SUMÁRIO: I. Introdução. II. Críticas à Lei. II.1. A má técnica legislativa. II.2. O nome do agravo. III. Temporalidade da Lei 12.322/2010. III.1. Início da vigência. III.2. Alcance da Lei. III.3. Inaplicabilidade da conversão prevista no art. 527, II, do CPC. IV. O procedimento do agravo. IV.1. Interposição, custas e contrarrazões. IV.2. Remessa à superior instância. IV.3. Processamento e julgamento. IV.3.1. Ao relator. IV.3.1.1. Poderes atribuídos ao relator. IV.3.1.2. Poderes não atribuídos ao relator. V. Agravo contra a decisão do relator. V.1. O agravo interno. V.2. O acesso ao colegiado. VI. Conclusões. VII. Referências bibliográficas.
I. Introdução.
O recurso cabível contra a decisão que não admite o recurso especial (ao STJ) e o recurso extraordinário (ao STF) sofreu alterações por força da Lei 12.322, de 09 de setembro de 2010.
Realmente, rendia severas críticas doutrinárias o regime anterior, pelo qual o interessado na admissão do recurso barrado tinha de interpor agravo de instrumento no próprio tribunal de origem, desdobrando-se os autos em dois blocos: o do agravo de instrumento, que era remetido a Brasília, e o dos autos principais do processo, que permaneciam no tribunal a quo.
Espera-se que os maiores resultados do novo regime sejam a aceleração do trâmite recursal, a redução de custos e até mesmo a redução de riscos (sobretudo o de fracasso recursal inerentes à deficiência na formação do instrumento do agravo até então utilizável).
O Superior Tribunal de Justiça informa [01] que, de 1994 a 2007, sua demanda de agravos de instrumento aumentou 886%, e a de recursos especiais 448%: "Em 2009, dos 328.718 processos julgados pelo STJ, 71.470 foram recursos especiais e 137.583 agravos de instrumento. Destes, 15% foram providos, 51% negados e 31% não foram sequer conhecidos."
Já o Supremo Tribunal Federal exalta [02] a redução do impacto ambiental: "Para se ter uma ideia do impacto ambiental da nova lei, só no STF, em 2009, os 42.189 agravos de instrumento processados na Suprema Corte somaram 20 milhões de folhas de papel." O mesmo informativo afirma que os agravos de instrumento representam cerca de 50% dos processos daquela corte.
Analisaremos a nova Lei apenas no que diz respeito aos arts. 544 e 545 do CPC.
II. Críticas à Lei.
II.1. A má técnica legislativa.
A Lei 12.322/2010 pecou pela má técnica na reestruturação do art. 544. Realmente, a Lei alterou o caput e os §§ 1º, 3º e 4º, mantendo intacto o § 2º que, assim, permanece com a redação dada pela Lei nº 10.352/2001. Com a vigência da nova Lei, a forma do art. 544 será a seguinte:
"Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias.
§ 1º. O agravante deverá interpor um agravo para cada recurso não admitido.
§ 2º. A petição de agravo será dirigida à presidência do tribunal de origem, não dependendo do pagamento de custas e despesas postais. O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta, podendo instruí-la com cópias das peças que entender conveniente. Em seguida, subirá o agravo ao tribunal superior, onde será processado na forma regimental.
§ 3º. O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta. Em seguida, os autos serão remetidos à superior instância, observando-se o disposto no art. 543 deste Código e, no que couber, na Lei nº 11.672, de 8 de maio de 2008.
§ 4º. No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, o julgamento do agravo obedecerá ao disposto no respectivo regimento interno, podendo o relator:
I- não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada;
II- conhecer do agravo para:
a) negar-lhe provimento, se correta a decisão que não admitiu o recurso;
b) negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal;
c) dar provimento ao recurso, se o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal."
É evidente, pois, que o segundo e o terceiro períodos do § 2º são tacitamente revogados pelos novos §§ 3º e 4º. Assim, o agravado não mais poderá instruir sua resposta "com cópias das peças que entender conveniente", e a subida ao tribunal superior não será do "agravo", mas dos "autos" do processo.
Portanto, pensamos que apenas o primeiro período do § 2º subsiste, devendo ser considerados não-escritos seus dois períodos seguintes.
II.2. O nome do agravo.
A Lei não batizou o agravo. Consta agravo, tout court, com o que se enquadra no grande gênero do inciso II do art. 496 (com a redação dada pela Lei 8.950/1994). Quando muito, poderá ser chamado de "agravo nos próprios autos", conforme o texto legal, embora nos pareça que a intenção do legislador tenha sido apenas a de esclarecer a forma de interposição do recurso, e não a de nomeá-lo.
Podemos arriscar a previsão de que, na prática forense, não se deixará de fazer alusão informal a esse recurso pela nomenclatura clássica de "agravo contra despacho denegatório".
Não é recomendável aludir ao recurso em questão como "agravo retido". Afinal, ele é retido apenas na acepção física, porquanto materialmente encartado nos autos do processo, mas não é retido na acepção técnico-processual, com o que não se confunde com a espécie recursal tratada no art. 522 do CPC.
A distinção entre o agravo retido (propriamente dito) e o novo agravo implementado pela Lei 12.322 é de grande relevância. O agravo retido segue pressupostos e procedimento próprios, os quais não se confundem com os do agravo aqui estudado. Assim, p. ex., o agravo da Lei 12.322 não tem de ser reiterado em recurso posterior, como ocorre com o agravo retido (art. 523, "caput" e § 1º), até mesmo porque o recurso a que se refere lhe terá sido anterior.
III. Temporalidade da Lei 12.322/2010.
III.1. Início da vigência.
A contagem do prazo de vacatio legis segue a regra especial prevista na Lei Complementar 95/1998 [03], com a redação que lhe deu a Lei Complementar 107/2001.
Desse modo, a Lei entrará em vigor em 09 de dezembro de 2010, ou seja, 90 dias depois de sua publicação, ocorrida em 10 de setembro de 2010.
III.2. Alcance da Lei.
Entendemos que, a partir do início da vigência da Lei 12.322/2010, o critério para a aplicação do novo regime do agravo deverá ser a data da interposição do recurso, independentemente da data em que tiver sido proferida a decisão combatida.
Assim, proferida a decisão que não admite o recursos especial ou o extraordinário antes do início da vigência da Lei em questão, haverá duas hipóteses:
A-) interposição do agravo antes de 09 de dezembro: deverá ser adotado o agravo de instrumento, e como tal será processado e julgado;
B-) interposição do agravo a partir de 09 de dezembro (inclusive): deverá ser adotado o agravo nos próprios autos previsto pela Lei 12.322.
Isso porque, como explica Marcelo Abelha Rodrigues [04], o recurso é uma potencialidade, um direito processual que será, ou não, exercido, conforme a vontade do interessado:
"Assim, o direito ao recurso (...) não se confunde com o procedimento recursal, que nada mais é do que uma sucessão de atos processuais operacionalizadores daquele, que nasce antes deste. Sobrevindo alteração procedimental na lei recursal, depois de surgido o direito ao recurso, mas antes de iniciado o seu procedimento, não existirá direito ao procedimento, porque este não teve seu início, e por isso, não se geram direitos adquiridos processuais."
Se, a partir de 09 de dezembro de 2010, for interposto agravo de instrumento contra a decisão que não admite os recursos excepcionais, ele será incognoscível devido à ausência do pressuposto recursal da adequação.
III.3. Inaplicabilidade da conversão prevista no art. 527, II, do CPC.
No nosso entendimento, se houver manejo indevido de agravo de instrumento, não será aplicável a conversão prevista no art. 527, II, do CPC, por [pelo menos] três razões.
Primeira: referida norma é dirigida ao agravo de instrumento propriamente dito, não alcançando, pois, o agravo (tout court) ora estudado.
Segunda: a conversão preconizada pela referida norma não visa a suprir eventual erro técnico do recorrente, já que, para a hipótese, existirá modalidade recursal específica prevista na lei. Pela mesma razão, também não se tratará do princípio da fungibilidade recursal, para a qual um dos requisitos é a inexistência de erro grosseiro [05].
Terceira: o agravo tratado pela Lei 12.322/2010 não se confunde, como visto, com o agravo retido propriamente dito.
IV. O procedimento do agravo.
IV.1. Interposição, custas e contrarrazões.
O agravo deve ser interposto no prazo de 10 dias, nos próprios autos. A petição [06] será dirigida à Presidência do tribunal a quo, com as razões voltadas ao tribunal ad quem (STJ ou STF, conforme o caso). Deverá ser interposto um agravo para cada recurso trancado (§ 1º).
Não há custas nem despesas postais (§ 2º, primeira parte). Com efeito, se considerarmos que o novo agravo será subsequente a recurso para o qual já terão sido recolhidos o preparo e os portes de remessa e retorno dos autos (se cabíveis), o natural é que o agravo não seja taxado, na medida em que não inovará no que diz respeito aos custos. Quiçá ocorra, entretanto, a necessidade de complementação das custas do recurso subjacente, se houver, por exemplo, aumento do número de volumes de autuação, se e quando as despesas recursais tiverem por base de cálculo esse volume.
O agravado será intimado para responder em 10 dias, e, a rigor, não deverá apresentar cópias de peças, tendo em vista a revogação tácita da segunda parte do § 2º do art. 544.
Essa intimação do agravado será feita "de imediato", ou seja, por atribuição da serventia, sem necessidade de remessa dos autos em conclusão à autoridade judicial, como já sucedia na fórmula que era referente ao agravo de instrumento (redação anterior do § 2º).
Note-se, nesse especial, que a referência feita pelo novo art. 545 ao "relator" diz respeito ao relator no tribunal ad quem (STJ ou STF), não ao relator no tribunal a quo, como se verá adiante.
IV.2. Remessa à superior instância.
Apresentada a resposta do agravado, ou esgotado o prazo sem ela, os autos do processo (§ 3º – e não apenas os autos do agravo, como dispunha a segunda parte do § 2º) são remetidos "em seguida" ao STJ ou ao STF, conforme o caso, observando-se o art. 543.
Em síntese, todo o exame de admissibilidade do agravo será feito pelo relator do tribunal ad quem, nos termos do art. 545. Vale dizer: o recurso "subirá" (no jargão forense) com seus vícios e suas virtudes, não podendo o tribunal a quo impedi-lo.
O § 3º também diz que será aplicada, "no que couber", a Lei 11.672/2008, que introduziu o art. 543-C no CPC para tratar dos recursos repetitivos no âmbito do STJ.
Essa menção é de difícil alcance, especialmente no que diz respeito à expressão "no que couber", tão temível no campo processual. Inicialmente, questionamos a razão pela qual foi feita referência a tal Lei e não, simplesmente, ao art. 543-C. Parece-nos que isso se deve ao fato de o art. 2º da Lei 11.672/2008 conter uma ressalva de aplicação retroativa [07] que não consta do texto incorporado ao CPC.
Como a lei não tem palavras inúteis, uma interpretação possível para a referência feita à Lei 11.672/2008 é a de que tem por finalidade estender os dizeres desta ao agravo do art. 544. Ou seja: assim como se procede com o recurso especial repetitivo, passa a ser possível fazer o mesmo com o agravo do art. 544, seja para o destrancamento de recurso especial, seja para o destrancamento de recurso extraordinário.
IV.3. Processamento e julgamento.
O processamento e o julgamento do agravo seguirão as normas regimentais do STJ ou do STF, conforme o caso, nos termos do § 4º [08].
IV.3.1. Ao relator.
IV.3.1.1. Poderes atribuídos ao relator.
Uma vez remetidos os autos ao relator, este poderá [09] praticar os atos previstos no § 4º do art. 544, divididos em dois incisos.
A-) O inciso I trata do não-conhecimento do agravo. As hipóteses previstas são duas:
A.1-) "agravo manifestamente inadmissível": a locução "manifestamente inadmissível" é a mesma que se encontra no "caput" do art. 557, e tem o mesmo significado. Trata-se do resultado negativo do exame de admissibilidade recursal, ou seja, o agravo não é conhecido porque não reúne os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade recursal. Porém, não se trata de qualquer exame de admissibilidade, pois o advérbio "manifestamente" significa que a inadmissibilidade deve ser patente, de pronta detecção pelo relator, e de maneira tão certa que não permita haver dúvida. Nas palavras de Cândido Dinamarco [11], "será dever do relator abster-se de julgar de plano sempre que não veja uma situação manifesta, isto é, límpida e indiscutível";
A.2-) "agravo (...) que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada": trata-se de disposição inspirada tanto no firme posicionamento do STF [12] sobre o alcance do art. 317, § 1º, de seu Regimento Interno, quanto no verbete nº 182 da súmula do STJ [13]. Assim, oficializa-se, por lei, a impugnação especificada dos fundamentos como verdadeiro pressuposto recursal adicional para o agravo sob estudo [14]. A nosso ver, entretanto, não é preciso atacar todos os fundamentos – bastam os "fundamentos suficientes", por analogia ao verbete nº 283 [15] da súmula do STF.
B-) Já o inciso II trata do conhecimento do agravo. Assim, se positivo o exame de admissibilidade deste, o relator poderá:
B.1-) Alínea "a": "negar-lhe provimento, se correta a decisão que não admitiu o recurso": se a decisão que não admitiu o recurso (cujo destrancamento se pleiteia) estiver "correta" – e como tal podemos conceituar a decisão juridicamente impecável –, não se cogitará de exame do recurso especial ou extraordinário. O relator ficará adstrito ao julgamento do agravo, que, mantendo a decisão agravada, não permitirá a apreciação daqueloutros recursos;
B.2-) Alínea "b": "negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal": inicialmente, dada a semelhança da redação desta alínea com a do "caput" do art. 557, entendemos, com base na doutrina de Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery [16] sobre este último dispositivo, que "o vocábulo manifestamente se aplica a todas as hipóteses em que o relator pode pronunciar-se sobre o recurso". A hipótese desta alínea "b" trata da negativa de seguimento ao próprio recurso cujo destrancamento se busca. "Negar seguimento" significa um verdadeiro julgamento antecipado (pelo relator) do recurso, e pode implicar, conforme o caso, o não-conhecimento do recurso – e a alínea sob comento prevê duas ocorrências: recurso manifestamente inadmissível (conceito visto anteriormente) e recurso manifestamente prejudicado (que perdeu seu objeto, dando-se falta de interesse recursal superveniente [17]) – ou seu conhecimento com subsequente improvimento (e a alínea indica apenas o manifesto confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal); ou
B.3-) Alínea "c": "dar provimento ao recurso, se o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal": trata-se de prover o próprio recurso cujo destrancamento se pleiteia, se o acórdão recorrido (entenda-se: a decisão contra a qual se insurgiu o recurso especial ou extraordinário) estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal. É interessante notar que, aqui, a norma não exige que o confronto se dê "manifestamente", com o que se iguala ao § 3º anterior à Lei 12.322.
As duas últimas hipóteses acima merecem destaque.
Para a negativa de seguimento (alínea "b"), a Lei 12.322 não faz referência à conversão do agravo, tal como dispunha, até então, o § 3º do art. 544 (com a redação da Lei 9.756/1998). Isso se explica: quando o regime era o de agravo de instrumento, a conversão era necessária porque os autos do recurso subjacente não estavam no tribunal ad quem. Como o procedimento da Lei 12.322 faz com que os autos de todo o processo, incluindo o próprio recurso subjacente, sejam desde logo enviados ao tribunal de destino, não faz mais sentido qualquer conversão.
Assim, a nova redação dessa alínea "b" permite que o relator transcenda o julgamento do agravo e adiante a negativa de seguimento do recurso especial ou extraordinário. Para nós, o agravo, além de conhecido, terá sido provido, ao menos de maneira tácita, na medida em que terá permitido o exame do recurso subjacente.
Também devemos comentar que esta alínea "b" seguiu receita diversa da versão anterior do § 3º do art. 544. Ao prever a súmula e a jurisprudência dominante, o texto da norma anterior cingia-se às do STJ. A norma substitutiva – a alínea "b" em apreço – cita "súmula" e "jurisprudência dominante no tribunal".
Quanto à "súmula", entendemos que a alusão é tanto à do STJ quanto à do STF, pois não há particularização e não faria sentido estender o preceito às súmulas de tribunais de instância ordinária já exaurida.
Por outro lado, quanto à "jurisprudência dominante", interpretamo-la de modo particular devido à coda "no tribunal", que a sucede. A adoção da palavra "no" (ao contrário do "do" que se lê, p. ex., no art. 557, "caput" e § 1º-A; e que se lia no anterior § 3º do art. 544) caracteriza uma sutileza linguística: refere-se à jurisprudência que é dominante no próprio tribunal que o relator integra. Assim, se a jurisprudência for dominante em outro tribunal, mas não no do relator, não ensejará a aplicação do dispositivo sob exame.
Na hipótese da alínea "c", dá-se algo semelhante: para que o relator dê provimento ao recurso subjacente, é intuitivo que tenha de dar provimento ao agravo, ainda que tacitamente, para poder ingressar no exame daquele. Podemos dizer que o relator faz dois julgamentos simultaneamente: dá provimento ao agravo (ao menos tacitamente) e dá provimento ao recurso subjacente.
Por fim, um breve comentário sobre a estrutura desse novo § 4º: conquanto a alteração legislativa sob comento esteja sendo festejada por seu propósito de simplificação, desburocratização e aceleração recursais, a ordenação do conteúdo do § 4º nos parece sintomática – afinal, a hipótese de conhecimento do agravo consta do segundo inciso, e a de seu provimento está na última das suas letras. A comunidade forense não deverá, portanto, nutrir qualquer ilusão no tocante à alteração no panorama de perspectivas de sucesso recursal.
IV.3.1.2. Poderes não atribuídos ao relator.
Costuma-se afirmar que, nas decisões monocráticas, o relator atua por delegação do órgão colegiado.
No entanto, no caso do tema objeto deste estudo, não se trata de delegação, mas de atribuição ex lege, como bem observa Athos Gusmão Carneiro [18]. Haveria delegação se a outorga de poderes ao relator decorresse de norma regimental do tribunal, nos limites permitidos pela legislação.
O exame do § 4º do art. 544 revela que existem hipóteses em que o relator não estará autorizado, pela Lei, a proferir decisões monocráticas, a saber:
A-) Negativa de conhecimento do agravo por inadmissibilidade não manifesta: no inciso I, somente se a inadmissibilidade for manifesta (vide item IV.3.1.1, letra A) o relator poderá repelir o agravo;
B-) Negativa de conhecimento do recurso subjacente por inadmissibilidade ou prejudicialidade não manifestas: na alínea "b" do inciso II, vale o acima afirmado quanto ao inciso I;
C) Negativa de provimento ao recurso subjacente por razões outras que não as previstas na alínea "b" do inciso II do § 4º. Como visto, a única possibilidade de negativa monocrática de provimento do recurso subjacente se dá pelo manifesto confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal. Portanto, ainda que o relator verifique que o recurso subjacente está fadado ao improvimento – por confronto não manifesto com súmula ou jurisprudência dominante do tribunal, ou por qualquer outro motivo –, não poderá decretar esse improvimento;
D-) Provimento do recurso subjacente por razões outras que não as previstas na letra "c" do inciso II do § 4º (confronto da decisão recorrida com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal).
Nesses casos, portanto, as decisões excluídas da esfera de atribuições do relator continuam afetas ao colegiado.