RESUMO
Este trabalho tem o escopo de apresentar um dos efeitos mais incomuns acerca da declaração de inconstitucionalidade: o efeito repristinatório indesejado. Para tanto, esse polêmico instituto será analisado sob o ponto de vista do Supremo Tribunal Federal enfatizando os questionamentos que ainda persistem irreconciliavelmente sem uma solução. Ademais, determinadas particularidades desse instituto serão detidamente abordadas, a fim de que se possa facilitar o entendimento sobre as conclusões apresentadas, destacando aquelas que a jurisprudência e a doutrina pátria e estrangeira tendem a aplicar e defender.
ABSTRACT
The present paper aims to focus in one of the uncommon effects from abstract control in direct actions of unconstitutionality: the undesirable repristinatory effect. In order to achieve that, this polemic topic will be analyzed on the Federal Supreme Tribunal’s school of thought stressing many unresolved queries that still persists. Furthermore, certain particularities of this institute will be thoroughly addressed in order to provide a clear understanding of its major schools of thought and highlight these which case law and Brazilian as well as international doctrine tend to apply and uphold.
RÉSUMÉ
Ce travail a pour mettre en relief un de les plus exceptionneles effets presents dans les arrêts déclaratoire d’inconstitutionalité dérivés du contrôle abstraite dans les actions droites d’inconstitutionalité: le effet repristinatoire indésirable. Pour faire ça, cet institut polémique sera analysé par le point de vue de la Cour Suprême et remarquer les question que n’avait encore des solutions. Aussi, certain particularités de cet institut seront abordées inlassablement, afin de faciliter la comprehension des principaux courants présentes et elucider ceux que la jurisprudence et la doctrine de la patrie et étrangère ont tendance à appliquer et defender.
INTRODUÇÃO
Mesmo antes da edição da Lei 9.868/99, a doutrina e a jurisprudência vêm estudando os efeitos temporais decorrentes das decisões proferidas em sede de controle abstrato de constitucionalidade. No direito constitucional pátrio, a lei estabeleceu que a sentença declaratória de inconstitucionalidade expurga do ordenamento jurídico o ato normativo inconstitucional fazendo, conforme salienta Gilmar Ferreira Mendes, que este desapareça como se jamais tivesse existido. Conseqüentemente, o ato normativo anterior àquele declarado inconstitucional volta a viger como se não tivesse sido revogado, uma vez que, diante da inexistência no ordenamento jurídico do ato normativo declarado inconstitucional, não ocorreu a revogação do ato normativo anterior. Trata-se de uma verdadeira nulidade ipso iuris.
Frente à adoção da tese da nulidade absoluta do ato normativo declarado inconstitucional, os efeitos decorrentes dessa declaração retroagem até a origem do ato normativo viciado, ou seja, opera o chamado efeito ex tunc. Todavia, quando essa decisão ocorrer em sede de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, a Lei 9.868/99 ameniza a retroatividade desses efeitos, que somente operariam do momento da concessão da medida cautelar em diante, ou seja, produziriam o efeito ex nunc, conforme disposto no art.11, § 1º da mesma lei.
É mister enfatizarmos que a partir do momento em que se declara a inconstitucionalidade do ato normativo, o que ocasiona sua nulidade absoluta, a lei anterior, que havia sido revogada por ele, volta a viger no ordenamento jurídico como se essa revogação nunca tivesse ocorrido. Este fenômeno a doutrina denomina efeito repristinatório da sentença declaratória de inconstitucionalidade.
O efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade, apesar de estar presente em muitos julgados nas ações diretas de inconstitucionalidade e ações declaratórias de constitucionalidade, sustenta dúvidas e controvérsias, e após muitos anos de estudos associados ao posterior advento de uma previsão legal, contida na Lei 9.868/99, ainda estamos longe de obter soluções tecnicamente perfeitas para divergências que serão suscitadas aqui. Em razão das diferentes posições entre os estudiosos do direito, muitos doutrinadores optam por não abordar tais questionamentos, destacando única e exclusivamente sua existência e o seu conceito.
Por essa razão, diante das poucas fontes doutrinárias sobre esse importante instituto, buscaremos apresentar as polêmicas acerca do seu estudo, mediante uma detida análise terminológica, conceitual e metodológica do tema. Ademais, é relevante analisarmos também os requisitos necessários para o seu surgimento, condição sine qua non para a exata compreensão da matéria.
Das polêmicas em questão, o cerne deste artigo se ocupará do problema do chamado efeito repristinatório indesejado, cuja ocorrência se dá quando o ato normativo que deveria ter sua vigência restaurada padece do mesmo vício que atinge o ato normativo declarado inconstitucional. O Supremo Tribunal Federal já teve algumas oportunidades de apreciar esse problema e adotou um posicionamento que merece uma análise cum granu salis, conforme se verá adiante.
Sem embargo, ao desenvolver o estudo sobre o efeito repristinatório indesejado, existe uma importante limitação a ser observada: a questão da obrigatoriedade do pedido sucessivo do legitimado da ação direta de inconstitucionalidade diante da análise do princípio da congruência.
Dessa maneira, mediante uma interpretação teleológica, sistemática e axiológica da Constituição e leis afins, este artigo objetiva analisar a ocorrência do chamado efeito repristinatório indesejado, destacando, para tanto, as soluções processuais e materiais praticadas pelo Supremo tribunal Federal ao se deparar com o efeito em questão, bem como destacar outras soluções apresentadas pela doutrina e que poderiam ter sido adotadas, mas não o foram.
Não temos, de forma alguma, o escopo de esgotar o tema, mas o estudo do efeito repristinatório será feito de modo criterioso, porém objetivo, abordando as diferentes perspectivas e ângulos sobre o tema, especialmente quando ele se torna impertinente e indesejado, momento este em que surgem conseqüências processuais, que, como já dissemos, também comporá o cerne deste trabalho.
TERMINOLOGIA E DIREITO COMPARADO
Começaremos o estudo do efeito repristinatório pela terminologia, em homenagem a um antigo postulado da filosofia do direito romano, atribuído a Epicteto, initium doctrinae sit consideratio nominis, ou seja, a doutrina deve sempre começar um estudo pelo nome. Sob este enfoque, destacamos duas corrente doutrinárias que divergem ao conceituar o efeito repristinatório.
A primeira corrente, defendida por autores como Gilmar Ferreira Mendes, Ives Gandra da Silva Martins, Arnoldo Wald, Sylvio Motta e William Douglas, entende que o instituto em questão não deveria ser denominado efeito repristinatório. Segundo esta parcela da doutrina, o fenômeno da repristinação tem previsão legal no artigo 2º, § 3º da Lei de Introdução ao Código Civil (decreto-lei 4657/42) estabelecendo que, salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a sua vigência.
Logo, é possível observarmos que, para a ocorrência do fenômeno da repristinação, é necessária a existência de, pelo menos, três leis. Sendo assim, repristinação ocorreria quando uma lei "A", que havia sido revogada por uma lei "B", voltasse a vigorar em razão de expressa previsão de outra lei "C" que revogou o a lei "B", sem adentrar no mérito da lei "A". Ora, se a declaração de inconstitucionalidade gera, conforme vimos, nulidade ipso iuris, é como se essa lei "B" jamais tivesse sido revogada e considerada vigente, não ocorrendo, portanto, a chamada repristinação.
Neste diapasão, Gilmar Ferreira Mendes salienta:
De início, afasta-se o fenômeno da repristinação, representado por uma nova lei com vigência e eficácia da norma revogada, fenômeno que, pela lei de introdução ao código civil (art. 2º), apenas ocorre se previsto expressamente em lei.
O fenômeno a que alude o § 2º não é o da repristinação, tratado na Lei de Introdução ao Código Civil, mas o do restabelecimento pela Corte, de uma norma que não poderia ter sido revogada por um diploma suspeito do vício maior de inconstitucionalidade. [01]
Ademais, segundo essa mesma corrente doutrinária, esse não seria o termo adequado ao fenômeno descrito no artigo 11, § 2º da lei 9.868/99, visto que efeito repristinatório nada mais seria do que uma mera conseqüência resultante do fenômeno da repristinação. Tratar-se-ia, na verdade, de um instituto sui generis, justamente pelo fato de que não se pode separar a característica do efeito caracterizador.
A segunda corrente, diga-se de passagem, majoritária e adotada no STF, é defendida por grandes estudiosos do tema, como Clèmerson Merlin Clève, José Adércio Sampaio Leite, Oswaldo Luiz Palu, Daniel Sarmento e Olavo Alves Ferreira. Para essa parcela da doutrina, efeito repristinatório não é a mesma coisa que repristinação e também não se trata de um mero efeito decorrente deste último. A razão de termos parecidos se dá pelo fato de possuírem conceitos muito semelhantes, mas ainda assim se referirem a fenômenos diferentes, tendo em vista que a repristinação exige a existência de três leis e uma revogação para sua ocorrência, enquanto o efeito repristinatório exige a presença de duas leis e uma declaração de inconstitucionalidade. Apesar disso, quando o legislador editou a norma contida no art. 11, § 2º da Lei 9.868/99, o fez em observância ao disposto no art. 2º, § 3º da Lei de Introdução ao Código Civil, o que causou tais questionamentos.
Olavo Alves Ferreira esclarece bem a questão, in verbis:
Efeito repristinatório e repristinação são inconfundíveis. Clèmerson Clève discorre sobre o efeito repristinatório diferenciando-o da repristinação.
O efeito repristinatório é "o fenômeno de reentrada em vigor da norma aparentemente revogada. Já a repristinação, instituto distinto, substanciaria a reentrada em vigor da norma efetivamente revogada em função da revogação (e não anulação) da norma revogadora". Esta somente é permitida no caso de previsão legislativa expressa, por vedação da Lei de Introdução ao Código Civil, art. 2º, § 3º, e trata-se de fenômeno legislativo, que envolve necessariamente três leis. Aquela constitui efeito automático da decisão que declara a nulidade de um ato normativo, que não revogou validamente outro, e envolve duas leis e uma decisão judicial no controle abstrato. [02]
A nosso ver, em razão do termo efeito repristinatório ter sido adotada pelo próprio Supremo e em razão desse mesmo termo representar uma melhor didática para os estudos doutrinários, prevaleceu o entendimento da segunda corrente, consagrando-o.
O efeito repristinatório tem suscitado muito interesse no direito alienígena. A Constituição Portuguesa, verbi gratia, atribui efeitos repristinatório à sentença declaratória de inconstitucionalidade (art. 282.1). Na Áustria, o efeito repristinatório é automático ao se declarar a inconstitucionalidade de uma determinada lei ou ato normativo (art. 140.6). Já na Alemanha, caberá a Suprema Corte a incidência ou não do efeito repristinatório (art. 35, Lei da Corte Constitucional Federal).
O CHAMADO EFEITO REPRISTINATÓRIO INDESEJADO
Outro ponto que merece especial atenção refere-se ao que o Supremo Tribunal Federal e a doutrina denominam de efeito repristinatório indesejado.
O efeito repristinatório indesejado ocorre em duas ocasiões. Na primeira, ele ocorrerá quando a norma a ser repristinada padece de vício de inconstitucionalidade tão ou ainda mais grave do que o da norma declarada inconstitucional, razão pela qual não deve ela, em hipótese alguma, ter sua eficácia restaurada. A restauração da vigência e eficácia de lei ou ato normativo que padece de vício de inconstitucionalidade resultaria num verdadeiro atentado contra os princípios da segurança jurídica e da supremacia da norma constitucional. Numa segunda situação, o efeito repristinatório também pode ser indesejado quando a norma a ser repristinada for constitucional, mas a restauração de sua vigência e eficácia sobre fatos ocorridos durante a vigência da norma revogadora puder comprometer gravemente a segurança jurídica e o interesse social. Essas questões requerem a análise em separado.
EFEITO REPRISTINATÓRIO INDESEJADO POR TER O ATO NORMATIVO REPRISTINADO VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE
Na ADIn 2.621-6, o Pretório Excelso posicionou-se no sentido de que a questão do efeito repristinatório indesejado deve ser sempre levantada pelo legitimado ativo da ação em sede de controle concentrado de constitucionalidade,conforme se expõe, in verbis:
O efeito repristinatório produzido pela decisão do supremo, em via de ação direta, pode dar origem ao problema da legitimidade da norma revivida. De fato, a norma reentrante pode padecer de inconstitucionalidade ainda mais grave que a do ato nulificado. Previne-se o problema com o estudo a apurado das eventuais conseqüências que a decisão judicial haverá de produzir. O estudo deve ser levado a termo por ocasião da propositura, pelos legitimado os ativos, de ação direta de inconstitucionalidade. [03] (grifo nosso)
Por entender que a questão do efeito repristinatório indesejado deveria ser provocada pelos legitimados ativos da ação direta de inconstitucionalidade, o STF tem posições no sentido de que seria necessária a formulação de pedidos sucessivos como condição da ação, ou, do contrário, faltaria para o legitimado o interesse de agir. Como conseqüência imediata, tal ausência acarretaria a extinção do processo sem julgamento do mérito, conforme ocorreu no julgamento da ADIN 2.215, cuja ementa transcrevo, in verbis:
A questão do efeito repristinatório indesejado. Necessidade, em tal hipótese, de formulação de pedidos sucessivos de declaração de inconstitucionalidade tanto do diploma ab-rogatório quanto das normas por ele revogadas, desde que também eivadas do vício da ilegitimidade constitucional. Ausência de impugnação, no caso, do diploma legislativo cuja eficácia restaurar-se-ia em função do efeito repristinatório. Hipótese de incognoscibilidade da ação direta. Precedentes. A ação direta não é conhecida. [04]
Exigir do legitimado de uma ADIN, diante da previsibilidade do efeito repristinatório indesejado, que faça um pedido sucessivo para se declarar a inconstitucionalidade da norma vigente e da norma a ser repristinada é bastante razoável para que o Supremo possa apreciar e dar uma solução à questão sem ferir o princípio da congruência e sem proferir uma sentença extra petita. Todavia, a mesma felicidade que teve o Supremo ao exigir que o legitimado fizesse uso do pedido sucessivo quando deparasse com o efeito repristinatório indesejado, não se fez presente quando o Pretório Excelso entendeu que tal pedido sucessivo, diante da inconveniência da repristinação, fosse obrigatório chegando a ponto de extinguir o processo sem julgamento do mérito ao invés de enfrentar a questão.
Ora, se o legitimado ativo de uma determinada ADIn não atentar para a possibilidade de produção do efeito repristinatório indesejado e, conseqüentemente, não fizer pedido sucessivo em sua inicial, não cabe ao Supremo analisar a presença ou não desse fenômeno para extinguir o processo sem julgamento do mérito, sob pena de proferir uma decisão extra petita e, o pior, ex officio. Isto ocorre por que, quando o Pretório Excelso faz o juízo de admissibilidade da ação, estando, pois, sem adentrar no mérito da causa, não poderia considerar a norma a ser repristinada inconstitucional sem que houvesse pedido da parte interessada, ou do contrário, estaria apreciando questão de mérito em momento impróprio (no juízo de admissibilidade) e de ofício.
Além de estar proferindo uma sentença extra petita, apreciando o mérito durante o juízo de admissibilidade e de forma ex officio, o Supremo termina, por fim, por ferir o vetor que mais buscou proteger ao exigir que o legitimado ativo postulasse pedido sucessivo quando fosse o caso de efeito repristinatório indesejado: o princípio da congruência. Trata-se, na verdade, da congruência da sentença em face do pedido inicial. Tal princípio é veementemente consagrado pelo STF, não sendo desobedecido nem no que tange à questão da inconstitucionalidade conseqüente. Neste caso, o ato que padece de inconstitucionalidade conseqüencial passa a ser considerado inválido em razão de sua discrepância com o ordenamento jurídico. Vale lembrar que a inconstitucionalidade conseqüente ocorre quando o juízo de inconstitucionalidade extravasa o ato normativo, objeto da ação, atingindo um outro, que dele depende. Assim, quando uma lei é inconstitucional, o decreto que introduziu a regulamentação desta também o será.
Conforme vimos acima, apesar dessa aplicação do princípio da congruência ser cabível nos casos de inconstitucionalidade conseqüente, a nosso ver, o mesmo não se pode dizer quanto naqueles surgidos em decorrência do efeito repristinatório indesejado.
Todavia, não é essa a orientação adotada pelo STF e que é acompanhada por uma parcela da doutrina, como Daniel Sarmento, que busca solucionar o problema da aplicação do princípio da congruência aos casos de efeito repristinatório indesejado através do instituto da modulação. Para o autor, a modulação ocorre quando a análise da inconstitucionalidade da norma a ser repristinada não disser respeito a uma fiscalização abstrata de inconstitucionalidade, mas apenas a uma verificação de validade para fins específicos para a possibilidade de concessão do efeito repristinatório, o que, a nosso ver, particularmente, representaria uma verdadeira forma de controle de constitucionalidade. Dessa forma, Daniel salienta:
Na nossa opinião, os obstáculos concernentes à possível ausência de pedido expresso de declaração de inconstitucionalidade da norma repristinada,e à eventual anterioridade desta norma em relação à Constituição, podem ser superados através de uma compreensão adequada da problemática cogitada. Na verdade, o STF não precisa declarar a inconstitucionalidade da norma revogada, mas ele pode aprecia-la apenas para os fins específicos de conceder, ou não, efeitos repristinatórios à decisão de pronúncia de inconstitucionalidade da norma revogadora. Não se trata, portanto, de exercer a fiscalização abstrata daquele ato normativo anterior, mas sim de analisar a sua validade, para os fins específicos de modulação dos efeitos da decisão no controle da norma posterior. [05]
Em razão de problemas como esse, uma parcela da doutrina, como, verbi gratia, Jorge Miranda [06], defende o abandono de uma óptica rígida do princípio da vinculação do pedido na hipótese de declaração de inconstitucionalidade de norma cujo efeito revigorador "ressuscita" outra norma também inconstitucional. O doutrinador português encara o princípio "como abrangendo não só a norma explicitamente especificada no requerimento de apreciação que desencadeia o processo, mas também, implicitamente, a norma que esta revogara – tudo no limite da razoabilidade da situação conseqüente a declaração." [07]
Sendo assim, é possível percebermos que Jorge Miranda buscou uma relativização do princípio da congruência. Na doutrina pátria, Zeno Veloso possui o mesmo entendimento. [08]
Não obstante, é mister enfatizarmos que essa posição é rejeitada pelo Supremo, conforme expõe Juliano Taveira Bernardes, in verbis:
Essa posição, porém, é repelida pelo STF. A Corte não vem admitindo o processamento da ação direta de inconstitucionalidade nos casos em que do reconhecimento da procedência do pedido possa resultar a restauração imediata das normas revogadas portadoras do mesmo vício de inconstitucionalidade, as quais não foram objeto do processo. [09]
A nosso ver, a posição do próprio Supremo apresenta-se bastante radical. O ideal seria a análise caso a caso, buscando ver o que aplicar. Então, como é possível afastar a eficácia da norma atual sem restabelecer a eficácia da norma anterior? Existiria, no caso, um vácuo legislativo?
Particularmente, existe solução melhor para os questionamentos acima. O legislador pátrio não ofereceu uma resposta expressa para o problema, mas a doutrina, através de uma interpretação sistemática da Lei 9.868/99, buscou esclarecer as dúvidas aqui suscitadas. Por se tratar de uma interpretação que envolve uma análise mais detida, trataremos do tema em tópico separado, visto que ainda existem outras possibilidades de efeito repristinatório indesejado para serem abordadas. Conforme se verá adiante, tal solução não chega a ser tão radical quanto a algumas decisões do Pretório Excelso de extinguir o processo sem julgamento do mérito por faltar interesse de agir, nem tão dura quanto a de Jorge Miranda, ao defender a relativização do princípio da congruência e a não aplicação do efeito repristinatório.