haver responsabilidade ilimitada. Parece-nos, ainda mais, que, já que se constata impossível para o produtor retirar de um programa toda e qualquer possibilidade de erro dever-se-ia, em contrapartida, limitar-se-lhe a responsabilidade quanto a defeitos do produto e estabelecer, mais acentuadamente, a obrigatoriedade de prestação dos serviços que visem a manter o software em satisfatório estado de funcionamento para o usuário.
As características do software fazem-no um ente especial. Nunca dantes o Direito tratou de algo semelhante e os tratadistas da teoria da responsabilidade em nenhuma época passada defrontaram igual entidade. Uma das principais especialidades do software é o fato de que certos defeitos apresentados por um programa de computador, em espécie, não se inserem no campo da previsibilidade, mesmo sendo genericamente admitidos como possíveis; por isso não se aplica no fornecimento de programas de computador para programas criteriosamente produzidos, evidentemente - exceto na ocorrência do "bug" do milênio - a teoria da responsabilidade independentemente de culpa, ou responsabilidade objetiva; porque determinados defeitos apresentados por programas de computador, mesmo enquadrando-se no conceito de vício oculto, em acordo com o Código do Consumidor (Lei 8.078/90), por se situarem tão remotamente, ou seja, além do campo da previsibilidade normal, passam a se constituir em verdadeiras questões de caso fortuito: fatos originários de causas além do controle do fornecedor. O mesmo que fatos oriundos das forças da natureza ou o conhecido "ato de príncipe", ou seja, atos cometidos pelo Estado. Não se aplicaria, portanto, ao fornecedor de software, desde que comprovadamente exauridas as possibilidades de testes, qualquer responsabilidade quanto a ocasionais erros de quaisquer espécies. Com vistas a reafirmar os direitos do consumidor, os limites da indenização seriam fixados na devolução do preço pago, ou substituição da cópia do programa com erro por uma cópia corrigida(11).
Certos defeitos de software podem ser considerados
como "fatos de coisas", contidos na "teoria do risco".
Caio Mário da Silva Pereira, o melhor dos civilistas vivos em nosso País, em seu volume acerca da Responsabilidade Civil(12), comenta, com as habituais profusão de detalhes e habilidade para manejar os conceitos jurídicos, a polêmica questão da "responsabilidade pelo fato das coisas", argumentando, em acordo com uma das correntes internacionais do Direito, que aquele que possui a coisa - no caso, à semelhança, o software idôneamente produzido tira proveito dela e tem a sua guarda é responsável pelo fato da mesma, assumindo inteiramente os riscos pelo seu uso. A doutrina da responsabilidade pelo fato das coisas evoluiu da jurisprudência e doutrina francesas, "...para responder às novas necessidades nascidas com o desenvolvimento dos maquinismos e acidentes causados pelas máquinas."(13). A doutrina da responsabilidade pelo fato das coisas encontra ampla guarida em nosso Direito, dentro do capítulo dos ilícitos civis, a saber: o Art. 1.527 do Código Civil faz menção à responsabilidade do dono ou detentor do animal pelos danos por este causados(14) e o Art. 1529 trata da responsabilidade do ocupante do imóvel pelos danos causados por coisas que dele caírem ou forem arremessadas em lugar indevido. A "teoria do risco", também proveniente de doutrina e jurisprudência dos tribunais franceses, contém, em si, os critérios de "proveito" e "guarda" da coisa, estabelecendo que aquele que opera a máquina ou mecanismo, e tira proveito do mesmo, assume os riscos de seu funcionamento.
Já é possível encaminhar a conclusão de que a culpa e a responsabilidade pela ocorrência de determinados tipos de problemas existentes em programas de computador não podem ser imputadas ao produtor do software. Há erros de programas cuja possibilidade de virem a ocorrer os torna, de fato e de direito, suficientemente imprevisíveis a ponto de sua ocorrência poder ser atribuída a fatos de coisas, havidos por situação imposta pelo próprio detentor/operador do sistema ou por caso fortuito. Em ambas as situações, examinados o tipo dos defeitos ocorridos, o usuário deve assumir o risco pelos mesmos. Ambas as situações traduzem-se como causas externas, situadas fora do controle e das esferas de culpabilidade e responsabilidade do fornecedor/fabricante, ou produtor.
Entretanto, não nos parece, ainda, ser o caso do "bug" do milênio, o qual deve ser considerado à parte, tendo em vista tratar-se de um problema (defeito) que, além de elementar e claramente previsível, originário de uma causa identificável, ou seja, não-fortuito e não-aleatório, apesar de oculto do ponto de vista jurídico-legal, está sendo prévia e amplamente discutido - o que o traz para o campo dos defeitos previsíveis em espécie, situados dentro das esferas de responsabilidade e culpa do produtor, acerca do qual não há como o fornecedor de programas eximir-se.
NOTAS
1. Christopher M. Bown, in "Liability for defective software in the United Kingdom". Law & Technology Press. June 1996. Vol. V, Nº 1:"Programs may, and usually do, contain coding or programming errors which remain undetected during the press-release testing of software, but are encountered when users begin full-scale, intensive use of it".
2. Council Directive de 25/07/85, "on the aproximation of laws, regulations and administrative provisions of the member states concerning liability for defective products" (85/374/EEC) Official Journal nº L 210/29, de 07/08/85. Comentários em: 1) Council Directive of 25 July 1985, "on the aproximation of the laws, regulations and administrative provisions of the member states concerning liability for defective products" (85/374/EEC). Official Journal of the EC. No. L 210/29. 07/08/85. 2) Derrick Owles, in "Avoiding liability for defective products" (Product liability studies No. 2. Lloyd´s of London Press. 1987. Preface and Introduction). 3) C. Stuurman, in "Product liability, computer software and insurance issues - the St. Albans and Salvage Association cases" (Computer Law & Practice. Vol. 10. No. 5. 1994. p. 167) e "Product liability for software in Europe. A discussion of the EC Directive of 25 July 1985" (Advanced topics of law and information technology - Kluwer. Computer Law Series. 1989. p. 132. 4) Gunter Knorr and Beate Schaub, in "Warranty for software: an international problem" (Comparative Law Yearbook of International Business. Vol. 12. 1990. p. 254. 5) Veja Jean-Paul Triaille, in "The EEC Directive of July 25, 1985 on liability for defective products and its application to computer programs" (The Computer Law and Security report. Sep-Oct. [1993] 9 CLSR. p. 215).
3. Em especial deve-se examinar Jerry J. Phillips, in "The status of products liability law in the United States of America" (Comparative Product Liability. Edited by C.J. Miller. UK Comparative Law Series. 1986. p. 151).
4. Pamela Samuelson, in "Liability for Defective Electronic Information"."Communications of the ACM. Jan. 1993. Vol. 1.p. 21.
5. Comuns para nós, outros, latinos, neo-latinos e de outras descendências, que possuímos a palavra fácil e teorizamos e conceituamos o abstrato com mais afinco, felizmente.
6. "How far they would press this, and whether they would succeed, particularly in relation to internally developed software, remains to be seen (...). There is, however, one area of particular difficulty: where the acquisition is not an outright purchase but merely a licence to use the software..." Shipwright, Adrian and Price, Jeffrey W., in "UK Taxation and Intellectual Property". Esc Publishing Ltd. Oxford. 1996, p. 105.
7. Entre vários outros dispositivos legais encontram-se a Constituição Federal, Arts. 5º, XXXII e 170, V; a Lei 1.521, de 26/12/51, que trata dos crimes contra a economia popular; a Lei Delegada nº 4, de 26/09/62, que dispõe sobre a intervenção no domínio econômico para assegurar a livre distribuição de produtos de consumo;
8. Lei 8.78/90 Art. 18: "Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ao consumo..." Art. 20: "O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo..."
9. Lei 8.078/90 Art. 24: "A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor." Art. 25: "É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar...".
10. Art. 1.058 e Parág. Único do Código Civil.
11. O Art. 1.103, do Código Civil determina que "Se o alienante conhecia o vício, ou defeito, restituirá o que recebeu com perdas e danos; se o não conhecia, tão-somente restituirá o valor recebido, mais as despesas do contrato". O próprio Código Civil, entretanto, (Art. 1.102), estabelece que "Salvo cláusula expressa em contrato, a ignorância de tais vícios pelo alienante não o exime da responsabilidade". A Lei de Proteção ao Consumidor (Lei 8.078/90) é ainda mais severa e determina, sem exceções, que: Art. 23 "A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade". É a consagração do princípio da responsabilidade objetiva, ou sem culpa.
12. 9ª edição. 1.998. Ed. Forense. Rio de Janeiro.
13 Caio Mário da Silva Pereira, "Responsabilidade Civil". 9ª edição. 1.998. Ed. Forense. Rio de Janeiro.
14. Até certo ponto há uma semelhança, pelo menos jurídica, entre animais e programas de computador, já que: a) ambos são tratados como coisas e objetos de direito; b) certos problemas que tais entidades podem causar a seus proprietários situam-se além do campo de previsibilidade; ocorrem sem que qualquer ação ou, mesmo, intenção, do proprietário, tenha existido.