2.O INSTITUTO DA ARBITRAGEM E SUA DISCIPLINA NORMATIVA
A arbitragem é o mais tradicional e conhecido método privado de resolução de conflitos. Admite diversas variações e classificações, de acordo com o critério adotado. Sérgio Pinto Martins a conceitua como "uma forma de solução de um conflito, feita por um terceiro estranho à relação das partes, que é escolhido por estas, impondo uma solução ao litígio". (MARTINS, 2002, p. 85) O consagrado mestre Alfredo Ruprecht, a seu turno, a define como "um meio de solução dos conflitos coletivos de trabalho pelo qual as partes – voluntária ou obrigatoriamente – levam suas dificuldades ante um terceiro, obrigando-se a cumprir o laudo que o árbitro ditar". (RUPRECHT, 1995a, p. 941) Já Guido Soares a considera "um instituto misto, a um só tempo, jurisdição e contrato, sendo um procedimento estipulado pelas partes, com rito por elas determinado, ou, na falta, suprido pela lei processual da sede do tribunal arbitral, fundando-se no acordo de vontade das partes que procuram obter a solução de um litígio ou de uma controvérsia". (SOARES apud FRANCO FILHO, 1990, p. 31) Carlos Alberto Carmona a define nos seguintes termos:
Meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial – é colocada à disposição de quem quer que seja para solução de conflitos relativos a direitos patrimoniais acerca dos quais os litigantes possam dispor. (CARMONA, 1998, p. 43)
O instituto da arbitragem é muito anterior à jurisdição estatal, figurando como a primeira forma heterônoma de solução de conflito entre os homens. Diz-se, inclusive, que os primeiros juízes da história nada mais foram do que árbitros. (MORGADO, 1998, p. 24) Há registros da arbitragem na Babilônia, de três mil anos antes de Cristo, na Grécia Antiga e em Roma.
Com efeito, assinala o catedrático professor José Carlos Moreira Alves que a evolução da forma de solução dos conflitos ocorreu em quatro etapas ao longo dos tempos: a primeira, na qual a resolução das questões era feita pela força individual ou do grupo (autotutela), na sistemática da vingança privada, sendo que os costumes foram estabelecendo paulatinamente as regras distintivas da violência legítima e ilegítima; a segunda, por meio da arbitragem facultativa, segundo a qual a parte ofendida abria mão de usar a força e acordava com a parte ofensora o recebimento de uma indenização ou a designação de um árbitro para fixá-la; a terceira, através da arbitragem obrigatória determinada pelo Estado, caso os litigantes não indicassem árbitro de sua escolha para solucionar a controvérsia, sendo que a execução da sentença passou a ser garantida pelo próprio Estado; e a quarta, pela Justiça Pública, exercida pelo Estado, com a execução forçada da sentença, se necessário. Nesta última fase, a possibilidade de as partes instituírem um árbitro não foi excluída, mas apenas deixou de ser regra para transformar-se em exceção. (ALVES apud FIGUEIRA JÚNIOR, 1999, p. 25)
A doutrina dominante considera a arbitragem uma forma heterocompositiva de solução de conflitos, pois a decisão arbitral é proferida por um terceiro e é obrigatória. Nos mecanismos autocompositivos, ao contrário, as próprias partes se encarregam de resolver a controvérsia, sem a presença de um terceiro. Há divergências, porém, sobre onde a mediação deve ser situada, face à presença de um terceiro no processo, mas que não tem poder decisório. Há, ainda, posições doutrinárias que defendem a proximidade da arbitragem dos mecanismos autocompositivos, uma vez que, em sua forma facultativa ou voluntária, a seguir abordada, ela somente se instaura em razão de acordo dos interessados. Filiamo-nos às correntes que incluem a arbitragem e a mediação como métodos heterocompositivos, tomando-se por base que a preponderância é a presença de um terceiro para ajudar a solucionar o conflito, sendo este também o posicionamento da maior parte dos juslaboralistas, como Amauri Mascaro Nascimento (1998, p. 13) e Sérgio Pinto Martins (2003, p. 740).
A classificação principal, entretanto, é aquela que divide a arbitragem em duas modalidades, quais sejam: facultativa ou voluntária e obrigatória ou compulsória. Na primeira, as partes possuem total liberdade de optar pela via arbitral apenas quando lhes for conveniente. Isto não significa dizer que o cumprimento da decisão proferida é facultativo. Apenas a motivação das partes na escolha da via arbitral que é voluntária. É considerada por muitos autores como a única forma realmente autêntica e verdadeira de arbitragem. Na segunda modalidade, a arbitragem obrigatória, o Estado impõe às partes sua utilização. Esta é encontrada em um número razoável de países, contemplando, em essência, os conflitos que interferem nos serviços essenciais à comunidade. Pode-se dizer que a arbitragem obrigatória guarda alguma similitude com a solução jurisdicional, face à compulsoriedade da sistemática de resolução do conflito. O Brasil adota exclusivamente a forma voluntária ou facultativa de arbitragem.
Há variações significativas na maneira como o instituto da arbitragem é aplicado, gerando distinções usualmente chamadas de espécies de arbitragem. As principais são: a) arbitragem delimitada; b) arbitragem de oferta final; c) arbitragem por pacote; d) a arbitragem de incentivo; e) a arbitragem por eqüidade; f) a mediação/arbitragem. [01]
A arbitragem delimitada é aquela segundo a qual as partes convencionam previamente que o árbitro deve decidir dentro de limites mínimos e máximos negociados pelas partes. A arbitragem de oferta final, a seu turno, se caracteriza pelo fato de o árbitro ficar limitado a escolher ou a oferta de uma parte ou a oferta da outra parte, tal como foram apresentadas. A arbitragem por pacote, por sua vez, ocorre quando o árbitro se restringe a escolher o pacote total de ofertas de uma parte ou de outra sobre todos os itens da negociação, não havendo, assim como ocorre na arbitragem de oferta final, meio-termo nas pretensões das partes. Já a arbitragem de incentivo é aquela na qual se estabelece uma cláusula prevendo uma dedução ou desconto na obrigação caso a parte sucumbente cumpra a decisão arbitral dentro de certo prazo. A arbitragem de eqüidade, de grande importância no ordenamento jurídico brasileiro, consiste fundamentalmente na possibilidade de o árbitro, consentindo previamente as partes, fundamentar suas decisões não necessariamente no direito a elas aplicável, mas no conceito de justiça no caso concreto que ele, árbitro, venha a ter. Por fim, existe a mediação/arbitragem, consistente em um processo híbrido no qual a mesma pessoa atua como mediador e, se necessário, árbitro. Nos Estados Unidos, a mediação/arbitragem é muito utilizada em disputas trabalhistas, principalmente nos setores públicos essenciais, quando, não havendo acordo, a arbitragem pode se tornar obrigatória.
A presença da arbitragem na legislação brasileira é admitida, curiosamente, desde a época da colonização. Foi prevista nas Ordenações Filipinas, que regeram o Brasil nos seus primeiros anos de independência, na Constituição de 1824, no Código Comercial de 1850, no Regulamento 737 de 1850, no Decreto 3.900 de 1867, no Código Civil de 1916, no Código de Processo Civil de 1939 e no Código de Processo Civil de 1973. Seu caráter teve, essencialmente, ao longo de todo esse tempo, cunho civil e comercial, não tendo ganhado importância e aceitação na sociedade brasileira.
O grande salto de qualidade da arbitragem no Brasil foi o advento da Lei n.º 9.307, de 23 de setembro de 1996, que dispôs exclusivamente sobre o instituto, tendo revogado os artigos 1.037 a 1.048, do Código Civil, e 1.072 a 1.102, do Código de Processo Civil, que até então disciplinavam a matéria. Carlos Alberto Carmona, um dos redatores da nova Lei de Arbitragem, esclarece que os dois grandes obstáculos que a legislação brasileira criava para a utilização da arbitragem antes da Lei nº 9.307/96 eram o não reconhecimento da cláusula compromissória e a exigência de homologação do laudo arbitral. (CARMONA, 1998, p. 17) De fato, a Lei nº 9.307/96 deu uma roupagem mais moderna à arbitragem, inspirada nas legislações mais modernas do mundo que tratam do tema. Proporcionou, ainda, uma releitura da solução arbitral, que por tanto tempo teve seu estudo deixado em segundo plano pela doutrina. Passou a ser o principal veículo legislativo de que se pode valer o cidadão brasileiro para ter acesso à jurisdição privada.
Faz-se mister apresentar, para uma melhor compreensão das inovações trazidas por esse importante diploma legal, a síntese de seus principais elementos, nos moldes expostos por Ada Pellegrini Grinover, a saber:
a) convenção de arbitragem (compromisso entre as partes ou cláusula compromissória inserida em contrato, art. 3º);
b) limitação aos litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis (art. 1º);
c) restrições à eficácia da cláusula compromissória inserida em contratos de adesão (art. 4º, § 2º);
d) capacidade das partes (art. 1º);
e) possibilidade de escolherem as partes as regras de direito material a serem aplicadas na arbitragem, sendo ainda admitido convencionar que esta se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio (art. 2º, §§ 2º e 3º);
f) desnecessidade de homologação judicial da sentença arbitral (art. 31);
g) atribuição a esta dos mesmos efeitos, entre partes, dos julgamentos proferidos pelo Poder Judiciário (valendo inclusive como título executivo, se for condenatória, art. 31);
h) possibilidade de controle jurisdicional ulterior, a ser provocado pela parte interessada (art. 33, caput, e §§);
i)possibilidade de reconhecimento e execução de sentenças arbitrais produzidas no exterior (arts. 34 e ss.). Mas os árbitros, não sendo investidos do poder jurisdicional, não podem realizar a execução de suas próprias sentenças nem impor medidas coercitivas (art. 22, § 4º). (GRINOVER et al., 1993, p. 30)
No âmbito da legislação trabalhista, a arbitragem foi prevista pela primeira vez no Decreto nº 1.037, de 5 de janeiro de 1907, que criou mecanismos para solucionar litígios
trabalhistas através da conciliação e da arbitragem, sendo que esta última seria exercida pelos sindicatos. (FRANCO FILHO, 1990, p. 24) O Decreto nº 21.396, de 1932, extinguiu a arbitragem, entretanto, sob o entendimento de que ela não se coadunava com o ordenamento jurídico laboral em vigor no Brasil na época. Após esse período, houve algumas tentativas frustradas de implementar o instituto, dentre elas a levada a efeito na gestão do Ministro do Trabalho Almir Pazzianotto.
Atualmente, o ordenamento jurídico laboral possui em seu bojo referências importantes ao instituto da arbitragem nas relações de trabalho. A principal delas é, sem dúvida, a presente no artigo 114, § 1º, da Constituição Federal de 1988, que faculta às partes elegerem árbitros no caso de frustrada a negociação coletiva. Tal previsão constitucional é inédita em matéria trabalhista no Brasil, uma vez que não houve precedentes desta natureza nas Cartas anteriores. Com efeito, o dispositivo constitucional que trata da Competência da Justiça do Trabalho confere à arbitragem elevada importância, estabelecendo, inclusive, em seu § 2º, que o ajuizamento de dissídio coletivo somente será possível após prévia tentativa de negociação ou arbitragem. O Tribunal Superior do Trabalho, no ano de 2003, revogou a Instrução Normativa n. 04, diminuindo as formalidades para o ajuizamento de dissídio coletivo. A emenda constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, contudo, além de alargar significativamente a competência da Justiça do Trabalho, passou a exigir, também, como condição para o ajuizamento de dissídio coletivo, comum acordo das partes interessadas, sem prejuízo da prévia recusa à negociação coletiva ou à arbitragem.
Na legislação infraconstitucional, as referências à arbitragem nas relações de trabalho também são relevantes. A Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989 (Lei de Greve), em seu artigo 3º, dispõe sobre a faculdade de deflagrar a greve após frustrada a negociação ou verificada a impossibilidade de recursos via arbitral; e no artigo 7º prevê que as paralisações das relações obrigacionais podem ser regidas por laudo arbitral. [02] Evidencia-se, por conseguinte, a disposição do legislador para a utilização da arbitragem nos movimentos paredistas.
Também a Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, que regula o trabalho portuário, prevê a arbitragem de ofertas finais, dispondo em seu artigo 23, parágrafos 1º a 3º, que a mesma independe de homologação judicial para sua validade, tendo força de sentença entre as partes. [03]
No mesmo sentido a Lei nº 10.101, de 19 de dezembro de 2000, que tratando da participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa, enuncia, em seu artigo 4º, inciso, II, e parágrafos 1º a 4º, a possibilidade do recurso à arbitragem de ofertas finais, dando, a exemplo da Lei n.º 8.630/93, força normativa ao laudo arbitral, além de impossibilitar a desistência unilateral das partes ao compromisso firmado. [04] Na arbitragem de ofertas finais, como já foi dito anteriormente, o árbitro deve restringir-se a optar por uma das propostas apresentadas pelas partes, em caráter definitivo. Adota-se a expressão utilizada nos Estados Unidos, final offer selection arbitration, em que o árbitro terá que selecionar (to select) uma das propostas das partes, indicando a que achar mais conveniente, segundo seu convencimento. Nesse caso, não poderá o árbitro adotar uma decisão própria, mas apenas escolher uma das duas propostas das partes. (MARTINS, 2000, p. 154)
O sistema de arbitragem de ofertas finais estimula, em tese, uma saída razoável, pois o empregado não vai querer que seja escolhida a proposta do empregador, nem este a do empregado, visto que o árbitro não poderá escolher proposta intermediária, mas apenas uma das duas oferecidas. (MARTINS, 2000, p. 154) O Douto Jurista Arnaldo Süssekind, porém, faz uma dura crítica a essa modalidade de arbitragem, demonstrando que ela limita a vontade das partes na conformação da arbitragem e na escolha dos procedimentos que julgam mais adequados para regê-la, além de permitir um maior grau de radicalização das propostas. (SÜSSEKIND et al., 1997, p. 1184)
Nada obstante a contundência e a relevância da opinião de tão importante jurista, ousamos discordar do objeto de sua colocação, na medida em que o instituto da arbitragem de oferta final presume um comportamento inteligente das partes na resolução da controvérsia. A apresentação de uma proposta radical e imoderada para o árbitro somente ocorreria se a parte desconhecesse por completo a sistemática adotada pelos dispositivos em apreço. É precipitado prever um comportamento necessariamente inflexível das partes, ainda mais se consideramos que elas estão discutindo percentual de participação nos lucros, fato que por si só permite inferir que ambas terão interesse em uma saída plausível.
Cumpre destacar, ainda, a referência encontrada na Lei Complementar nº 75, de 20 de maio de 1993, que dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União. Na verdade, este diploma legal estabelece, em seu artigo 83, inciso XI, que compete ao Ministério Público do Trabalho atuar como árbitro, se assim for solicitado pelas partes, nos dissídios de competência da Justiça do Trabalho, não fazendo, inclusive, distinção entre dissídios coletivos e individuais. [05]
Há registro na doutrina de um caso interessante solucionado através de arbitragem, com base na Lei nº 10.101/2000, em que funcionou como árbitro um membro do Ministério Público do Trabalho. No referido episódio, tendo-se chegado a um impasse, após a tentativa de negociação direta acerca da percentagem de participação dos trabalhadores nos lucros e resultados da empresa referente ao ano de 1996, o SINTTEL/RO – Sindicato dos Trabalhadores em Telecomunicações de Rondônia S/A, e a TELERON – Telecomunicações de Rondônia S/A, procuraram a Procuradoria Regional do Trabalho da 14ª Região para que esta indicasse um árbitro para a solução do litígio, o que foi feito na pessoa do Dr. Gláucio Araújo De Oliveira, Procurador do Trabalho, ao que nada opuseram os litigantes. Firmado o compromisso arbitral pelas partes, o Procurador aceitou sua nomeação como árbitro, ficando, assim, instituída a arbitragem. As partes apresentaram suas propostas finais, e o árbitro, em tempo hábil, proferiu a sentença, com a devida fundamentação e após tecer alguns comentários acerca da vantagem da utilização da arbitragem nos conflitos laborais. (MORGADO, 1998, p. 33)
Lutiana Nacur Lorentz, em estudo que abordou a atuação do Ministério Público do Trabalho na função de mediador e árbitro, entende ser recomendável que a sentença arbitral proferida pelo membro do Ministério Público tome forma de Termo de Ajuste de Conduta, com a finalidade de emprestar força executiva ao título na Justiça do Trabalho e atender às peculiaridades do processo trabalhista. (LORENTZ, 2002, p. 102) A atuação do Ministério Público do Trabalho nos processos arbitrais foi regulamentada pela Resolução nº 44, de 11 de junho de 1999, do Conselho Superior do Ministério Público do Trabalho. Essa Resolução estabelece o caráter facultativo da arbitragem levada a efeito pelo órgão ministerial, que só pode se desenvolver por aceitação da vontade de ambas as partes. Estabelece, ainda, que a escolha do membro do Ministério Público responsável cabe tão-somente às partes.
Discute-se, por fim, se a nova Lei de Arbitragem, já mencionada, pode ser aplicada aos conflitos trabalhistas, tanto de ordem individual quanto coletiva. Essa questão será oportunamente abordada neste trabalho, a partir da análise dos princípios regentes do Direito Individual e do Direito Coletivo do Trabalho. Cumpre frisar, por ora, a fim de apenas aflorar a discussão futura, a posição do eminente Jurista Georgenor Sousa Franco Filho, Juiz do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região, que comenta, a esse respeito:
Não existe, até o momento, em nosso Pais, normação legal específica que regule a aplicação da arbitragem. Falta tanto aos trabalhadores, como aos empregadores, experiência e conhecimento da sistemática desse mecanismo, que é muito peculiar, com nuances especialíssimas, a merecer tratamento adequado (...) O que resta, então, à falta desse esperado diploma, é aplicar o direito vigente, de modo subsidiário, nos termos da própria norma consolidada. E o direito acerca da arbitragem que presentemente está a viger no Brasil é a Lei 9.307/96. (FRANCO FILHO, 1997, p. 22)
A menção do referido magistrado à norma consolidada diz respeito ao artigo 8º, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho, que dispõe: "o direito comum será fonte subsidiária do Direito do Trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste" (grifo nosso).Outro ponto controvertido sobre a aplicabilidade é a natureza jurídica dos direitos trabalhistas, a luz do que dispõe o artigo 1º, da Lei nº 9.307/96, a saber: "As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis" (grifo nosso).