"Eis um problema! E cada sábio nele aplica as suas lentes abismais. Mas quem com isso ganha é o problema, que fica sempre com um x a mais..." (Mario Quintana)
SUMÁRIO:I. Noções Introdutórias. II. Relações de consumo: a compreensão da fronteira negocial. III. Cláusula de fidelização e prazo para instalação. IV. Notas conclusivas: em busca de relações contratuais equilibradas. Referências bibliográficas.
RESUMO
O consumidor tem, atualmente, sua vida regida por uma intricada teia de contratos, quase todos estabelecidos sob o regime da adesão. As transformações contemporâneas do Direito contratual passaram a exigir uma nova forma de conceber esta relação, exigindo do Estado papel mais ativo e tutelando a figura jurídica do consumidor. Ganha expressivo relevo neste cenário o modelo negocial pautado pelo princípio da boa-fé objetiva e voltado à busca de equilíbrio negocial. Esta necessidade é especialmente premente nas relações havidas entre consumidores e prestadores de serviço de telefonia. Desses contratos despontam duas cláusulas a serem entendidas: a cláusula de fidelização e o prazo de instalação.
PALAVRAS-CHAVE:Consumo. Serviço de telefonia. Cláusula de fidelização. Prazo de instalação.
I. Notas introdutórias.
Durante a década de 1990 o Brasil experimentou diversas transformações sociais e econômicas. Uma das mais destacadas foi a estabilização econômica e a ampliação, talvez também em razão disso, do mercado de consumo.
A novidade econômica introduziu uma nova série de complexidades jurídicas que passaram a exigir atendimento. Ocorre, entretanto, que, também em termos jurídicos, o ambiente era distinto. Foi durante este mesmo período que se iniciou a consolidação da tutela das relações de consumo no Brasil.
Em certa medida, ainda que não nos demos conta, o consumidor brasileiro tem sua existência regida por uma intricada teia de relacionamentos contratuais. O atendimento de cada necessidade humana, vital ou supérflua, simples ou complexa, imediata ou contínua, condiciona-nos ao custoso jogo de poder do bailado negocial. Um bom exemplo deste cenário são os serviços de telefonia, sua ampliação e proliferação e os questionamentos que passaram a introduzir no direito do consumo e que exigem cuidado e detida análise.
O presente estudo foca, então, seu exame em duas cláusulas típicas deste tipo de contrato, buscando compreender suas respectivas naturezas jurídicas, condições de existência e conseqüências em caso de descumprimento. Serviremo-nos, portanto, deste recorte para tentar compreender este pequeno pedaço daquela trama maior. Nosso primeiro passo, portanto, será entender a complexidade negocial.
II. Relações de consumo: a compreensão da fronteira negocial.
Contemporaneamente, com certa liberdade, podemos afirmar que a complexidade é marca "normal" dos contratos. A lógica simplista da modernidade se contrapôs a realidade econômica. Para exemplificar este tipo de afirmação não é necessário árduo esforço, basta lembrarmos o incremento do comércio internacional (intensificado pela Internet, por exemplo), o desenvolvimento da economia nacional e a adoção de marcos regulatórios específicos.
O fato de o legislador ter assumido papel mais ativo na delimitação das liberdades individuais parece demonstrar ter tomado consciência de que certos ideais tradicionais (igualdade formal, neutralidade axiológica, codificação, autonomia da vontade, etc.) não mais encontravam respaldo na realidade econômica. Os princípios liberais que orientavam o direito contratual também sofreram, em última análise, a influência das radicais alterações sociais e econômicas.
De igual modo, a crescente massificação das relações contratuais acabou afastando a possibilidade de prévia negociação e, como conseqüência, a própria concepção tradicional de liberdade. Para que se efetivasse o reequilibro contratual e fosse mantida a concorrência, passou a ser cada vez mais necessária a intervenção estatal. Em nosso caso sob análise, podemos citar o papel desenvolvido pelos órgãos de proteção das relações de consumo e a ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações).
Esta constatação é ainda mais interessante se sopesarmos os números envolvidos na prestação deste serviço. Segundo dados da própria ANATEL, o número de unidades móveis no Brasil era de 13.897.614 [01] em agosto de 2009 e o número de assinantes de serviços de telefonia fixa equivalia a 41.051.372 em fevereiro de 2009 [02].
Esta rápida difusão do serviço, comprovada pela estatística da agência reguladora, acabou, nem sempre, sendo acompanhada do incremento da qualidade do serviço. Dados contidos no relatório elaborado pelo Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor sobre as demandas registradas pelo Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SINDEC) [03] acusam 607.746 (seiscentos e sete mil setecentos e quarenta e seis) reclamações em face do setor de Telecomunicações. Deste total, destacam-se os serviços de telefonia celular (10,63%) e fixa (10,60%), em segundo e terceiro lugar respectivamente no quadro dos mais demandados. Saliente-se que a pesquisa alberga dados colhidos de 1º/05/2005 a 30/04/2009, em 23 (vinte e três) estados da federação (excluído o Paraná) por meio dos respectivos PROCONs.
Essas informações são ainda mais preocupantes quando ilustradas pelo perfil do consumidor curitibano traçado, segundo pesquisa realizada em 2001 pelo PROCON/PR, em que aproximadamente 59% (cinqüenta e nove por cento) dos entrevistados afirmaram conhecer "um pouco" da legislação consumerista e, aproximadamente, 32% (trinta e dois por cento) a desconhecerem completamente [04].
Esta aparente apatia, em certa medida, reflete as conseqüências de uma técnica de formação dos contratos que não privilegia o livre estabelecer de condições obrigacionais. O atual estágio da economia demanda a adoção dessa técnica negocial de modo a proporcionar respostas rápidas às necessidades econômicas, ao mesmo tempo em que se apresentassem de modo menos formal e ritualístico de contratar. A produção, a distribuição e o consumo em massa [05] de bens e serviços acabam por impor a "despersonalização" dos contratos.
Em princípio esta técnica negocial atenderia a necessidade de economia, segurança e praticidade tão prementes à atividade empresarial. Passa-se, então, a predispor antecipadamente um esquema contratual ideal, oferecido à simples adesão dos consumidores, estabelecendo as cláusulas contratuais aplicáveis às futuras relações contratuais. São os chamados contratos por adesão. [06]
Em suma, o contrato de adesão tem por características: a pré-elaboração unilateral; oferta uniforme e geral, para número indeterminado de futuras relações contratuais; normalmente se dá através de instrumento impresso, no qual falta apenas o preenchimento dos dados referentes à identificação do contratante, do objeto e do preço; e, finalmente, modo de aceitação dado pela adesão à vontade manifestada pelo parceiro contratual economicamente mais forte.
Fica claro que tal tipo de contratação limita a liberdade do contratante de discutir as cláusulas contratuais, acabando o consumidor por ter de aceitá-las em bloco (lembrando-se que estas foram estabelecidas unilateral e uniformemente pelo outro contratante).
Entretanto, o contrato de adesão não é contrato autônomo. Constitui-se apenas um método de contratação, que obtém vantagens como: facilidade, rapidez, racionalização da transferência de bens, adaptação a novas situações, etc.. Por outro lado, a sua prévia elaboração pode facilitar a inclusão de cláusulas abusivas que assegurem vantagens unilaterais e excessivas para quem as elaborou [07]. Eis o motivo pelo qual a atual legislação tenta preservar o aderente de maior oneração instituindo regra de interpretação limitadora (art. 423 do código Civil e art. 47 do Código de Defesa do Consumidor).
Evidencia-se, hoje, que na realidade a disparidade econômica pode causar desigualdade entre os contratantes, principalmente quando seu conteúdo é estabelecido de forma abusiva. Desse modo, tratou-se de encontrar meios para que, principalmente, a disparidade econômica não sobrepusesse interesses individuais sobre os coletivos.
"O Direito de proteção aos consumidores transformou tudo isso. Ab initio, instala uma ordem protetiva que derroga o princípio geral da igualdade dos cidadãos. A ordem supletiva torna-se imperativa; surgem as ‘nulidades virtuais’, pretendendo a manutenção do propósito prático perseguido pelos contratantes. Os sistemas de módulos abertos para a qualificação de cláusulas contratuais abusivas, a ‘listagem de cláusulas negras e cinzentas’, o controle administrativo prévio, o repúdio de algumas cláusulas, mantendo o negócio e dando-lhe novo contorno, são pouco freqüentes no Direito Comum." [08]
Trata-se, portanto, da superação da ficção do equilíbrio das partes presumido na vontade livre. Percebeu-se, na verdade, que a autonomia da vontade, escondida por detrás de uma aparente neutralidade axiológica, poderia ser instrumento de desequilíbrio. A busca de fundamentação da vinculação contratual acabaria encontrando uma nova base: o equilíbrio contratual.
"Ora, igualar a adesão ao consentimento manifestado após prévia discussão implicaria, ao nosso ver, uma valoração extremada da manifestação da vontade do aderente; implicaria talvez até se considerar que consentiu com algo que desconhecia (e, talvez, se conhecesse, não aderiria), pois axiomático é o fato de que na grande maioria das vezes o aderente desconhece grande parte do conteúdo normativo ao qual está aderindo. Ele adere através da boa-fé." [09]
Assim, o pressuposto contratual da não intervenção estatal sofreu grande alteração, influindo na importância do contrato como instrumento jurídico de busca da justiça do caso concreto.
"O contrato passou a ser arma de exploração do mais fraco pelo mais forte obrigando a uma política legislativa de tratamento desigual para restaurar o equilíbrio entre as partes. Foi preciso compensar a inferioridade econômica dos pobres com uma superioridade jurídica, limitando a liberdade de contratar e usando a técnica de determinar imperativamente o conteúdo de certos contratos. Tornou-se assim evidente a necessidade de um direito desigual." [10]
Essas intervenções nos contratos, que, por uma tendência atual têm ocorrido, justificam-se por haver uma nova concepção do contrato, não mais a liberal, mas a social. O contrato como fenômeno social, em uma realidade que deve ser lida de acordo com as diretrizes básicas que norteiam a sociedade em um determinado momento histórico. Do ponto de vista da função social, o contrato é um instrumento de operacionalidade dessas situações subjetivas patrimoniais.
Na verdade, a questão de regulamentação dos contratos, vedação de cláusulas e práticas comerciais abusivas, e o restabelecimento do equilíbrio contratual fazem parte de uma nova lógica de mercado. Tenta-se conciliar as necessidades do mercado neoliberal com o protecionismo contratual.
III. Cláusula de fidelização e prazo de instalação.
Neste contexto de complexidade, a cláusula de fidelização, usual em contratos de telefonia móvel, merece especial atenção. Trata-se de condição contratual por meio da qual o usuário se compromete a permanecer "fiel", ou seja, vinculado a uma determinada operadora por um período determinado de tempo. Tais cláusulas normalmente são acompanhadas de outra, prevendo a indenização em caso de descumprimento do contrato. Em termos operacionais, por sua vez, é usual percebê-la em práticas concorrenciais como o "bloqueio" de aparelho (a inviabilização técnica de utilização de um determinado aparelho com o "chip" de outra operadora); o desconto para aquisição de um ou, ainda, a "remuneração" pelo empréstimo do aparelho.
Tal tipo de disposição contratual passa, então, pela criação de obrigação negativa (de não fazer) por meio da qual se comprometeria o consumidor a não "contornar" o contrato celebrado entre ele e a operadora de telefonia celular. Esta disposição, como outras constantes do direito brasileiro, a nosso ver, não representaria, por si só, hipótese de abusividade negocial. Devemos lembrar que inúmeras são as cláusulas contratuais que instituem omissões economicamente apreciáveis e que atendem o interesse do credor. Assim, por exemplo, as cláusulas de sigilo ou de exclusividade não são ilegítimas pelo crédito que criam.
Seu conteúdo, no entanto, pode ser utilizado de uma forma não adequada. Neste caso é o abuso de um eventual direito (art. 187 do Código Civil) ou, mesmo, prática abusiva (desequilibrada) que devem ser combatidas. Neste sentido, lembre-se do recentemente julgamento, pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica, das cláusulas de exclusividade [11] e raio [12] constantes em diversos contratos celebrados entre lojistas e shoppings paulistas. Foi o prejuízo à concorrência, pela forma como contratadas as condições, que as tornaram abusivas.
Os questionamentos em torno da viabilidade jurídica deste tipo de cláusula gravitam em torno do direito de escolha, considerado como direito básico do consumidor (art. 6º, II da Lei n° 8.078/1990). Além disso, após a aprovação e implementação da chamada portabilidade poder-se-ia questionar seu equilíbrio. Passemos, então, a uma análise um pouco mais detida sobre o assunto.
A atual legislação consumerista prevê o direito a informação como sendo básico nas relações de consumo. Trata-se de positivação do princípio da boa-fé objetiva a exigir comportamento leal e transparente dos parceiros contratuais. Podem ser destacados alguns exemplos de como isso se dá: assegurando o acesso a informação de forma clara (art. 54, §3º), destacada quando envolver limitações (art. 54, §4º) e, mesmo, desvinculando o consumidor quando não houver oportunidade de conhecimento prévio das cláusulas contratuais (art. 46).
Por outro lado, a regulamentação específica da matéria passa ainda pela Lei n° 9.472/1997 (Lei das Telecomunicações), pelo Regulamento Geral da Portabilidade (Resolução ANATEL n° 460/2007) e pela Resolução do SMP (Portaria ANATEL n° 477/2007).
Interessante salientar que durante as discussões travadas em torno da edição do Regulamento da Portabilidade, chegou a existir proposta de proibição de cláusula de fidelização vinculada a portabilidade. O argumento que acabou prevalecendo na época foi de que "um usuário pode[ria] contratar a portabilidade, pagar alguns centavos e desistir em alguns meses, sem ressarcir efetivamente o custo total do pedido de portabilidade" [13].
A Resolução do SMP prevê, ao seu turno, expressamente que a prestação de serviço de telefonia móvel deve estar associada a um Plano de serviços que, embora esteja proibido de estabelecer cláusula de carência (art. 25, §4°) pode conter cláusula de fidelização desde que haja algum tipo de concessão ao consumidor (aquisição de aparelho por preço mais baixo e descontos nas tarifas – art. 40, §1°). Diante da ausência de alguma dessas concessões ou caso o consumidor optasse por adquirir o aparelho pelo preço de mercado, o prazo mínimo seria ineficaz em relação a ele (art. 40, §5° e §6°). Assegurar-se-ia, ainda, a possibilidade de desvinculação a qualquer tempo (§7º), sendo permitida a "multa rescisória" (§8º).
Repercutindo esta regulamentação, o Tribunal de Justiça do Paraná tem considerado, nos poucos casos julgados nos últimos anos, tais cláusulas como legítimas.
"Apelação cível. Ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização por danos materiais e morais. Serviço de telefonia móvel. Preliminar de não conhecimento do recurso. Rejeição. Multa por descumprimento do plano de fidelidade. Licitude da cobrança devido aos benefícios garantidos ao aderente. Cláusula contratual, ademais, expressa e clara. Art. 54, § 4º do cdc. Inscrição no cadastro de inadimplentes. Exercício regular de direito. Indenização por danos morais. Afastamento. Danos materiais devido à contratação de advogado. Ônus do apelado que deu causa ao processo, haja vista o provimento do apelo. Sucumbência. Inversão. Apelo provido." [14]
Neste caso o Tribunal de Justiça do Paraná entendeu que seria legítima a cláusula de fidelização com amparo no art. 54, §4º do CDC (já que as limitações apresentavam-se em destaque) e com base no art. 40 da Resolução ANATEL n° 477/2007 (que permitira a exigência de permanência mínima em troca de vantagem ao consumidor).
O posicionamento esboçado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo parece ser, em tendência, coincidente.
"Prestação de Serviços. Ação de revisão de cláusulas contratuais com pedido de devolução de quantias pagas julgada improcedente em 1° grau. Contrato de prestação de serviços de telefonia móvel. (...) Nulidade da cláusula que prevê multa por rescisão antecipada do contrato. Inocorrência. Ausência de abusividade. (...) Inexistência de valores a restituir. Sucumbência. Correção monetária. Incidência sobre as custas e honorários a partir da propositura da ação e não a partir da data da citação, como pretendido. Recurso improvido." [15]
Parte da doutrina, no entanto, tem entendido esta cláusula como sendo abusiva. Destacam-se, neste caso, três linhas de argumentação: (i) a possibilidade de existência de venda casada (art. 39, I); (ii) pela ausência de destaque específico de cláusula limitadora (art. 54, § 4º, CDC) e (iii) pela ofensa ao direito de escolha do consumidor.
Neste último sentido, inclusive, há precedente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.
"DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. DECLARATÓRIA. TELEFONIA MÓVEL. CLÁUSULA DE FIDELIDADE. NULIDADE ABSOLUTA. Não se mostra compatível com o sistema legal pátrio cláusula de fidelidade ou carência, que obriga o consumidor em relação ao serviço prestado pela operadora por longo lapso temporal. Venda casada, já que a compra do aparelho e os serviços de telefonia são operações distintas, que a fornecedora, indevidamente, vincula. Inexistência de vantagem real para o aderente. Desconto na aquisição do aparelho que é apenas o visgo para captar-se a adesão dos consumidores. Ofensa à livre concorrência. Nulidade da cláusula, ainda, por onerosidade excessiva. Procedência da demanda. Apelo PROVIDO." [16]
Também em recentíssimo julgamento, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça entendeu que a cláusula de fidelização, por se referir à concessão pública, deve ser apreciada pela turma competente para julgar a matéria de Direito Público [17]. A questão envolvia demanda ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais em face de CTBC Celular e a Maxitel S/A questionando, por entender abusivas, a inserção nos contratos de prestação de serviço móvel de telefonia da cláusula de fidelização
Por fim, destaque-se que, atualmente, tramita, no Senado, projeto de lei [18] que pretende a reforma do CDC para inclusão de inciso considerando a cláusula de fidelização como cláusula abusiva. Também tramitam, na Câmara dos Deputados, projetos de lei sobre a temática [19].
No que se refere ao prazo de instalação, indispensável uma breve digressão sobre a teoria do pagamento.
Segundo as tradicionais lições do direito das obrigações, a obrigação deve ser realizada no prazo estabelecido. Caso este prazo seja descumprido, tratar-se-ia de hipótese associada à noção de inadimplemento. Tratando-se de mora (art. 394 do Código Civil), falar-se-ia de possibilidade de o credor pretender a execução da prestação, fazendo jus, ainda, as respectivas perdas e danos. Tratando-se de adimplemento absoluto, caberia ao credor resolver a obrigação em perdas e danos.
O Código de Defesa do Consumidor, ao lado do regime do inadimplemento, prevê a tutela do consumidor em face dos vícios e defeitos do serviço. Estes são conceituados como os danos causados em razão do serviço prestado, aqueles, quando o serviço, por si só, é inadequado.
Interessante notar que os regimes estabelecidos pelos arts. 20 (vício do serviço) e 14 (fato do serviço) são atraídos pelas circunstâncias do caso concreto. Isso porque, em tese, cada um deles poderia ser aplicável ao caso.
Assim, por exemplo, caso o atraso no cumprimento da instalação cause danos morais por eventual ofensa a direito de personalidade do consumidor, o regime aplicável seria aquele do fato do serviço. A resposta lá prevista é a da indenização pelo serviço defeituoso, este entendido como aquele que causa danos em razão do modo de seu fornecimento.
Por outro lado a jurisprudência, usualmente, adota o regime da responsabilidade civil previsto no Código Civil para outorgar a indenização cabível. Há interessante precedente do Superior Tribunal de Justiça neste sentido.
"Direito do Consumidor. Instalação de linha telefônica em área rural. Inadimplemento contratual da prestadora de serviços telefônicos. Dano moral. Valor da indenização. Termo inicial dos juros moratórios e da correção monetária. (...)
III – Se o prejuízo que o recorrente alega decorre justamente da demora na prestação do serviço telefônico, que tardou anos para ser implementado, é possível estabelecer como termo inicial dos juros da indenização a data da publicação do julgamento, pois o valor arbitrado nesses casos já leva em conta o transcorrer do tempo. " [20]
Contudo, quando a prestação do serviço de forma é viciada, entendida, por exemplo, como realizada em desrespeito a normas regulamentares (art. 20, § 2º) poderia o consumidor pretender a resolução do contrato, com a restituição do valor já pago e eventual indenização pelos danos causados ou, mesmo, abatimento do valor pago em termos proporcionais.
Tal entendimento é, inclusive, confirmado pelo disposto no art. 22 do CDC quando se refere à necessidade de prestação de serviços adequados e contínuos por parte das concessionárias de serviços públicos.