Esta pesquisa tem como objeto de investigação a natureza jurídica da responsabilidade dos agentes públicos em sede de Tomada de Contas Especial. A Tomada de Contas Especial, em seu conceito estático, é um tipo de processo excepcional de natureza administrativa, que tem por escopo apurar a responsabilidade por omissão ou irregularidade no dever de prestar contas ou por dano causado ao Erário. No âmbito dinâmico, a Tomada de Contas Especial existe em duas fases distintas, uma interna e outra externa, recebendo cada uma delas definições diferentes: na fase interna a Tomada de Contas Especial se apresenta como um procedimento de caráter excepcional de controle, destinado a verificar a regularidade na guarda e aplicação dos recursos públicos. A pretensão é, portanto a obtenção de uma declaração de regularidade ou irregularidade. Na fase externa, a Tomada de Contas Especial figura como um processo que tem como meta a obtenção de um julgamento sobre a regularidade das contas e a conduta dos agentes na aplicação dos recursos públicos. A finalidade didática deste trabalho é de configurar e analisar, com base na legislação, na doutrina e na jurisprudência, a natureza jurídica da responsabilidade dos agentes públicos, compreendendo os que se vinculam à Administração Pública em razão de cargo, emprego ou função, quando da omissão no dever de prestar contas e ocorrência de dano ao Erário Público. Para tanto, o enfoque lançado neste estudo investiga a relação entre a Tomada de Contas Especial e a responsabilização dos agentes públicos quando tais danos ocorrerem. Nesse sentido, interpreta-se a legislação concernente à matéria, de forma a sedimentar um entendimento capaz de otimizar os conhecimentos acerca da tripartição da responsabilidade: civil, penal e administrativa; bem como a natureza jurídica da responsabilidade aplicada aos agentes públicos no âmbito externo, ou seja, na esfera do Tribunal de Contas.
1 INTRODUÇÃO
Trata-se da natureza jurídica da responsabilidade dos agentes públicos em sede de Tomada de Contas Especial, tendo como área de concentração o direito constitucional, o direito administrativo, o direito civil, o direito penal e demais diplomas legais correlatos.
A Tomada de Contas Especial, inserida há longa data no ordenamento jurídico brasileiro, surgiu como instrumento indispensável de controle para a Administração Pública. Aludido controle tem início no âmbito da unidade da Administração Pública onde ocorre o fato ensejador e finda sob a forma de processo no Tribunal de Contas.
Como motivos determinantes para a instauração do procedimento têm-se a omissão no dever de prestar contas e a ocorrência de dano ao Erário. O enfoque lançado neste estudo pretendeu investigar a relação entre a Tomada de Contas Especial e a responsabilização dos agentes públicos quando tais danos ocorrerem.
Nesse sentido, interpreta-se a legislação concernente à matéria, de forma a sedimentar um entendimento capaz de otimizar os conhecimentos acerca da tripartição da responsabilidade, bem como se verifica a natureza jurídica da responsabilidade aplicada aos agentes públicos no âmbito interno e externo, ou seja, na esfera da Administração Pública e no Tribunal de Contas. Por derradeiro, analisam-se recentes decisões proferidas pelo Tribunal de Contas da União e pelo Supremo Tribunal Federal, com o escopo de examinar como essas cortes vêm decidindo, no limite de suas competências, para garantir a eficiência e a concreticidade do referido controle.
Como justificativa à abordagem em tela, tem-se que toda utilização de recursos públicos encontra-se atrelada a uma finalidade prevista em lei e empregá-la de forma diversa à estabelecida é submeter à vontade do povo ao interesse do administrador público. Ademais, o correto emprego de bens e valores é dever da Administração Pública para com a sociedade e o controle da gestão desses recursos é medida que se impõe notadamente no atual momento em que mudanças vêm sendo exigidas ao modo de agir do administrador.
Contudo, a Tomada de Contas Especial, embora introduzida no ordenamento jurídico desde 1967, mais precisamente pelo Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, é instrumento pouco conhecido por muitos que lidam com a Administração Pública, mormente pelos agentes públicos que assumem responsabilidades como gestores de bens e valores públicos.
Eis o motivo que provocou a incursão no estudo desse importante mecanismo de controle posto à disposição tanto da Administração Pública quanto do Tribunal de Contas.
A finalidade didática deste trabalho é de configurar e analisar, com base na legislação, jurisprudência e doutrina, a natureza jurídica da responsabilidade dos agentes públicos, compreendendo os que se vinculam à Administração Pública em razão de cargo, emprego ou função, quando da omissão no dever de prestar contas e ocorrência de dano ao Erário.
Para nortear a pesquisa proposta, levantam-se os seguintes questionamentos: ao causar dano ao Erário, prestar contas irregulares ou omissão no dever de prestar contas, cabe aos agentes públicos algum tipo de responsabilização? Em sede de Tomada de Contas Especial, qual a natureza jurídica da responsabilização dos agentes públicos?
Pretendeu-se confirmar a hipótese de que dada à finalidade do instituto, é possível, verificada a lesão ao Erário, responsabilizar os agentes públicos pelos eventos danosos, cabendo a responsabilidade civil e a responsabilidade penal-disciplinar, conforme a circunstância apreciada, cabendo, tanto na fase interna quanto externa a reparação do dano.
2 TOMADA DE CONTAS ESPECIAL
Dedica-se este primeiro capítulo a esclarecer acerca do importante instrumento de controle que é a Tomada de Contas Especial, bem como de suas particularidades.
O estudo desse instituto, como se verá, é imperioso para a conclusão do tema principal dessa monografia, cuja proposição é investigar e demonstrar a natureza jurídica da responsabilidade dos agentes públicos em sede de Tomada de Contas Especial.
2.1 CONCEITO
Josué Montello (apud BONFIM, 1993) pontua que a melhor definição é aquela que diz o essencial no menor número de palavras. Nesse diapasão, Fernandes (2004) define a Tomada de Contas Especial como processo excepcional de natureza administrativa que visa apurar a responsabilidade por omissão ou irregularidade no dever de prestar contas ou por dano causado ao Erário.
Segundo a lição de Firme (2002, p.1):
Tomada de Contas Especial é um instrumento de rito singular utilizado pela Administração Pública para verificar, à luz dos princípios pertinentes, a correta aplicação dos recursos públicos, bem como apurar a responsabilidade civil de todos aqueles que, quer pelo exercício de funções ou cargos, quer em razão da gestão de recursos do Erário, tem o dever de prestar contas.
Para Costa (2007), esta definição, não obstante estar jungida à legislação relacionada ao Tribunal de Contas do Distrito Federal, sem laivo de dúvida sumariza a essência da Tomada de Contas Especial.
No âmbito legislativo, o artigo 3º, da Instrução Normativa do Tribunal de Contas da União nº 13, de 04 de dezembro de 1996, não discrepa e consolida esse entendimento:
Artigo 3º: Tomada de Contas Especial é um processo devidamente formalizado, dotado de rito próprio, que objetiva apurar a responsabilidade daquele que der causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao Erário, devendo ser instaurada somente depois de esgotadas as providências administrativas internas com vistas à recomposição do Tesouro Nacional (nova redação dada pela Instrução Normativa do Tribunal de Contas da União nº 35, de 23 de agosto de 2000).
A Constituição Federal de 1988 não faz menção a este tipo de instituto. Apenas em seu artigo 71, inciso II, dispõe genericamente acerca do controle externo, de competência do Tribunal de Contas da União:
Artigo 71: o controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: [...]; II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da Administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao Erário Público; [...].
Nesse sentido, todos os órgãos da Administração Pública obrigam-se a prestar contas dos atos praticados. Todavia, ao lado desta espécie ordinária de dever está presente a Tomada de Contas Especial (FERNANDES, 2004).
Ao tratar do tema, Fernandes (2004) assinala que este controle integra o amplo espectro da ação dos Tribunais de Contas, os quais têm por dever zelar pela eficiência e eficácia da Administração Pública.
Nas suas palavras:
Sendo um processo de controle, volta-se à apreciação dos atos que envolvem a guarda e aplicação de recursos públicos; desenvolve uma ação cognitiva da contextualização dos fatos; verifica o acatamento das normas legais, que são, em última essência, a vontade do povo cristalizada por ato de seus legítimos representantes. É, portanto, um instrumento de controle legal (FERNANDES, 2004, p.32).
Corroborando com esse entendimento, Alves (apud FERNANDES 2004, p.30-1) observa que a qualificação "especial" decorre do fato que este tipo de processo foge à regra, que é a prestação de contas anual da autoridade administrativa. No seu pensar, quando o Poder Público se defronta com um dano ao Erário, que é uma situação excepcional, precisa, de imediato, tomar as contas do responsável, em caráter especial.
2.2 INSERÇÃO DA TOMADA DE CONTAS ESPECIAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Costa (2007) afirma que a Tomada de Contas Especial não é inovação legislativa, embora só tenha adquirido aporte de relevância na década de sessenta, a partir da disposição contida no Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967.
Tal diploma legal deu-lhe o delineamento de instrumento de controle, determinando sua adoção quando da ocorrência de fatos ensejadores de Tomada de Contas Especial, sobretudo a não-prestação de contas ou a lesão ao Erário. É disso que trata o artigo 84, Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, in verbis:
Artigo 84: quando se verificar que determinada conta não foi prestada, ou que ocorreu desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade de que resulte prejuízo para a Fazenda Pública, as autoridades administrativas, sob pena de co-responsabilidade e sem embargo dos procedimentos disciplinares, deverão tomar imediatas providências para assegurar o respectivo ressarcimento e instaurar a Tomada de Contas Especial, fazendo-se as comunicações necessárias a respeito ao Tribunal de Contas.
Nesse norte, a Constituição Federal de 1988 colocou as vigas mestras do dever de prestar contas no artigo 70, parágrafo único, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, ao estabelecer o que segue:
Artigo 70: [...]. Parágrafo único: prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigação de natureza pecuniária.
O Decreto-lei nº 93.872, de 23 de dezembro de 1986, que dispôs acerca da unificação dos recursos de caixa do Tesouro Nacional, atualizou e consolidou a legislação pertinente em seu artigo 145, a saber: "quem quer que utilize dinheiros públicos terá de justificar seu bom e regular emprego na conformidade das leis, regulamentos e normas emanadas das autoridades administrativas competentes". E ainda no artigo 148 expressa que, in verbis:
Artigo 148: está sujeito à Tomada de Contas Especial todo aquele que deixar de prestar contas da utilização de recursos públicos, no prazo e forma estabelecidos, ou que cometer ou der causa a desfalque, desvio de bens ou praticar qualquer irregularidade de que resulte prejuízo para a Fazenda Nacional.
A Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União, Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, em seu artigo 8º, assenta:
Artigo 8º: diante da omissão no dever de prestar contas, da não comprovação da aplicação dos recursos repassados pela União, na forma prevista no inciso VII, do artigo 5º, desta Lei, da ocorrência de desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos, ou, ainda, da prática de qualquer ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte dano ao Erário, à autoridade administrativa competente, sob pena de responsabilidade solidária, deverá imediatamente adotar providências com vistas à instauração da Tomada de Contas Especial para apuração dos fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano.
A Instrução Normativa Tribunal de Contas da União nº 13, de 04 de dezembro de 1996, orienta acerca da instauração dos processos de Tomada de Contas Especial, bem como sua organização.
Por sua vez, a Instrução Normativa Tribunal de Contas da União nº 12, publicada em 24 de abril de 1996 estabeleceu normas sobre tomada de contas de gestores de recursos públicos e rol de responsáveis do Poder Público.
Em 04 de dezembro de 2002 foi aprovado o Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, através da Resolução nº 155, que também trata da Tomada de Contas Especial:
Artigo 5º: a jurisdição do Tribunal abrange: [...]; VII - todos aqueles que lhe devam prestar contas ou cujos atos estejam sujeitos à sua fiscalização por expressa disposição de lei; VIII - os responsáveis pela aplicação de quaisquer recursos repassados pela União, mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a estado, ao Distrito Federal ou a município; [...].
2.3 OBJETIVO DA TOMADA DE CONTAS ESPECIAL
O objetivo da Tomada de Contas Especial, de acordo com Fernandes (2004), é apurar a responsabilidade por omissão ou irregularidade no dever de prestar contas ou ainda por dano causado ao Erário.
Ademais, possibilita a certificação da regularidade ou irregularidade das contas e identifica, na esfera da Administração Pública, o agente público responsável pela omissão no dever de prestar contas, prestação de contas de forma irregular e dano causado ao Erário.
2.4 MOTIVOS ENSEJADORES DA TOMADA DE CONTAS ESPECIAL
Costa (2007, p. 54) assevera que "os motivos que devem mover a autoridade administrativa à instauração de uma Tomada de Contas Especial são: omissão no dever de prestar contas e ocorrência de dano ao Erário".
E ainda:
De forma abreviada, tocando somente nos pontos considerados mais problemáticos, torna-se necessário realçar alguns aspectos que invariavelmente orbitam esses motivos determinantes, comumente chamados de fatos ensejadores da Tomada de Contas Especial. (COSTA, 2007, p. 54).
2.4.1 Omissão no Dever de Prestar Contas
Todos que recebem recursos públicos possuem o dever de prestar contas, isto é, "qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária" deverá prestar contas (parágrafo único do artigo 70, da Constituição Federal de 1988).
Na interpretação de Costa (2007), o administrador público, na qualidade de ordenador de despesas, assume a condição de responsável pela prestação de contas. Os atos de gestão praticados são de sua responsabilidade e se der causa a dano ao Erário, se obriga ao ressarcimento. Nas suas palavras:
A prestação de contas se constitui em um dever, uma obrigação e como tal pode ser assim analisada para se traçar suas características, as quais auxiliam o cumprimento desse dever, bem como a atuação dos órgãos de controle. (COSTA, 2007, p. 54).
Destarte, a omissão do dever de prestar contas, por si só, caracteriza irregularidade passível de reprovação pelo Tribunal de Contas e de aplicação das sanções previstas em lei.
2.4.2 Irregularidade na Prestação de Contas
Compete ao Tribunal de Contas julgar contas, sendo que todos os atos praticados pela Administração Pública que impliquem na realização de despesa ou ingresso de receita devem ser inseridos em processo de prestação de contas para, sobre essa forma, se submeterem ao julgamento. Assim sendo:
Partindo dessa premissa e considerando que uma prestação de contas já se estrutura de forma a materializar as práticas administrativas em contas, cabe indagar quando é que uma prestação de contas necessita ser apresentada sob a forma de Tomada de Contas Especial para então estar apta ao julgamento pelo Tribunal de Contas. (COSTA, 2007, P. 57).
Sobre o assunto, Fernandes (2004) opina que na hipótese de contas prestadas junto à determinada unidade administrativa, em ocorrendo à irregularidade na prestação de contas caberá a instauração de Tomada de Contas Especial. No entanto, se as contas estão sendo prestadas ao Tribunal de Contas, como ocorre com as contas anuais, não se instaura a Tomada de Contas Especial.
2.4.3 Dano ao Erário
Segundo Costa (2007, p. 57), "a ocorrência de dano ao Erário deve desencadear a instauração de Tomada de Contas Especial, com o fim de elucidar os fatos, identificar os responsáveis e quantificar o dano".
Tratando da lesão, o artigo 1º, da Instrução Normativa do Tribunal de Contas da União nº 13, de 04 de dezembro de 1996, dispõe que, in verbis:
Artigo 1º: diante da omissão no dever de prestar contas, da não comprovação da aplicação dos recursos repassados pela União, mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, da ocorrência de desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos, ou, ainda, da prática de ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte dano aos cofres públicos, a autoridade administrativa competente, sob pena de responsabilidade solidária, deverá adotar providências com vistas à apuração dos fatos, identificação dos responsáveis, quantificação do dano e ao imediato ressarcimento ao Erário.
Aurélio Buarque de Holanda Ferreira (2004, p.305) traz o sinônimo de desfalque, qual seja, "alcance". Tal definição pode ser encontrada na Instrução Normativa do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo nº 08, de 31 de julho de 2008, artigo 15, parágrafo único, in verbis:
Artigo 15: [...]. Parágrafo único: considera-se alcance: I - as despesas impugnadas pelo Tribunal; II - as diferenças verificadas para menos na receita e para mais na despesa; III - os desfalques verificados em dinheiros, bens ou valores públicos; IV - o adiantamento e demais antecipações de recursos cuja aplicação não tenha sido devidamente comprovada no prazo fixado; V - os saldos em poder dos responsáveis, depois de esgotado o prazo de prestação de contas; VI - os saldos não escriturados devidamente.
Costa (2007) assevera que o desfalque ocorre quando a finalidade que grava os recursos públicos não é observada, e que se tratando de atos da Administração Pública, o seu fim único deve ser o atendimento do interesse público.
2.5 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS À TOMADA DE CONTAS ESPECIAL
Os princípios são um conjunto de preposições que alicerçam ou embasam um sistema e lhe garantem validade. Diversos são os conceitos doutrinários de "princípios jurídicos". Para Mello (1997, p.545-6):
[...] princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que tem por nome "sistema jurídico positivo". Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais [...] (grifo do autor).
Por sua vez, Melo (2002, p. 16) explica que:
A Constituição Federal de 1988 estabelece um sistema escalonado de normas, representado por uma autêntica pirâmide jurídica que, visualizada de baixo para cima, compreende num patamar inicial o seu próprio alicerce, denominado "princípios", tendo sido pontificado que "o sistema jurídico - ao contrário de ser caótico e desordenado tem profunda harmonia interna. Esta se estabelece mediante uma hierarquia segundo a qual algumas normas descansam em outras, as quais, por sua vez, repousam em princípios que, de seu lado, se assentam em outros princípios mais importantes. Dessa hierarquia decorre que os princípios maiores fixam as diretrizes gerais do sistema e subordinam os princípios menores. Estes subordinam certas regras que, à sua vez, submetem outras" (grifos do autor).
Na definição esposada por Silva (2000, p.96):
Os princípios são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas, são núcleos de condensações nos quais confluem valores e bens constitucionais. Mas, os princípios, que começam por ser à base de normas jurídicas,podem estar positivamente incorporados, transformando-se em normas-princípio e constituindo preceitos básicos da organização constitucional.
Pontes de Miranda (2003 apud FERNANDES 2004, p.48) ressalta a importância dos princípios na aplicação do direito:
Há grande vantagem em se estudar, tratar e expor o direito, aprofundando-lhe os princípios: primeiro porque é assim que tem progredido a ciência, e só assim se pode ficar em dia com ela; segundo, evita-se que se tenham problemas jurídicos como assuntos sobre os quais, sem preparação, todo mundo possa discorrer.
Para Fernandes (2004), os atos relacionados à Tomada de Contas Especial se conformam com os administrativos ordenados e devem obedecer aos princípios da Administração Pública e aos princípios que orientam o processo administrativo.
O artigo 37, da Constituição Federal de 1988, preceitua que a Administração Pública, tanto a direta como a indireta, ou funcional de qualquer dos poderes da União, dos Estados-Membros, do Distrito Federal e dos Municípios, obedecerá os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade:
Artigo 37: a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...].
Por sua vez, os princípios que orientam o Processo administrativo, além dos princípios gerais da Administração Pública, e dos princípios processuais assegurados pelo Código de Processo Civil, tido como direito processual comum incidente sobre todas as relações processuais, podem ser extraídos do artigo 2º, da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999:
Artigo 2º: a Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
O parágrafo único consigna:
Parágrafo único: nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I - atuação conforme a lei e o direito; II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei; III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição; VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; VIII - observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.
No âmbito do processo civil, consigna a doutrina em duas ordens os princípios fundamentais inspiradores do direito processual civil brasileiro, dividindo-o conforme orientam o processo ou o procedimento.
Referindo-se aos princípios vinculados ao procedimento, a forma com que se desenvolve o processo com as particularidades de cada ação ou incidente processual, se poderia assim enumerá-los: o princípio da oralidade; o princípio da publicidade; o princípio da economia processual e o princípio da eventualidade ou prevenção. Já os princípios do processo civil inseridos na Constituição Federal de 1988 são, dentre outros: o princípio do devido processo legal (artigo 5º, inciso LIV); o princípio da isonomia (artigo 5º, caput); princípio do contraditório e ampla defesa (inciso LV, do artigo 5º); o princípio do juiz natural (incisos XXXVII e LIII do artigo 5º); o princípio da inafastabilidade da jurisdição (artigo 5º, inciso XXXV); o princípio da publicidade (artigo 5º, inciso LX e artigo 93, inciso IX); o princípio da motivação das decisões (artigo 93, inciso IX); princípio do duplo grau de jurisdição (princípio não expresso no texto da Constituição Federal mas que se extrai da interpretação de alguns dos seus enunciados, a exemplo do artigo 5º, inciso LV; do artigo 102, incisos II e III; o do artigo 105; incisos II e III, que tratam da competência recursal); e o princípio da proibição de prova ilícita (artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal de 1988, e artigo 332, do Código de Processo Civil) (AMARAL, 2000).
Impossível, como se vê, analisar cada um dos princípios que de algum modo são aplicáveis à Tomada de Contas Especial. Ademais, o exame pormenorizado demandaria um trabalho de pesquisa e exposição incompatíveis com os propósitos deste estudo. Contudo, podem-se elencar dentre os princípios gerais que se destacam na aplicabilidade à Tomada de Contas Especial: o princípio do devido processo legal; o princípio da legalidade; o princípio da oficialidade; o princípio do informalismo moderado; o princípio da publicidade; o princípio da verdade material; o princípio da economia processual; o princípio da gratuidade; e o princípio do contraditório e da ampla defesa. Dentre os princípios específicos da Tomada de Contas Especial identificam-se o princípio da proteção ao Erário e o princípio da razão suficiente ab-rogável.
2.5.1 Princípios da Administração Pública e Princípios que Orientam o Processo Administrativo Aplicáveis à Tomada de Contas Especial
2.5.1.1 Princípio do Devido Processo Legal
No direito brasileiro contemporâneo, tanto o direito à ação quanto à tutela jurisdicional, por meio do devido processo, encontram amparo na órbita constitucional, através das disposições dos incisos XXXV e LIV, do artigo 5º, da Constituição Federal de 1988; entretanto, tais garantias encontram-se entrelaçadas, não se podendo conceber o direito de ação como o mero pronunciamento jurisdicional sobre a pretensão deduzida pela parte. Ao direito de provocação da tutela jurisdicional segue a garantia do devido processo legal, como "aquele traçando previamente leis processuais, sem discriminação de partes e como garantia de defesa, instrução contraditória, duplo grau de jurisdição, publicidade dos atos, etc." (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 1998, p.48;53).
Nas palavras de Cintra, Grinover e Dinamarco (1998, p.70) entende-se por "garantias do devido processo legal":
[...] o conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes processuais e, do outro, são indispensáveis ao correto exercício da jurisdição. Garantias que não servem apenas aos interesses das partes, como direitos públicos subjetivos (ou poderes e faculdades processuais) destas, mas que configuram, antes de mais nada, a salvaguarda do próprio processo, objetivamente considerado, como fator legitimante do exercício da jurisdição.
De acordo com Theodoro Júnior (1994, p.26):
A Constituição Federal de 1988 assegura aos cidadãos o direito ao processo como uma das garantias individuais (artigo 5º, inciso XXXV). A justa composição da lide só pode ser alcançada quando prestada a tutela jurisdicional dentro das normas processuais traçadas pelo direito processual civil, das quais não é dado ao Estado declinar perante nenhuma causa (Constituição Federal de 1988, artigo 5º, incisos LIV e LV). E no conjunto dessas normas do direito processual que se consagram os princípios informativos que inspiram o processo moderno e que propiciam às partes a plena defesa de seus interesses e ao juiz os instrumentos necessários para a busca da verdade real, sem lesão dos direitos individuais dos litigantes.
Via de regra, a doutrina brasileira entende que todos os demais princípios processuais constitucionais atinentes ao processo civil possuem a sua gênese nesse princípio. Na opinião de Rodrigues (2003, p.98), o devido processo legal "é a fonte mediata ou imediata dos princípios judiciais existentes dentro de um sistema jurídico como um todo".
O devido processo legal é uma garantia do cidadão brasileiro, constitucionalmente prevista em benefício de todos, assegurando tanto o exercício do direito de acesso ao Poder Judiciário, como o desenvolvimento processual de acordo com normas previamente estabelecidas. Trata-se de um "instituto jurídico que se traduz no direito fundamental que tutela, disciplina, limita e procedimentaliza a forma pela qual o Poder Público irá interferir na esfera de domínio privado do indivíduo" (FIGUEIREDO, 2007, p.9).
É considerado o mais importante dos princípios, eis que assegurando este, resultará garantindo os demais princípios elencados na Constituição Federal de 1988, sob o argumento de que não é o bastante que o membro da coletividade tenha direito ao processo; é imprescindível "a absoluta regularidade deste, com a verificação de todos os corolários daquele, para o atingimento da referida meta colimada" (PORTANOVA, 2001, p.145).
Segundo Cintra, Grinover e Dinamarco (1998, p.56):
O devido processo legal, como princípio constitucional, significa o conjunto de garantias de ordem constitucional, que de um lado asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes de natureza processual e, de outro, legitimam a própria função jurisdicional.
Destarte, é possível notar que o mais importante dos princípios é o do devido processo legal, já que assegurando este, estar-se-á garantindo os demais princípios elencados na Constituição Federal de 1988.
Ferraz e Dallari (2001) enfatizam que o princípio do devido processo legal tem como escopo garantir o indivíduo contra a ação arbitrária do Estado e a colocá-lo sob o manto protetivo da lei, compreendendo, para tanto, uma série de direitos, deveres e responsabilidades, ou seja, é um princípio de abrangência ampla, englobando outros de importância fundamental, dentre eles: o direito à citação e ao conhecimento do conteúdo da acusação; o direito a um julgamento rápido; o direito ao arrolamento de testemunhas bem como a notificação destas para comparecimento perante o Poder Judiciário; o direito ao contraditório e ampla defesa; o direito a não ser processado, julgado ou condenado por alegada infração às leis editadas depois dos fatos; o direito à isonomia processual; o direito de não ser acusado nem condenado com base em provas produzidas ou obtidas de forma ilegal; o direito à assistência judiciária, inclusive gratuita; o direito a ter privilégios contra a auto-incriminação; o direito de não ser subtraído ao seu juiz natural.
O valor primordial do referido princípio consiste, assim, em impor o respeito às regras processuais atinentes às formas, à legitimidade das partes, à competência do juiz, às faculdades e aos deveres processuais, enfim, a todas as regras condicionantes de um instrumento completo, seguro e eficiente à melhor proteção dos direitos. É por isso que para Nery Júnior (2004, p.71):
A amplitude da cláusula "devido processo legal" tomaria desnecessária qualquer outra dogmatização principiológica relativamente ao processo civil. Nada obstante, é importante fixarem-se os critérios de incidência do princípio em suas variegadas manifestações, notadamente no que respeita aos limites dessa incidência, de sorte a não tornar os direitos e garantias fundamentais como direitos absolutos, oponíveis a tudo e a todos, pois tal irrestringibilidade não se coaduna com o Estado de Direito nem atende ao interesse público (grifo do autor).
Importa para este estudo, segundo Costa (2007), é "a concepção de que o devido processo legal traz consigo uma série de outros princípios, sendo que o administrador está a eles vinculados, não podendo inovar sob pena de nulidade da decisão".
2.5.1.2 Princípio da Legalidade
O princípio da legalidade da Administração Pública está previsto no artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988. A Administração Pública prende-se aos mandamentos legais, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor, ou seja, a Administração Pública só pode fazer o que a lei autoriza, quando e como a lei prevê.
Destarte:
A lei frente à Administração Pública se situa como verdadeiro permissivo de sua ação, pois, apesar de detentora de poderes e prerrogativas a administração pública não tem liberdade, podendo agir e fazer apenas o que a lei determina (FERRAZ; DALLARI, 2001, p.55).
Corroborando esse entendimento, Meirelles (2003) afirma que na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal, sendo permitido fazer somente o que a lei autoriza. Em suma, o princípio da legalidade significa que a Administração Pública está limitada aos ditames da lei, devendo segui-los em toda a sua atividade, sob pena de invalidade do ato e ainda responsabilidade de seu autor.
2.5.1.3 Princípio da Oficialidade
Esse princípio guarda relação com o princípio do impulso oficial do processo judiciário. Consiste, segundo Fernandes (2004, p. 52) "no dever da Administração de desenvolver o processo, independentemente de ter sido instaurado por sua iniciativa ou atendendo à representação ou denúncia".
Significa que a movimentação processual deve ser realizada por órgão oficial, nesse caso a Administração Pública.
Uma vez iniciado, compete ao Poder Público o seu impulsionamento até a decisão final.
De forma peculiar, no processo administrativo, a falta de providências da Administração Pública em movimentá-lo enseja a responsabilização do servidor que injustificadamente deixar de praticar ato de sua responsabilidade.
2.5.1.4 Princípio do Informalismo
Fernandes (2004) explica que o princípio do informalismo, que alguns autores acrescentam a expressão "moderado", recomenda o abrandamento do rigor formal.
Costa (2007) assevera que a aplicação do referido princípio deve se dar sempre em favor do administrado. Caso contrário, se a Administração Pública abrandasse o rigor formal, estaria infirmando o princípio do devido processo legal.
Meirelles (2003) assinala que quando a lei impõe uma forma ou uma formalidade, esta deverá ser atendida, sob pena de nulidade do procedimento, mormente se da inobservância resulta prejuízo para as partes.
Esse princípio se alia a outro, o da verdade material, amenizando por isso o excessivo rigor formal, mas não autoriza, contudo, uma anarquia na condução do processo, posto que se a Lei lhe impõe um rito e o cumprimento de etapas básicas para assegurar um julgamento justo, a observância desse comando é imperiosa. (COSTA, 2007, p. 35).
E prossegue, aduzindo que a Administração Pública obriga-se a impulsionar o processo, bem como descobrir a verdade real, em oposição à verdade formal, devendo prevalecer o interesse público na satisfação da justiça administrativa.
2.5.1.5 Princípio da Publicidade
Este princípio torna obrigatória a divulgação de atos, contratos, e outros instrumentos celebrados pela Administração Pública direta, indireta ou fundacional, para conhecimento, controle e início de seus efeitos. Todos os atos da Administração Pública devem ser levados ao conhecimento geral, uma vez que a Administração que os pratica é "pública".
Esclarece Meirelles (2003) que a publicidade é a divulgação oficial que dá conhecimento público e inicia seus efeitos externos. Acrescenta ainda que a publicidade não é elemento formativo do ato, no entanto, é requisito de eficácia e moralidade. Por isso mesmo os atos irregulares não poder ser convalidados com a publicação. Nem os regulares a dispensam para sua exeqüibilidade, quando a lei ou o regulamento a exige.
Harger (2001 apud COSTA 2007, p. 49), relaciona o princípio da publicidade com o processo administrativo:
A publicidade é a maior razão para a existência do processo administrativo. É que o principal objetivo da atividade administrativa processualizada é permitir aos cidadãos o controle dos atos do poder público. Não haveria razão para se conferir importância ao processo, se os atos ali praticados pudessem permanecer desconhecidos do público em geral. Todos os atos do processo administrativo devem ser públicos. A inexistência de publicidade em alguma etapa processual pode ser elemento suficiente para viciar o ato final. Pode-se dizer que a publicidade é necessária como condição de exigibilidade do ato administrativo.
Costa (2007, p. 49) prossegue, asseverando que os atos administrativos são publicados para que se dê conhecimento ao interessado; para que possam ser controlados para marcar a fruição dos prazos. Ademais, é através desse mecanismo que a Administração Pública dá conhecimento de seu comportamento, tornando o seu agir transparente.
2.5.1.6 Princípio da Verdade Material
Discorrendo sobre o princípio da verdade material ou verdade real, Ferraz e Dallari (2001, p.86) esclarecem que:
Em oposição ao princípio da verdade formal, inerente aos processos judiciais, no processo administrativo se impõe o princípio da verdade material. O significado deste princípio pode ser melhor compreendido por comparação: no processo judicial normalmente tem-se entendido que aquilo que não consta dos autos não pode ser considerado pelo juiz cuja decisão fica adstrita às provas produzidas nos autos; no processo administrativo o julgador deve sempre buscar a verdade ainda que, para isso tenha que se valer de outros elementos além daqueles trazidos aos autos pelos interessados. A autoridade administrativa competente para decidir não fica na dependência da iniciativa da parte ou das partes interessadas, nem fica obrigada a restringir seu exame ao que foi alegado, trazido ou provado pelas partes, podendo e devendo buscar todos os elementos que possam influir no seu convencimento.
Costa (2007, p. 49) não discorda:
Diferentemente do que ocorre no processo judicial, em que as razões de decidir do juiz se circunscrevem basicamente às provas que constam dos autos, no processo administrativo o julgador pode fazer uso de provas estranhas ao processo e que sejam de conhecimento público ou mesmo integrantes de seu acervo documental ou conste de outros processos.
Os artigos 36 e 37, da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 trazem elementos que autorizam ao julgador administrativo atuar voltado sempre para a verdade material:
Artigo 36: cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no artigo 37, desta lei. Artigo 37: quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração Pública responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias.
Portanto, a Administração Pública não só pode como tem a obrigação de tomar decisões de ofício com base nos fatos da forma como se apresentem na realidade, não estando atrelada à versão oferecida pelas partes, como via de regra acontece no processo civil. É que no processo administrativo existe uma peculiaridade: o interesse público, sendo que as pretensões normalmente pairam sobre direitos indisponíveis.
2.5.1.7 Princípio da Economia Processual
O princípio da economia processual se traduz na acepção de que a tutela jurisdicional de qualidade só se efetiva quando o processo se desenvolve de modo rápido, efetivo e econômico. Nas explanações de Fernandes (2004, p.66):
Como princípio processual, a economia diz respeito à possibilidade de acolher como regular a prática de um ato quando atinge a sua finalidade, mesmo que despido de rigor formal, em vista da vantagem aferida pela relação custo/benefício.
Contudo, Costa (2007) afirma que não é possível considerar o princípio da economia processual como princípio absoluto, eis que deve ser associado a outros que consolidam a Tomada de Contas Especial, como o princípio da verdade material e do informalismo moderado.
Fernandes (2004) ensina que toda atividade deve considerar a possibilidade de haver economia processual e eficácia no procedimento adotado.
2.5.1.8 Princípio da Gratuidade
O princípio da gratuidade no âmbito da Administração Pública fundamenta-se em duas premissas que não se vê no processo civil que, via de regra, é oneroso: a primeira de que a Administração Pública não pode impor obstáculos ao acesso dos administrados ao processo administrativo; a segunda de que a Administração Pública figura como uma das partes do processo, situação que justifica sua gratuidade.
Sobre o assunto, Costa (2007, p. 60) explica que:
Na busca da elucidação dos fatos, da quantificação do débito e identificação dos responsáveis, fim específico da fase interna da Tomada de Contas Especial, bem como nos procedimentos que devem se desenvolver no Tribunal de Contas poderá advir à necessidade de providências que tenham repercussão econômica.
Segundo Fernandes (2004, p.69):
Descabe transferir para servidores ou envolvidos em geral, o ônus dos seguintes procedimentos: a) perícias, avaliações em geral; b)ônus da tradução de documentos em língua estrangeira; c) despesas com publicação de editais e avisos pela imprensa; d) translado de peças ou documentos; e) passagem, estada ou diária de servidores ou auxiliares; e f) honorários de sucumbência.
A gratuidade impõe-se independentemente da capacidade de pagamento do servidor ou envolvido; não decorre da demonstração da condição de miserabilidade jurídica (FERNANDES, 2004, p.69).
Referido autor revela ainda que o dever de apurar a verdade real dos fatos impõe a impossibilidade de transferir o ônus de qualquer despesa a outrem que não a própria Administração Pública.
2.5.1.9 Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa
O direito ao contraditório e à ampla defesa tem amparo expresso na Constituição Federal de 1988. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso LV, assegura "aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".
Na interpretação de Cintra, Grinover e Dinamarco (2004, p.57):
O princípio do contraditório indica a atuação de uma garantia fundamental de justiça: absolutamente inseparável da distribuição da justiça organizada, o princípio da audiência bilateral encontra expressão no brocardo jurídico romano audiatur et altera pars. Ele é tão intimamente ligado ao exercício do poder, sempre influente sobre a esfera jurídica das pessoas, que a doutrina moderna o considera inerente mesmo à própria noção de processo.
E mais:
O juiz, por força de seu dever de imparcialidade, coloca-se entre as partes, mas eqüidistante delas: ouvindo uma, não pode deixar de ouvir a outra; somente assim se dará a ambas a possibilidade de expor suas razões, de apresentar suas provas, de influir sobre o convencimento do juiz. Somente pela soma da parcialidade das partes (uma apresentando a tese e a outra, a antítese) o juiz pode corporificar a síntese, em um processo dialético. É por isso que foi dito que as partes, em relação ao juiz, não têm papel de antagonistas, mas sim de "colaboradores necessários": cada um dos contendores age no processo tendo em vista o próprio interesse, mas a ação combinada dos dois serve à justiça na eliminação do conflito ou controvérsia que os envolve (grifo do autor) (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2004, p. 57).
Cabral Júnior (apud FERNANDES, 2004) assente que, no Direito comparado, mormente na doutrina alemã, é reconhecido que, subjacente ao direito de defesa, estão presentes três outros direitos, quais sejam:
a) o direito de informação - garante que o interessado, por exemplo, num processo administrativo disciplinar, tenha acesso a todas as informações relativas ao andamento e aos atos do processo; garante ao interessado o acesso a todas as informações relativas ao andamento e atos do processo; b) o direito de manifestação - pelo qual se garante ao interessado o direito de manifestar-se oralmente ou por escrito no processo; c) o direito de ver suas razões consideradas, no caso de uma sindicância ou processo administrativo disciplinar, por exemplo, a Comissão, em seu relatório final, não está vinculada a acatar como procedentes as razões de defesa, devendo mostrar, fundamentadamente na prova colhida na instrução, a improcedência ou inconsistência das mesmas.
2.5.2 Princípios Específicos da Tomada de Contas Especial
A Tomada de Contas Especial possui ainda dois princípios específicos, quais sejam: o princípio da proteção ao Erário e o princípio da razão suficiente ab-rogável.
2.5.2.1 Princípio da Proteção ao Erário
Fernandes (2004) esclarece que a Administração Pública obriga-se a envidar esforços para a proteção do Erário, recompondo prejuízos experimentados ou determinando providências para obter a prestação de contas de autoridades omissas.
Leciona ainda o citado autor que:
Poder-se-ia associar o princípio referido ao do impulso oficial, mas com ele não se confunde, porque esse é mais restrito. Enquanto que no impulso oficial a força do movimento processual extingue-se com o julgamento, na proteção ao Erário ela permanece e continua na busca de um responsável até que ocorra a recomposição do Erário dilapidado (FERNANDES, 2004, p.73).
Para corroborar o princípio de proteção ao Erário, a Constituição Federal de 1988, por meio do parágrafo 5º, do artigo 37, declara que "a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento", isto é, "as ações de ressarcimento dos prejuízos causados à Fazenda Pública foram considerados imprescritíveis" (FERNANDES, 2004, p.73).
2.5.2.2 Princípio da Razão Suficiente Ab-rogável
Costa (2007, p. 52) ensina que "a síntese desse princípio tem sua origem na filosofia de Gottfried W. Leibiniz, podendo ser consubstanciada na afirmação de que nada acontece sem que tenha uma causa ou razão determinante".
Destarte, se o responsável pela lesão ao Erário ou omissão no dever de prestar contas adota providências suficientes para recompor o prejuízo ou fazer cessar a causa da instauração, a Tomada de Contas Especial deve ser encerrada.
Também se no prazo legal as providências adotadas forem suficientes para recompor o prejuízo ou fazer cessar a causa da instauração, não haverá necessidade nem possibilidade para a Tomada de Contas Especial.
2.6 FASES DA TOMADA DE CONTAS ESPECIAL
É possível afirmar que no curso de seu desenvolvimento, a Tomada de Contas Especial apresenta duas fases distintas: a interna, cujo escopo é determinar a regularidade na guarda e aplicação de recursos públicos e a externa, quando, diante da irregularidade, determinar um processo para julgamento da conduta dos agentes públicos.
2.6.1 Fase Interna
Como já assinalado, a Tomada de Contas Especial na fase interna da Administração Pública corresponde a um procedimento excepcional de controle, destinada a verificar a regularidade na guarda e aplicação dos recursos públicos, sendo que todos os atos resultarão em apenas uma manifestação de vontade da Administração Pública, qual seja, a declaração da regularidade ou irregularidade.
Nessa fase, conforme assinala Fernandes (2004), destacam-se alguns traços fundamentais. O referido autor explica que a Tomada de Contas Especial é um procedimento de caráter excepcional. No ano de 1996, ocorreu uma alteração profunda na Tomada de Contas Especial, oriunda da Instrução Normativa do Tribunal de Contas da União nº 13, de 04 de dezembro de 1996.
Por meio da referida Instrução, o Tribunal de Contas da União deliberou por alterar o procedimento, tendo em vista o princípio da economicidade e da razão suficiente ab-rogável frente aos custos e à possibilidade de adoção de outros procedimentos para tentativa de recomposição do Erário.
Artigo 1º: diante da omissão no dever de prestar contas, da não comprovação da aplicação dos recursos repassados pela União, mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, da ocorrência de desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos, ou, ainda, da prática de ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte dano aos cofres públicos, a autoridade administrativa competente, sob pena de responsabilidade solidária, deverá adotar providências com vistas à apuração dos fatos, identificação dos responsáveis, quantificação do dano e ao imediato ressarcimento ao Erário. Parágrafo 1º: a não adoção das providências referidas no caput deste artigo, no prazo máximo de cento e oitenta dias, caracterizará grave infração à norma legal, sujeitando a autoridade administrativa competente à imputação das sanções cabíveis, sem prejuízo da responsabilização solidária. Parágrafo 2º: esgotadas as medidas cabíveis no âmbito administrativo interno, a autoridade administrativa competente deverá providenciar a instauração da Tomada de Contas Especial. Parágrafo 3º: na hipótese do descumprimento do disposto no parágrafo anterior, o Tribunal, ao tomar conhecimento da omissão, determinará à autoridade administrativa competente a instauração da Tomada de Contas Especial, fixando prazo para cumprimento da decisão. Artigo 2º: os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de omissão no dever de instaurar a Tomada de Contas Especial ou, ainda, de qualquer irregularidade ou ilegalidade, adotarão as medidas necessárias para assegurar o exato cumprimento da lei, sob pena de responsabilidade solidária (Instrução Normativa do Tribunal de Contas da União nº 13, de 04 de dezembro de 1996).
A partir de então, somente se instaura a Tomada de Contas Especial no prazo de centro e oitenta dias da ocorrência do fato, caso forem infrutíferos os esforços pela recomposição do Erário. Do procedimento normal, passou a extraordinário, de forma que deu aos agentes da Administração Pública a possibilidade ampla e prazo razoável para resguardarem a regularidade das contas.
Continuando sua explicação, Fernandes (2004) assevera que na Tomada de Contas Especial na fase interna não há partes, visto que não há lide ou litígio subjacente nessa fase. A Administração Pública deve ter tanto interesse quanto o servidor ou o particular na elucidação dos fatos e no restabelecimento da normalidade administrativa.
O autor assinala ainda que a Administração Pública, por intermédio da Tomada de Contas Especial não julga, limitando-se a manifestar a regularidade ou não da aplicação dos recursos públicos.
Outro aspecto importante da fase interna diz respeito à declaração do valor correspondente ao dano e os indícios de autoria do agente.
Grosso modo, significa dizer que as conclusões do trabalho verificador e investigatório devem corresponder à devida fundamentação e à correlação entre o indício e o fato apurado, de sorte a formar um conjunto harmônico para sustentar a acusação perante os Tribunais de Contas e, eventualmente resistir ao crivo do Poder Judiciário.
2.6.2 Fase Externa
Na fase externa a Tomada de Contas Especial consiste em um processo que tem por objetivo o julgamento da regularidade das contas e da conduta dos agentes públicos na destinação dos recursos públicos.
Segundo Bermudes (1973 apud FERNANDES 2004, p.41), processo "é o conjunto de atos através dos quais se invoca e se obtém a prestação jurisdicional para a prevenção ou solução de uma lide". Por isso, se na fase interna da Administração a Tomada de Contas Especial não é processo, não contém lide, partes antagônicas e possibilidade de exercício da jurisdição, de outra banda, na fase externa, constitui autêntico processo.
Fernandes (2004, p.41) ensina que na fase externa da Tomada de Contas Especial "haverá o julgamento da regularidade ou irregularidade das contas, com a manifestação da parte interessada e a imputação de responsabilidade do débito".
Para o autor, é o momento de examinar o processo, salientando, primeiramente a questão do julgamento e depois a questão da regularidade.
2.7 AGENTES PÚBLICOS, SUJEITOS DA TOMADA DE CONTAS ESPECIAL
Os agentes públicos, sujeitos da Tomada de Contas Especial são todas as pessoas físicas que atuam, com parcelas do poder do Estado, definitiva ou transitoriamente, em alguma função estatal. Os agentes públicos normalmente desempenham funções do órgão, distribuídas entre os cargos de que são titulares, mas excepcionalmente podem exercer funções sem cargo.
Corroborando este entendimento, Figueiredo (2007) aduz que o conceito de agente público é bem mais amplo que o de funcionário público, pois nele estão incluídos os agentes políticos e os particulares que atuam em colaboração com a Administração Pública, inclusive os contratados temporariamente.
Mello (1998, p.175) afirma que esta expressão "é a mais ampla que se pode conceber para designar genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação, ou ainda quando o façam apenas ocasional ou episodicamente".
Aludido autor continua ensinando que:
Quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público. Por isto, a noção abarca tanto o Chefe do Poder executivo (em quaisquer das esferas) como os senadores, deputados e vereadores, os ocupantes de cargos ou empregos públicos da Administração direta dos três poderes, os servidores das autarquias, das fundações governamentais, das empresas públicas e sociedades de economia mista nas distintas órbitas de governo, os concessionários e permissionários de serviço público, os delegados de função ou ofício público, os requisitados, os contratados sob locação civil de serviços e os gestores de negócios públicos (MELLO, 1998, p.175-6).
Os agentes públicos repartem-se em cinco categorias diferenciadas, a saber: agentes políticos, agentes administrativos, agentes honoríficos, agentes delegados e agentes credenciados.
2.7.1 Agentes políticos
São integrantes dessa categoria todas as pessoas que atuam em nome do Estado, sem vínculos ordinários de subordinação hierárquica. Sobre essa categoria, Meirelles (2003, p.73-74) escreveu que:
Os agentes políticos exercem funções governamentais, judiciais e quase-judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negócios públicos, decidindo e atuando com independência nos assuntos de sua competência. São as autoridades públicas supremas do Governo e da Administração Pública na área de sua atuação, pois não são hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais de jurisdição. Em doutrina, os agentes políticos têm plena liberdade funcional, equiparável à independência dos juízes nos seus julgamentos, e, para tanto, ficam a salvo de responsabilidade civil por seus eventuais erros de atuação, a menos que tenham agido com culpa grosseira, má-fé ou abuso de poder.
2.7.2 Agentes Administrativos
Essa categoria é integrada pelos servidores públicos que não se qualificam como membros dos poderes do Estado, nem o representam.
Nesse sentido, Meirelles (2003, p.74-75) pontua:
Os agentes administrativos não são membros de Poder de Estado, nem o representam, nem exercem atribuições políticas ou governamentais; são unicamente servidores públicos, com maior ou menor hierarquia, encargos e responsabilidades profissionais dentro do órgão ou entidade a que servem, conforme o cargo ou a função que estejam investidos. De acordo com a posição hierárquica que ocupam e as funções que lhes são cometidas, recebem a correspondente parcela de autoridade pública para o seu desempenho no plano administrativo, sem qualquer poder político. Suas atribuições, de chefia, planejamento, assessoramento ou execução, permanecem no âmbito das habilitações profissionais postas remuneradamente a serviço da Administração Pública. Daí por que tais agentes respondem sempre por simples culpa pelas lesões que causem à Administração Pública ou a terceiros no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las, visto que os atos profissionais exigem perícia técnica e perfeição de ofício.
2.7.3 Agentes honoríficos
Os agentes honoríficos não são servidores públicos, maso apenas cidadãos chamados para exercerem, momentaneamente, uma função pública. Enquanto desempenham suas funções, tais agentes sujeitam-se á hierarquia e disciplina do órgão a que estão servindo.
Mais uma vez, Meirelles (2003, p.79) expõe seus conhecimentos:
São cidadãos convocados, designados ou nomeados para prestar transitoriamente, determinados serviços ao Estado, em razão de sua condição cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional, mas sem qualquer vínculo empregatício ou estatutário e, normalmente, sem remuneração.
Não possuem qualquer vínculo profissional com o Poder Público, atuando sem remuneração, em regra. Somente para fins penais é que esses agentes são considerados funcionários públicos quanto aos crimes relacionados com e exercício da função, nos expressos termos do artigo 327, do Código Penal.
São exemplos de agentes honoríficos os jurados, os mesários eleitorais, os comissários de menores.
2.7.4 Agentes delegados
Os agentes delegados são os particulares que exercem função pública por delegação.
Recebem a incumbência da execução de determinada atividade, obra ou serviço público e o realizam em nome próprio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob a permanente fiscalização do delegante. [...] não são servidores públicos, nem honoríficos, nem representantes do estado; todavia, constituem uma categoria à parte de colaboradores do Poder Público (MEIRELLES, 2003, p.79).
Têm-se, nessa categoria, os concessionários e permissionários de obras e serviços públicos, os serventuários de ofícios ou cartórios não estatizados, os leiloeiros, tradutores e intérpretes públicos, as demais pessoas que recebem delegação para a prática de alguma atividade estatal ou serviço de interesse coletivo.
2.7.5 Agentes credenciados
Os agentes credenciados são os que recebem a incumbência da Administração Pública para representá-la em determinado ato ou praticar certa atividade específica, mediante remuneração do Poder Público que o credenciou (MEIRELLES, 2003, p.73).
Figueiredo (2007) pontua que os agentes credenciados são agentes com função de índole subordinada, embora ostentem, em muitas situações, a imponência de representantes diretos de autoridades públicas.
Os agentes credenciados possuem uma investidura especial para a legitimação do exercício de suas funções, e em razão disso, normalmente antes de efetivarem suas tarefas, prestam compromisso legal de bem fielmente exercê-las.
Figueiredo (2007) continua ensinando que em virtude da excepcionalidade de certos fatos administrativos, não se justifica que a Administração Pública tenha um quadro permanente de agentes para certas atividades. Destarte, o Poder Público credencia certas pessoas para o desempenho de atribuições específicas, conferindo-lhe as prerrogativas públicas necessárias para a sua implementação pelo credenciamento.