Tomando conhecimento de que a Advocacia Geral da União-AGU tem ajuizado, com fulcro no art. 120, da Lei n. 8.213, de 24.7.1991, ações regressivas contra os empregadores que causaram danos à previdência social em virtude dos acidentes do trabalho sofridos pelo seus empregados, houvemos por bem elaborar este artigo para destacar a importância do cumprimento das normas de segurança, higiene e medicina do trabalho pelo empregador. Esse cumprimento tem como objetivo precípuo, não apenas proteger a vida e integridade física dos trabalhadores, mas, também, pré-constituir provas que demonstrem que o empregador não pode ser responsabilizado civilmente pelos alegados danos nessas ações regressivas ou em outras demandas movidas contra si.
Destaque-se que a Advocacia Geral da União editou, em 2009, uma "Cartilha acerca da Atuação nas Ações Regressivas Acidentárias", que ficou disponibilizada em seu site. Essa cartilha tem o objetivo de se imprimir eficiência máxima aos atos de seus membros no esforço de ressarcir os cofres públicos das despesas sofridas pelo Instituto Nacional do Seguro Social-INSS em decorrência dos acidentes do trabalho.
Senão, vejamos.
I) DO SEGURO DE ACIDENTES DO TRABALHO: RESPONSABILIDADE SUBJETIVA X RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR. TEORIA DO RISCO SOCIAL NA FIXAÇÃO DO BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO
A Emenda n. 20/98 deu ao § 10 do art. 201, da Constituição, a seguinte redação:
"Art. 201 -... ("omissis").
§ 10 - Lei disciplinará a cobertura do risco de acidente do trabalho, a ser atendida concorrentemente pelo regime geral de previdência social e pelo setor privado."
De conseguinte, afigura-se-nos estéril uma discussão acerca da maior ou menor utilidade social da privatização do seguro de acidentes laborais. É ela, hoje, uma realidade só susceptível de modificação mediante nova Emenda Constitucional.
O que, neste instante, desperta nossa atenção, ou melhor, nosso interesse, é a regra agasalhada no inciso XXVIII, do art.7º da Constituição da República, que assegura ao trabalhador, verbis:
"XXVIII - seguro contra acidentes do trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa."
Da leitura desse dispositivo constitucional, observa-se que o constituinte, ao estabelecer os direitos dos trabalhadores, reconheceu duas indenizações, independentes e acumuláveis, quais sejam (a) a acidentária, a ser exigida do INSS, lastreada na responsabilidade objetiva; e (b) a de natureza civil, a ser paga pelo empregador, se incorrer este em dolo ou culpa, isto é, se ficar provada sua responsabilidade subjetiva.
Assim, por essa norma constitucional, é o empresário obrigado a custear o seguro de acidentes do trabalho a cargo do Instituto Nacional da Seguridade Social (INSS). Contudo, essa obrigação legal do empregador não impede que seu empregado, que sofreu um acidente do trabalho, mova-lhe uma ação com estribo no supracitado inciso constitucional, postulando o pagamento de uma indenização por danos materiais e danos morais.
Só na Justiça do Trabalho da cidade de São Paulo, contam-se aos milhares as ações judiciais propostas contra empresários para responsabilizá-los pelos efeitos danosos de um acidente do trabalho, independentemente do benefício previdenciário.
A par disso, temos também o arts. 120 e 121 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, verbis:
"Art. 120 - Nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletivo, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis".
"Art. 121 - O pagamento, pela Previdência Social, das prestações por acidente do trabalho não exclui a responsabilidade civil da empresa ou de outrem".
Do que vimos de dizer e tendo em vista a doutrina e a legislação, inclusive de outros países, infere-se que o processo evolutivo do direito do acidentado a uma reparação do dano sofrido seguiu, em síntese, a seguinte trajetória:
I - Ao tempo em que prevalecia a teoria subjetiva da responsabilidade pelo dano (aquiliana ou extracontratual), a indenização ao empregado acidentado só se concedia quando provada a culpa do empregador pelo acontecimento.
Dessa maneira, era bem baixo o número de acidentes com pagamento de indenização, pois a maioria deles era atribuída à força maior ou ao caso fortuito.
A doutrina e a jurisprudência, a pouco e pouco, foi polindo as arestas mais impiedosas da teoria subjetiva, a começar pela inversão do ônus da prova. Cabia ao empregador provar sua inocência.
II - A teoria da responsabilidade objetiva do empregador foi o passo mais avançado e firme rumo à reparação do dano em virtude do acidente do trabalho.
Era o empresário responsável pelo acidente só pelo fato de desenvolver uma atividade susceptível de provocar o evento.
III - A última etapa dessa linha evolutiva da defesa do acidentado no trabalho é a teoria do risco social que inseriu o respectivo seguro entre os seguros obrigatórios, com fundamento na teoria da função social da empresa. Se esta presta serviços a coletividade e, no desempenho dessa missão, manifestam-se as causas geradoras do infortúnio laboral, justo é que o todo social seja convocado para dar cobertura a reparação pecuniária.
Olhar retrospectivo sobre a legislação acidentária também revela o permanente interesse do Poder Público em assegurar ao trabalhador acidentado a indenização reparatória do dano que lhe foi causado.
Hoje, por toda a parte, é respeitado o princípio de que a sobredita indenização conta com o aval do poder público, a qual tomou o lugar do direito resultante da aplicação da teoria subjetiva da culpa.
Passando em revista as leis de vários países, conclui-se que a regra é a indenização tarifada, com exclusão da outra arrimada na responsabilidade subjetiva ou aquiliana (culpa). A exceção é admitir a cumulação das duas indenizações.
Na Argentina, por exemplo, tem o trabalhador a faculdade de optar pela reparação automática fundada em lei ou pela indenização a ser debatida em juízo segundo os princípios da responsabilidade civil derivante da culpa do empregador.
Em nosso País, elegeu o legislador a fórmula cumulativa das duas reparações: uma de natureza previdenciária, com apoio na Lei n. 8.213/91 e, outra, de natureza civil-trabalhista, com supedâneo na própria Constituição (inciso XXVIII, art. 7º).
Qual a solução que consulta, realmente, aos interesses nacionais: a de uma única indenização calculada segundo os parâmetros de tabela oficial acidentária ou a acumulação das indenizações nos termos do inciso XXVIII do art.7º da Constituição da República, depois de provado o dolo ou culpa do empregador?
Se seguirmos as linhas predominantes do direito comparado sobre infortunística (acidente do trabalho), observa-se que existe a opção pela reparação tarifada unicamente.
No Brasil, adotou-se a solução cuja chave é dada pelo supramencionado dispositivo constitucional: a) indenização previdenciária, apurada sob o critério da responsabilidade objetiva; b) e, cumulativamente à indenização previdenciária, uma outra indenização prevista no direito comum, quando haja a comprovação da culpa grave, leve ou levíssima do empregador, ou, então, quando fique demonstrado seu dolo. Aplica-se, nesta última hipótese de indenização pelo direito comum, a teoria da responsabilidade subjetiva do empregador.
É imperioso dar-se ao trabalhador a maior proteção possível, mas não se deve perder de vista as características da atual conjuntura produzida, sobretudo, pela abertura da economia pátria que expôs a empresa à implacável concorrência estrangeira.
Daí a importância do empregador pré-constituir provas robustas, preferencialmente documentais, de que cumpre com as normas de segurança, higiene e medicina do trabalho e das recomendações ditadas pela ciência aplicáveis ao ambiente de trabalho. Com a produção dessa pré-constituição de provas documentais, evita-se que haja a punição com o surgimento de um passivo trabalhista oculto reconhecido pela Justiça do Trabalho.
Aí reside o relevante papel de todos os profissionais da área técnica do empregador, que deverão estar vigilantes quanto ao respeito das complexas normas de segurança, higiene e medicina do trabalho.
É mister por em equilíbrio o amparo ao trabalhador e o interesse coletivo na sobrevivência da empresa, devendo esta se acautelar na produção de documentos que comprovem, robustamente, o cumprimento dessas suas obrigações legais na área de prevenção de acidentes.
II) BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO E AÇÃO REGRESSIVA DA UNIÃO FEDERAL CONTRA O EMPREGADOR:
Reza o artigo 120 da Lei n. 8.213 (Plano de Benefícios da Previdência Social), de 24 de julho de 1991, verbis:
"Art. 120 - Nos casos de negligência quanto às normas-padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva, a Previdência social proporá ação regressiva contra os responsáveis."
Eis um exemplo de redação que não deve ser seguido por ninguém.
A norma não deixa bem claro em que hipótese fática se admite a ação regressiva contra o empregador.
Cinge-se a dizer que "nos casos de negligência...". Mas não esclarece que casos são esses.
Será o de simples desobediência às normas legais que dizem respeito à preservação da saúde ocupacional?
Mas, aí, a infringência da disposição é punida, apenas, com multa que, nos termos da CLT, é aplicada por órgãos do Ministério do Trabalho. Não será admissível, no caso, ação regressiva da Previdência Social, eis que seu órgão gestor nenhum dano sofreu.
Tudo está a indicar que o legislador, canhestramente, pretendeu dizer que, nos casos de acidente do trabalho provocados por omissão do empregador, é lícito à previdência social propor contra ele ação regressiva.
Assim colocada a questão, nasce a exigência de detêrmo-nos no exame do trecho do artigo acima transcrito e que é o seguinte: "Nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva..."
A negligência é apontada, no inciso II do art.18 do Código Penal, como uma das causas do resultado que se classifica como crime culposo. Vem a ser - no entendimento de Damásio de Jesus (Código Penal Anotado, ed.Saraiva, 2a.edição, 1991, pág.52) - "a ausência de precaução ou indiferença em relação ao ato realizado. Por exemplo: deixar arma de fogo ao alcance de uma criança."
In casu, o resultado não é previsto, embora previsível. É o que comumente se designa de culpa própria.
Salienta Celso Delmanto (Código Penal Comentado, 3ª edição, Edição Renovar, 1991,pág.31) que "nos crimes culposos deve haver nexo causal entre a conduta e o resultado; como este é reprovável pela desatenção do agente ao dever de cuidado para evitar o previsível, se o resultado estava fora da relação de causalidade, também estava fora da previsibilidade. Há culpa na omissão do fornecimento de equipamentos de proteção individual e na falta de fiscalização de seu uso obrigatório, em trabalhos de risco previsível (TARS,RT 631/344). Não há culpa, se o agente não omitiu qualquer providência tendente a evitar o acidente, em obra da qual era empreiteiro e não houve desrespeito a exigência de cautela ou proteção (STF ,RT 644/354)"
Do exposto, conclui-se que, no âmbito penal, se caracteriza o crime culposo quando provado ser o acidente do trabalho resultante da negligência do empregador no cumprimento de norma legal objetivando a proteção do empregado no local de trabalho.
Essa negligência se traduz por omissão (verbi gratia, deixa de fornecer equipamento de proteção individual -EPI- na execução de trabalho perigoso ou insalubre) ou por ação (praticar ato vedado por lei).
É bem de ver que não se atribui responsabilidade penal ao empresário por todo acidente do trabalho que venha a ocorrer no seu estabelecimento. A responsabilidade penal é sempre pessoal. De conseqüência, se o acidente resulta da negligência de um subordinado na execução de providências autorizadas pelo empregador, é evidente que a responsabilidade do evento se há de imputar àquele e não a este.
Na órbita civil, conceitua-se a negligência de modo semelhante ao do direito penal, mas com uma pequena diferença: é, sempre, do empregador a responsabilidade por todas as conseqüências do acidente do trabalho resultante da negligência de um subordinado(culpa in vigilando ou culpa in eligendo).
É o que se infere do artigo 186 e inciso III do art. 932 do Código Civil.
Todavia, por meio do seguro de acidentes do trabalho, a empresa transfere para a Previdência Social a responsabilidade pelo tratamento médico-hospitalar e pelo pagamento do auxílio-doença enquanto persistir o afastamento do empregado ou, conforme o caso, o pagamento da pensão aos dependentes do acidentado se vier a falecer.
Finalmente, no §2º do art.19 da Lei n. 8.213/91, é declarado que "constitui contravenção penal, punível com multa, deixar a empresa de cumprir as normas de segurança e higiene do trabalho." A multa está indicada no art.133 do mesmo diploma legal.
Do falado até aqui se infere que o desrespeito a uma norma legal referente à segurança e higiene do trabalho expõe o empregador:
a) a multa prevista na Consolidação das Leis do Trabalho - arts. 154 a 200;
b) a um processo de contravenção penal e
c) se de sua negligência resultar um acidente do trabalho, a ação regressiva proposta pela Previdência Social e uma outra de perdas e danos materiais e morais pela vítima do acidente.
No direito comparado, não encontramos exemplo de penalidades tão pesadas quão variadas ao empresário que se conduz negligentemente no cumprimento das disposições legais atinentes à saúde ocupacional.
É incontestável que, na esfera penal, não é difícil definir a culpa do responsável por um acidente do trabalho.
E, no campo do direito civil, quem sofre os efeitos da conduta culposa do empregador?
São o acidentado e, segundo o art. 120, da Lei n. 8.123/91, também o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS: o trabalhador porque fica impossibilitado de trabalhar, temporária ou definitivamente; o INSS por ter de pagar ao acidentado o benefício previsto em lei e suportar os encargos decorrentes do tratamento do empregado.
Antes da Constituição de 1988, a vítima do acidente do trabalho, paralelamente à reparação prevista na lei específica a cargo da Previdência Social, tinha ainda o direito - consagrado na doutrina e na jurisprudência - de argüir a responsabilidade civil do empregador e obrigá-lo, por meio de ação judicial, a pagar-lhe uma indenização que complementasse a de índole previdenciária, quando ficasse comprovada a culpa grave dele, empregador. Nesse sentido, o Egrégio Supremo Tribunal Federal editou a Súmula n. 229 com a seguinte redação: A indenização acidentária não exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador".
Nessa época anterior à Constituição de 1988, aplicando a teoria subjetiva da responsabilidade civil, a doutrina e a jurisprudência faziam as várias distinções sobre a natureza e extensão da culpa: a) culpa grave, leve e levíssima; b) culpa contratual e extracontratual ou aquiliana: c) culpa in eligendo (ter escolhido mal o preposto) e culpa in vigilando (ter vigiado ou fiscalizado mal o preposto); d) culpa in committendo (ou em cometer ou fazer), in omittendo (ou em omitir) e in custodiendo (em guardar); e) culpa in concreto e culpa in abstracto.
Washington de Barros Monteiro
, dissertando sobre os três níveis de culpa (grave, leve e levíssima), esclarece a questão com as seguintes palavras: "Culpa lata ou grave é a falta imprópria ao comum dos homens, é a modalidade que mais se avizinha do dolo. Culpa leve é a falta evitável com atenção ordinária. Culpa levíssima é a falta só evitável com atenção extraordinária, com especial habilidade ou conhecimento singular"" (s/ob. "Curso de Direito Civil", vol. 5, pg. 449/450, ed. 2003).Como deixamos assinalado, esse direito do acidentado não estava expressamente consignado em texto legal; era de construção exclusivamente doutrinária e pretoriana.
Foi a Constituição de 1988 que, no inciso XXVIII do art.7º, veio a estatuir, na espécie, ter o empregado direito a "seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado quando incorrer em dolo ou culpa". Consagrava-se, constitucionalmente, a cumulação da ação acidentária com a de perdas e danos materiais ou morais. Nesse caso, a responsabilidade do empregador surge em decorrência da apuração de sua culpa, mesmo grave, leve ou levíssima, ou de algum comportamento doloso, isto é, com a intenção dirigida para causar a lesão ao trabalhador.
De qualquer forma, essa norma constitucional, ao exigir que a responsabilidade do empregador pelos danos sofridos pelo seu empregado no caso de acidente do trabalho seja apurada com base no dolo ou na culpa, afastou a aplicação do art. 927, parágrafo único do atual Código Civil, que afirmou, categoricamente, que a responsabilidade civil surge mesmo quando não ocorre a culpa ou, então, quando a atividade da empregador implicar, por sua natureza, risco para os seus trabalhadores: "Art. 927 – Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único - Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente, de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem" "
Para o Direito do Trabalho, conforme o inciso XXVIII, do art. 7º, da Constituição, a responsabilidade do empregador pelos danos sofridos pelo seu empregador em virtude de acidente do trabalho terá que ser sempre provada sob o critério subjetivo, isto é, deverá ser demonstrada na ação judicial sua culpa (grave, leve ou levíssima). Portanto, a própria norma constitucional afasta o critério objetivo para a caracterização dessa responsabilidade do empregador, isto é, não basta que se alegue ter sofrido o empregado o acidente do trabalho. Terá que ser provado que esse dano sofrido pelo empregado seja decorrente da culpa grave, leve ou levíssima do seu empregador.
O Texto Maior, mais adiante, no § 10, do art. 201, estabelece que a lei disciplinará a cobertura do risco de acidente do trabalho, a ser atendida concorrentemente pelo regime geral de previdência social e pelo setor privado.
Essa disposição constitucional não condiciona, à ausência de culpa ou dolo por parte do empregador, a assunção, pelo INSS, de toda a responsabilidade pelas conseqüências do acidente do Trabalho.
O seguro de acidentes do trabalho ganha a natureza de um seguro social que, basicamente, não se distingue da operação de seguro realizada no âmbito privado, especialmente como se lê do citado § 10, desse art. 201, da Constituição. Damos a palavra a Alonso Olea e Tortero Plaza(Instituciones de Seguridad Social, 13a.ed., Editorial Civita, 1992, Madrid, pág. 25) para dizer-nos como se identifica o seguro social obrigatório, consoante concepção de Bismarck:
" ...que engendrou, no fim do século XIX,o que basicamente segue sendo uma operação de seguro - com suas notas básicas, portanto: seleção dos riscos cobertos, sem considerar a indigência, ou não, do segurado; aleatoriedade ou incerteza individual do sinistro ; formação de fundo mútuo comum com que atendê-lo; tratamento matemático-financeiro da relação entre uma e outra, para que a presença do fundo elimine a álea a respeito do coletivo assegurado, tem, não obstante, as características especiais de que sua amplitude e obrigatoriedade derivam."
De fato, o seguro social e o privado têm algumas características comuns, como a seleção de riscos, cálculos atuariais, custeio, incerteza do risco etc. Mas, distinguem-se nos seguintes pontos: a) no seguro privado, é imprescindível a celebração de um contrato entre o interessado e a empresa; b) no seguro social, o segurado é integrado compulsoriamente no plano de proteção social e suas contribuições são fixadas pelo Poder Público; c) no seguro privado, a inadimplência do segurado extingue o contrato, enquanto no seguro social, a inadimplência da empresa não tem qualquer reflexo na situação do empregado.
Rápida pesquisa, orientada pelos princípios do direito comparado, fez-nos perceber que inexiste norma legal autorizando a empresa seguradora a mover ação regressiva contra segurado (no caso, o empregador) que se portou culposamente no desencadeamento do sinistro.
Nossa legislação reguladora do seguro privado (Decreto-lei n. 73, de 21 de novembro de 1966 e seu regulamento baixado pelo decreto n.60.459, de 13 de março de 1967) não agasalha disposição semelhante a do art.120 da Lei n.8.213/91. O mesmo dizemos no tocante ao Código Civil, ex vi do preceituado nos artigos 757 usque 802.
As regras constitucionais sobre o seguro contra o acidente do trabalho não fazem a menor alusão à possibilidade de a Previdência Social ajuizar ação regressiva contra o empresário que se houve com negligência no cumprimento da legislação referente à segurança e medicina do trabalho.
Merece análise a aplicação do inciso XXVIII, do art. 7º, da Constituição em cotejo com a parte final do parágrafo único do art. 927, do Código Civil: "Parágrafo único – Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem".
Ora, com fulcro nesse dispositivo do estatuto civil, alguns doutrinadores sustentam que a apuração da responsabilidade do empregador pelo acidente do trabalho deve ser feita independentemente da prova de sua culpa, quando a atividade normalmente desenvolvida por ele implique, ou não, em risco para seus trabalhadores. Isto é, adotam essas pessoas a denominada teoria do risco acentuado para caracterizar a responsabilidade civil pelo acidente do trabalho, independentemente da demonstração da culpa do empregador.
Todavia, temos entendimento em contrário. Somos de pensamento de que, mesmo quando a natureza da atividade desenvolvida pelo empregador provoque risco ao trabalhador, sua responsabilidade pelo acidente do trabalho sofrido por este surge quando existir a prova de sua culpa (grave, leve ou levíssima) ou, então, de seu dolo. Isso porque o inciso XXVIII, do art. 7º, da Constituição não excepciona essa hipótese da natureza da atividade de risco, devendo aqui ser aplicado o velho brocardo latino de que onde a lei não distingue, descabe ao intérprete distinguir.
Fechando essas considerações em torno do art. 120 da Lei n.8.213, o intérprete deve estar - como nós - tomado de perplexidade diante da expressão "...normas padrão de segurança e medicina do trabalho..."
Que normas são essas?
As que constam da Consolidação das Leis do Trabalho ou da Portaria n. 3214/78, do Ministério do Trabalho e Emprego, que reúne as Normas Regulamentadoras- NRs? Ou serão aquelas que, às vezes, patrões e empregados convencionam num pacto coletivo? Atentando para os fins sociais da lei, diríamos que é o conjunto dessas normas.
Registre-se que o direito do trabalhador à segurança, higiene e medicina do trabalho foi alçado ao nível constitucional, como se lê do inciso XXII do art. 7º, da Constituição: "XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança".
Sem muito esforço do que aqui foi exposto, constata-se que o acidente do trabalho e as doenças ocupacionais - aqui incluídas as doenças do trabalho e as doenças profissionais - provocam gravíssimas repercussões no campo jurídico, na vida empresarial e na vida pessoal e familiar dos trabalhadores.
Os diversos atores sociais – poder público, empregadores e seus trabalhadores – devem diligenciar para que se cumpra ou que se faça cumprir essas normas de segurança, higiene e medicina do trabalho.
Quanto aos empregadores, devem eles ter sua atenção dirigida, primacialmente, na pré-constituição de provas documentais que demonstrem, robustamente, o cumprimento efetivo dessas citadas normas no ambiente do trabalho. Por exemplo, e na forma do art. 157, da CLT, impõe-se ao empregador:
1) instruir os empregados, através de ordens de serviço escritas, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças do trabalho e doenças ocupacionais;
2) quando não houver a possibilidade técnica de se eliminar o agente insalubre, fornecer o equipamento de proteção individual (EPI) adequado, mediante recibo de entrega e com a declaração de que o empregado recebeu o devido treinamento de uso. Deve, ainda, ser fiscalizado seu uso correto;
3) manter sob guarda na contabilidade, com cópia no setor responsável pela segurança, higiene e medicina do trabalho da empresa, as notas fiscais de compra dos citados EPIs, com uma cópia do seu Certificado de Aprovação (CA) expedido pelo Ministério do Trabalho e Emprego;
4) elaborar e executar o denominado Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA), previsto na Norma Regulamentadora (NR) n. 9, da Portaria n. 3.214/78, do Ministério do Trabalho e Emprego. Esse documento deve ressaltar com clareza estes e outros tópicos:
4.1) as metas, prioridades e cronograma previstas no planejamento anual;
4.2) a estratégia e a metodologia de ação a ser utilizada no desenvolvimento do Programa;
4.3) a forma de registro, manutenção e divulgação dos dados obtidos durante a execução do Programa;
4.4) a avaliação, no mínimo anual, do desenvolvimento do Programa, com a indicação dos ajustes necessários;
4.5) Devem ser mantidos todos os registros:
4.5.1) das avaliações ambientais e monitoramentos dos riscos e das exposições dos trabalhadores, com indicação dos equipamentos utilizados, inclusive comprovação da sua aferição, e da metodologia empregada;
4.5.2) das medidas de controle implantadas e da avaliação de sua eficácia.
5) elaborar e executar o denominado Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO), disciplinado na Norma Regulamentadora (NR) 7, da citada Portaria n. 3.214/78. Nesse Programa, merecem ser destacadas as seguintes matérias:
5.1) indicação do coordenador do PCMSO, quando exigido pela NR;
5.2) planejamento anual das ações de saúde a serem desenvolvidas;
5.2) realização de exames médicos admissionais, periódicos e demissionais;
5.3) os exames médicos periódicos devem ser feitos de forma a verificar se as condições ambientais e as medidas de controle de caráter coletivo, administrativo ou individual existentes estão protegendo todos os trabalhadores, inclusive os hipersuscetíveis;
5.3.1) no caso de identificação de trabalhadores hipersuscetíveis, que podem sofrer efeitos adversos à saúde mesmo quando respeitados os limites de exposição, devem ser registradas todas as medidas que foram adotadas para protegê-los
5.4) arquivamento de uma das vias do Atestado Médico Ocupacional – ASO, bem como comprovação da entrega ao trabalhador e uma das vias desse Atestado, que deverá conter todas as exigências previstas na NR-7;
5.5) manutenção dos registros dos exames médicos. Incluindo a avaliação clínica e exames complementares. Conclusões e medidas aplicadas, por todo o período em que trabalhar na empresa e pelo menos 20 anos após o desligamento do trabalhador;
5.6) relatório anual discriminando por setores da empresa o número e natureza dos exames médicos realizados, estatísticas de resultados considerados anormais e quais as medida que foram adotadas nesses casos para proteger a saúde dos trabalhadores;
5.7) no caso de constatação de ocorrência ou agravamento de doenças ocupacionais, ou verificação de qualquer disfunção de órgão ou sistema biológico, a emissão de CAT, a indicação do afastamento do trabalhador da exposição ao risco; o encaminhamento à Previdência Social e a orientação ao empregador quanto à necessidade de adoção de medidas de controle;
6) velar para que as atas de reuniões da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes retratem com clareza o cumprimento ou descumprimento das normas de segurança, higiene e medicina do trabalho, além de demonstrar que existe pleno entrosamento entre ela e o Serviço Especializado de Segurança e Medicina do Trabalho da empresa, se houver, ou, então, o corpo do pessoal técnico-administrativo. Quanto às atribuições da CIPA, inscritas no item 5.16, da NR-5, devem elas retratar seu fiel cumprimento, especialmente no que tange ao que segue:
6.1) identificação dos riscos do processo de trabalho, e elaborar o mapa de riscos, com a participação do maior número de trabalhadores, com assessoria do SESMT, onde houver;
6.2) elaboração de plano de trabalho que possibilite a ação preventiva na solução de problemas de segurança, higiene e saúde no trabalho;
6.3) participação na implementação e no controle da qualidade das medidas de prevenção necessárias, bem como na avaliação das prioridades de ação, nos locais de trabalho;
6.4) realização periódica das verificações nos ambientes e condições de trabalho, visando à identificação de situações que venham a trazer riscos para a segurança e saúde dos trabalhadores;
6.5) realização, a cada reunião, da avaliação do cumprimento das metas fixadas em seu plano de trabalho, discutindo as situações de risco que foram identificadas;
6.6) divulgação aos trabalhadores das informações relativas à segurança, higiene e saúde no trabalho;
6.7) participação, com o SESMT, onde houver, das discussões promovidas pelo empregador, para avaliar os impactos de alterações no ambiente e processo de trabalho relacionados à segurança, higiene e saúde dos trabalhadores;
6.8) requerimento ao SESMT, quando houver, ou ao empregador, para a paralisação de máquina ou setor onde considere haver risco grave e iminente à segurança e saúde dos trabalhadores;
6.9) colaboração no desenvolvimento e implementação do PCMSO e PPRA e de outros programas relacionados à segurança e saúde no trabalho;
6.10) divulgação e promoção do cumprimento das Normas Regulamentadas da Portaria n. 3.214/78 , bem como cláusulas de acordos e convenções coletivas de trabalho, relativas à segurança, higiene e saúde no trabalho;
6.11) participação, em conjunto com o SESMT, onde houver, ou com o empregador na análise das causas das doenças e acidentes de trabalho e propor medidas de solução dos problemas identificados;
6.12) requisição ao empregador e análise das informações sobre questões que tenham interferência na segurança, higiene e saúde dos trabalhadores;
6.13) requisição ao empregador das cópias das CAT (comunicação de acidente do trabalho) emitidas;
6.14) etc.
7) manter relatórios técnicos lavrados em periodicidade adequada aos riscos existentes, e toda documentação relativa aos trabalhos realizados, tais como especificação da metodologia utilizada, equipamentos de avaliação, com seus respectivos certificados de calibração, quando for o caso, comprovação de treinamentos, etc., . Dessa forma, esses relatórios poderão ser usados em juízo ou fora dele, em sede administrativa em virtude da fiscalização prevista em lei do Ministério do Trabalho e Emprego, ou de atuação do Ministério Público do Trabalho;
8) promover auditoria dos trabalhos realizados, ao menos anualmente, por pessoas externas à empresa, que sejam especialistas de renome na aplicação dessas normas de segurança, higiene e medicina do trabalho, com amplo conhecimento do arcabouço legal, de forma a validar as medidas que estejam sendo adotadas;
9) etc.
Por seu turno, os empregados devem observar o cumprimento de todas essas normas de segurança, higiene e medicina do trabalho, inclusive as ordens de serviço expedidas pelo seu empregador. É fundamental, também, que haja uma colaboração intensa dos trabalhadores, comunicando todos os fatos que entendam que podem colocar em risco a sua saúde ou integridade física, para permitir ao empregador a adoção das medidas necessárias. Ressalte-se que o próprio art. 158, da CLT, estabelece que lhes cabe o dever de colaborar com o seu empregador quanto à aplicação dessas normas de segurança, higiene e medicina do trabalho.
Em conclusão: para que surja a obrigação do empregador em pagar uma indenização por dano moral ou material, decorrente de acidente do trabalho, é necessário que, além da demonstração do dano, haja o nexo de causalidade entre sua ocorrência e as atribuições executadas pelo empregado. Presente este elemento, impõe-se a necessidade de haver a prova de que o empregador contribuiu, dolosa ou culposamente, para a ocorrência do acidente do trabalho, nele incluída a doença do trabalho e a doença profissional. Isto é, aqui se aplica a teoria da responsabilidade subjetiva do empregador.
Assim, por não se cuidar de hipótese de responsabilização objetiva do empregador (art. 927, parágrafo único, do Código Civil), a reparação perseguida pressupõe o concurso dos seguintes requisitos: a) ação ou omissão do empregador, culpa ou dolo do agente; b) dano sofrido pelo trabalhador e c) relação de causalidade.
Se inexistir prova do nexo causal entre as atividades desempenhadas e o acidente do trabalho ou a enfermidade, que acometeu o trabalhador, tampouco de que tenha o empregador agido com dolo ou culpa (grave, leve ou levíssima), segue-se indevida a reparação que venha a ser postulada contra ele.
Do exame da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, observa-se que existe a forte tendência de se condenar o empregador no pagamento da indenização pelo acidente do trabalho desde que fique provada no processo sua responsabilidade subjetiva pelo evento. Isto é, surge essa responsabilidade caso seja provado ter ele agido com dolo ou, então, com culpa (grave, leve ou levíssima), como se lê das seguintes ementas:
"RECURSO DE REVISTA - REPARAÇÃO CIVIL - DOENÇA PROFISSIONAL - RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO EMPREGADOR 1. O constituinte, ao estabelecer os direitos dos trabalhadores, previu duas indenizações, autônomas e cumuláveis: a acidentária, a ser exigida do INSS, lastreada na responsabilidade objetiva; e a de natureza civil, a ser paga pelo empregador, se incorrer em dolo ou culpa. 2. No caso, a responsabilização do Reclamado depende da caracterização do elemento culpa, pois as atividades exercidas pela Reclamante em suas funções de bancária não implicam em risco profissional a ser suportado pelo empregador de forma objetiva. Aplica-se, portanto, a regra geral da responsabilidade subjetiva. Recurso de Revista conhecido e provido" (Processo RR n. 139300-85.2004.5.05.0611; Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, DEJT 12/03/2010);
"I. ...... II - Recurso do reclamado - Dano material - Cumulação da pensão mensal do artigo 950 do CC de 2002 com o benefício previdenciário. 1. Da doença profissional ou do acidente de trabalho emergem conseqüências distintas, uma relacionada ao benefício-acidentário a cargo do Instituto de Previdência social, em relação ao qual vigora o princípio do risco social, e outra associada à reparação pecuniária dos danos deles oriundos a cargo do empregador, na conformidade do
"RECURSO DE REVISTA. DANOS MORAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. DEMONSTRAÇÃO DA CULPA DA EMPREGADORA. I - É certo que para o reconhecimento do direito à indenização por dano moral ou material, é imprescindível, a teor do
artigo 7º, XXVIII, da constituição, prova de que o empregador concorrera, pelo menos, a título de culpa leve. Isso porque, diferentemente do próprio infortúnio do trabalho, cuja reparação está a cargo do Instituto de Previdência, a indenização suplementar dele proveniente assenta-se no princípio da responsabilidade subjetiva. II - Constata-se ter o colegiado de origem extraído a culpa da empregadora da forma negligente com que procedera em relação à segurança do seu empregado, já que se omitira ao dever legal de lhe oferecer condições adequadas de trabalho, observando a NR 12 relativamente ao comando de acionamento da máquina rebitadeira e ao oferecimento de dispositivo de segurança de emergência, encontrando-se aí subjacente a aplicação do artigo 157 da CLT, pelo que se afasta qualquer indício de ofensa aos artigos 5º, II e X, e 7º, XXVIII, da Constituição Federal, 186 e 927 do CC/2002." (TST; RR 750/2006-150-15-00.8; 4ª. T.; Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen; DEJT 04/12/2009; Pág. 829);"AGRAVO DE INSTRUMENTO. DANO MORAL. DOENÇA PROFISSIONAL. INDENIZAÇÃO. TEORIA DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (
ART. 7º, XXVIII, DA CF). COMPROVAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE E DA CULPA. LESÃO COM REPERCUSSÃO NA INTIMIDADE E NA VIDA PRIVADA DO TRABALHADOR. 1. O dano moral ocasionado por acidente do trabalho ou doença profissional tem sentido quando se verifica a repercussão da lesão do empregado na sua imagem, honra, intimidade ou vida privada. 2. Além disso, essa lesão deve ser passível de imputação ao empregador. Trata-se do estabelecimento do nexo causal entre lesão e conduta omissiva ou comissiva do empregador, sabendo-se que o direito trabalhista brasileiro alberga tão-somente a teoria da responsabilidade subjetiva, derivada de culpa ou dolo do agente da lesão (CF, art. 7º, XXVIII). 3. In casu, o regional salientou que a reclamante sofre de mesopatia laboral denominada de síndrome dos túneis dos carpos dos punhos direito e esquerdo, que acabou por afastá-la do labor por tempo indeterminado, tendo em vista a concessão do auxílio de doença por acidente de trabalho. Frisou, ainda, que a reclamada tinha conhecimento das condições adversas em que o trabalho era realizado, uma vez que o médico do trabalho afirmou, no atestado de saúde ocupacional admissional da reclamante, que ela estaria submetida a riscos ocupacionais ergonômicos decorrentes dos esforços repetitivos necessários ao desempenho da função de operadora de acabamento. Todavia, a empresa não tomou providências para tentar prevenir o surgimento de doenças em face das condições de trabalho. Assim, restando demonstrado o dano experimentado pela ofendida, a omissão do causador, o nexo de causalidade e a culpa do agente, a corte a quo considerou acertada a sentença que condenou a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais. 4. O entendimento adotado pelo regional não viola o art. 7º, XXVIII, da CF, uma vez que a situação fática delineada no acórdão regional evidencia a existência de nexo causal entre a lesão sofrida e a conduta omissiva da empregadora. Agravo de instrumento desprovido" (TST; AIRR 93/2006-464-05-40.5; 7ª T.; Relª Minª Maria Doralice Novaes; DEJT 20/11/2009; Pág. 1494);"DANO MORAL. DOENÇA PROFISSIONAL. INDENIZAÇÃO. COMPROVAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE E DO DANO. INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA O TRABALHO. ABALO PSICOLÓGICO. LESÃO COM REPERCUSSÃO NA INTIMIDADE E VIDA PRIVADA DO TRABALHADOR. 1. O dano moral ocasionado por acidente do trabalho ou doença profissional tem sentido quando se verifica a repercussão da lesão ocasionada ao empregado na sua imagem, honra, intimidade ou vida privada. 2. Além disso, essa lesão deve ser passível de imputação ao empregador. Trata-se do estabelecimento do nexo causal entre lesão e conduta omissiva ou comissiva do empregador, sabendo-se que o direito trabalhista brasileiro alberga tão-somente a teoria da responsabilidade subjetiva, derivada de culpa ou dolo do agente da lesão (
CF, art. 7º, XXVIII). 3. In casu, o regional assentou que o dano e o nexo causal restaram demonstrados, bem como a sequela incapacitante total e definitiva para o trabalho, em decorrência do carregamento de peso excessivo durante a jornada de trabalho a que estava sujeito o obreiro, dando origem à hérnia de disco, por síndrome pós laminectomia, de modo que é inquestionável a ocorrência do dano moral. 4. Assim, diante das premissas fáticas adotadas pelo regional, a discussão a respeito da inexistência de culpa ou dolo do reclamado possui contornos eminentemente fáticos, não sendo possível para esta corte superior concluir em sentido oposto, em sede de recurso de revista, sem adentrar na análise do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância recursal, a teor da Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. (TST; RR 550/2005-109-15-00.5; 7ª. Turma; Relª Minª Maria Doralice Novaes; DEJT 06/11/2009; Pág. 1397);"DANO MORAL. CONCEITO E AMPLITUDE. ACIDENTE DO TRABALHO E DOENÇA PROFISSIONAL. LESÃO COM REPERCUSSÃO NA IMAGEM, HONRA, INTIMIDADE E VIDA PRIVADA DO INDIVÍDUO.
CF, ART. 5º, X. 1. O dano moral constitui lesão de caráter não material, ao denominado patrimônio moral do indivíduo, integrado por direitos da personalidade. Tanto em sede constitucional (CF, art. 5º, caput e incisos V, VI, IX, X, XI e XII) quanto em sede infraconstitucional (CC, arts. 11-21), os direitos da personalidade albergam basicamente os direitos à vida, integridade física, liberdade, igualdade, intimidade, vida privada, imagem, honra, segurança e propriedade, que, pelo grau de importância de que se revestem, são tidos como invioláveis. 2. Do rol positivado dos direitos da personalidade, alguns têm caráter preponderantemente material, ainda que não necessariamente mensurável economicamente, e outros de caráter preponderantemente não material, entre os quais a constituição enumera taxativamente a intimidade, vida privada, imagem e honra (CF, art. 5º, X). Assim, o patrimônio moral, ou seja, não material do indivíduo, diz respeito aos bens de natureza espiritual da pessoa. Interpretação mais ampla do que seja dano moral, para albergar, por um lado, todo e qualquer sofrimento psicológico, careceria de base jurídico-positiva (CF, art. 5º, X), e, por outro, para incluir bens de natureza material, como a vida e a integridade física, careceria de base lógica (conceito de patrimônio moral). 3. Nesse contexto, falar-se em dano moral ocasionado por acidente do trabalho ou doença profissional não teria sentido como lesão à vida ou à integridade física do indivíduo, uma vez que não integram o patrimônio moral e espiritual da pessoa, mas seu patrimônio material. Necessário seria verificar a repercussão da lesão na imagem, honra, intimidade e vida privada do indivíduo. Com efeito, as sequelas de um acidente ocorrido ou de uma doença adquirida no trabalho podem comprometer a imagem da pessoa, dificultar-lhe o desenvolvimento em sua vida privada, infligindo-lhe um sofrimento psicológico ligado a bens constitucionalmente protegidos. Nesse caso, e por esse fundamento, a lesão merecerá uma reparação além daquela referente ao dano material sofrido. Do contrário, as indenizações se confundiriam. 4. Por outro lado, além do enquadramento no conceito de dano moral, a lesão deve ser passível de imputação ao empregador. Trata-se do estabelecimento do nexo causal entre lesão e conduta omissiva ou comissiva do empregador, sabendo-se que o direito positivo brasileiro alberga tão-somente a teoria da responsabilidade subjetiva, derivada de culpa ou dolo do agente da lesão (CF, art. 7º, XXVIII). 5. Finalmente, a indenização deverá atender ao princípio da proporcionalidade (CF, art. 5º, V), levando-se em consideração, por um lado, a gravidade da lesão, para repará-la convenientemente e desestimular a conduta lesiva, e por outro, a capacidade econômica do empregador, para não comprometer a própria viabilidade da empresa, como geradora de emprego e renda. 6. In casu, o regional salientou, com base na prova produzida nos autos, que restou demonstrada a culpabilidade do reclamado na doença profissional adquirida pelo reclamante (lesão por esforços repetitivos – Ler), decorrente da prestação de labor em condições inadequadas e habitualmente em horário extraordinário. Frisou, ainda, que o banco reclamado não observa as normas sobre medicina e segurança no trabalho, sendo certo que cabia a ele propiciar a seus empregados um ambiente seguro e salubre, evitando ou minorando o desenvolvimento de doenças profissionais, o que não ocorreu no caso. Além disso, conforme registrado no acórdão regional, a doença profissional reduziu a capacidade laborativa do reclamante, que se encontra afastado do trabalho, em gozo de benefício previdenciário, desde 23/09/04, situação que repercute de forma grave em sua vida privada, o que justifica a indenização de R$ 100.000,00 imposta pelo regional, inclusive pelo seu caráter pedagógico. Agravo de instrumento desprovido. (TST; AIRR 2427/2006-017-06-40.0; Rel. Min. Ives Gandra da Silva Martins Filho; DEJT 15/05/2009; Pág. 1571);"I) DANO MORAL. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA CULPA DA RECLAMADA. DOENÇA PROFISSIONAL ADQUIRIDA NO AMBIENTE DE TRABALHO. CONDENAÇÃO POR PRESUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. ....... . 4. Por outro lado, além do enquadramento no conceito de dano moral, a lesão deve ser passível de imputação ao empregador. Trata-se do estabelecimento do nexo causal entre lesão e conduta omissiva ou comissiva do empregador, sabendo-se que o direito trabalhista brasileiro alberga tão-somente a teoria da responsabilidade subjetiva, derivada de culpa ou dolo do agente da lesão (CF, art. 7º, XXVIII). 5. In casu, o regional assentou que a responsabilização do empregador pela doença profissional não exige a comprovação de culpa. 6. Nesse contexto, ausentes os requisitos da reparação civil, à luz dos dispositivos pertinentes à matéria, merece reforma o acórdão regional, para efeito de afastar a condenação da reclamada em dano moral. ...... . Recurso de revista provido. (TST; RR 99516/2006-664-09-00.6; Rel. Min. Ives Gandra da Silva Martins Filho; DEJT 15/05/2009; Pág. 1642);
"RECURSO DE REVISTA. DANOS PROVENIENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA VERSUS RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR DE QUE TRATA O
ARTIGO 7º, INCISO XXVII, DA CONSTITUIÇÃO EM DETRIMENTO DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA CONSAGRADA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 927 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. SUPREMACIA DA NORMA CONSTITUCIONAL. INAPLICABILIDADE DA REGRA DE DIREITO INTERTEMPORAL DO § 1º DO ARTIGO 2º DA LICC. I - É sabido que o acidente de trabalho e a moléstia profissional são infortúnios intimamente relacionados ao contrato de emprego e, por isso, só os empregados é que têm direito aos benefícios acidentários, daí ser impondo a conclusão de a indenização prevista no artigo 7º, inciso XXVIII, da constituição se caracterizar como direito genuinamente trabalhista. II- Essa conclusão não é infirmável pela versão de a indenização prevista na norma constitucional achar-se vinculada à responsabilidade civil do empregador. Isso nem tanto pela evidência de ela reportar-se, na realidade, ao artigo 7º, inciso XXVIII, da constituição, mas, sobretudo, pela constatação de a pretensão indenizatória provir não da culpa aquiliana, mas da culpa contratual do empregador, extraída da não-observância dos deveres contidos no artigo 157 da CLT. III - Sendo assim, havendo previsão na Carta da República sobre o direito à indenização por danos material e moral, provenientes de infortúnios do trabalho, na qual se adotou a teoria da responsabilidade subjetiva do empregador, não cabe trazer à colação a responsabilidade objetiva de que trata o parágrafo único do artigo 927 do Código Civil de 2002. lV - Isso em virtude da supremacia da norma constitucional, ainda que oriunda do poder constituinte derivado, sobre a norma infraconstitucional, segundo se constata do artigo 59 da constituição, pelo que não se pode absolutamente cogitar da revogação do artigo 7º, inciso XXVIII, da constituição, a partir da superveniência da norma do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil de 2002, não se aplicando, evidentemente, a regra de direito intertemporal do § 1º do artigo 2º da LICC. V -recurso conhecido e provido. (TST; RR 1643/2005-771-04-00.6; 3ª.T.; Rel. Min. Antônio José de Barros; DEJT 17/04/2009; Pág. 1729);"RECURSO DE REVISTA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Verifica-se que o Tribunal Regional consignou o entendimento de que não é devida indenização por danos morais, materiais e estéticos, pois não houve culpa das Reclamadas em relação às lesões sofridas pelo Reclamante. Inexiste nulidade a macular a decisão que contém as razões de decidir, atendendo ao princípio do livre convencimento motivado conforme o
art. 131 do CPC. Recurso de Revista não conhecido. ACIDENTE DO TRABALHO. DANOS MORAIS, MATERIAIS E ESTÉTICOS. RESPONSABILIDADE. No direito brasileiro, a responsabilidade indenizatória pressupõe a ocorrência concomitante do dano, do nexo causal e da culpa do empregador. Sem a conjugação de todos esses requisitos não se há falar em responsabilidade. Regra geral, a análise dos pleitos relativos à indenização por danos morais e/ou materiais se dá à luz da responsabilidade subjetiva, pois é imprescindível a comprovação da culpa do empregador. É o que se extrai da exegese dos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil. Recurso de Revista conhecido e não provido. (TST; RR 473/2006-107-08-00.0; Terceira Turma; Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula; DJU 27/02/2009; Pág. 507).Por fim, estamos na inabalável crença de que, em futuro próximo, todas as nações do globo ordenarão sua economia de conformidade com o que se inscreve no art. 41, da Constituição italiana: "Não se admite o desenvolvimento da economia privada à custa da saúde do trabalhador".
Com isso, a Justiça Social será realizada em sua integral magnitude.