1. O parecer
Um dos últimos atos do governo Lula casou extrema polêmica tanto nos aspectos jurídicos quanto político-diplomáticos: a negativa do Presidente da República em extraditar o italiano Cesare Battisti, condenado por quatro assassinatos no seu país de origem. Essa é uma questão altamente complexa. Diversas opiniões têm pipocado no universo jurídico, todavia, ao fim e ao cabo, o que efetivamente interessa é compreender o que decidiu o STF, haja vista que doutrinas e ideologias políticas não fazem (ou não deveriam fazer) jurisprudência. Esse será o mote primordial da presente análise, isto é, investigar os parâmetros e limites da decisão tomada pelo Pretório Excelso num acórdão extenso (com mais de 600 laudas) e extremamente controvertido (eis que muitas dessas laudas são de discussão entre ministros).
Iniciemos pelo final: pelo ato do presidente que – por meio de evasivo (e quase secreto) parecer da AGU – negou a extradição com base na seguinte conclusão do advogado-geral da União substituto, Sr. Fernando Luiz Albuquerque Faria, que aprovou o parecer nº 17/2010 da AGU, em 29/12/2010, com a seguinte indicação ao Presidente da República: "é perfeitamente legítimo que Vossa Excelência avalie que há ‘razões ponderáveis para supor’ que a situação do extraditando possa ser agravada por sua condição social, política ou pessoal, pelo que é o presente para opinar pela não-concessão da extradição".
O longo parecer da AGU (mais de 65 páginas) busca central sua avaliação apenas nos votos dos ministros contrários à extradição, apenas referindo brevemente o voto dos demais, ainda quando esses tenham sido, no ponto, os vencedores da matéria. Aqui pretendo ir pela linha oposta, da boa técnica jurídica, ou seja, numa decisão colegiada, os votos que devem ser analisados são os condutores, pois são eles que formarão o decisum propriamente dito, apesar da vênia que se possa conceder aos jurídicos argumentos perdedores.
Retornando ao mérito do parecer, nota-se que a decisão do Presidente foi tomada com base no art. 3º, 1, f, do Tratado que prevê que "a extradição não será concedida se a Parte requerida tiver razões ponderáveis para supor que a pessoa reclamada será submetida atos de perseguição e discriminação por motivo de raça, religião, sexo, nacionalidade, língua, opinião política, condição social ou pessoal; ou que sua situação possa ser agravada por um dos elementos antes mencionados", fugindo, assim, da alínea "e" do mesmo artigo do Tratado, que previa que não seria concedida a extradição se o crime fosse político, o que, conforme veremos, o STF já havia rechaçado.
Esses aspectos (natureza política dos delitos e perseguição política) têm sido, apesar de o parecer deixar isso apenas nas entrelinhas, o espeque central daqueles que defendem a permanência de Batistti em solo brasileiro. Alegam que a Itália teria perseguido (e continuaria a perseguir) o líder do grupo terrorista "Proletários Armados pelo Comunismo (PAC)" e que os quatro homicídios praticados por ele teriam motivação política.
Parece um juízo altamente subjetivo. Realmente ninguém desconhece que é da alçada do Presidente da República decidir essa questão, mas as balizas hão de ser a Constituição Federal, os tratados internacionais e, em especial, a interpretação que lhes empresta a Corte Constitucional do país, ainda mais quando há uma exaustiva decisão do Supremo Tribunal Federal no processo de extradição n° 1.085, julgado ainda no final de 2009. Está tudo lá. O STF decidiu o caso, num acórdão de 686 páginas, deixando evidenciados todos os pontos de dúvida sobre (a) natureza do crime e validade do processo italiano; (b) (i)legalidade do ato de concessão de refúgio outorgado pelo Ministro da Justiça e (c) parâmetros para a decisão que deveria tomar o Presidente da República.
2. A concessão de refúgio
Voltando um pouco no tempo, para contextualizarmos melhor o caso, perceberemos que Cesare Battisti foi preso em 18 de março de 2007 pela Polícia Federal no Rio de Janeiro e levado ao cárcere no Distrito Federal. Logo em seguida foi solicitada a extradição pelo governo italiano via embaixada diplomática. Battisti não havia formulado pedido de refúgio até ser preso e só o fez com o processo de extradição no STF já em curso. Tal pedido foi negado pelo órgão administrativo do Governo Federal responsável por sua análise, o Comitê Nacional para Refugiados (CONARE), mas, em 13/01/2009, o Ministro da Justiça Tarso Genro, em recurso, reformou a decisão do CONARE para reconhecer a condição de refugiado ao italiano. Ou seja, no curso do processo de extradição no STF, o Ministro da Justiça concedeu, em contraste ao parecer contrário do CONARE, ao extraditando a condição de refugiado político.
Em função disso, a Corte Suprema teve que decidir, antes de adentrar ao mérito da extradição, a validade do ato do Ministro. A despeito de vários pontos de divergências de cunho processual entre os ministros, por maioria, o STF considerou que havia limites legais e constitucionais para a decisão de Tarso, ou seja, que se trata de ato vinculado e que não havia "correspondência entre os motivos declarados e o suporte fático da hipótese legal invocada como causa autorizadora da concessão de refúgio".Em miúdos, os fatos não davam guarida à decisão do Ministro e essa era, portanto, absolutamente nula. Em outros termos: o Tribunal assentou que não havia, no caso, ao contrário do que havia entendido o Ministro da Justiça, fundados temores de perseguição política capazes de ensejar a condição de refugiado a Battisti, nos termos do art. 1º, inc. I, da Lei 9.474/97 (Estatuto dos Refugiados).
O brilhante voto de mais de 150 páginas do Min. Cezar Peluso, relator original do caso no STF, conclui que não haveria perseguição política, rememorando os fatos históricos de que a Itália é, e era à época dos crimes, um Estado Democrático de Direito, com absoluta estabilidade institucional, estando no poder, na data dos crimes, uma coalizão de centro-esquerda, sendo insustentável falar em perseguição ao Sr. Battisti pelo fato de esse ser comunista.
O Min. Peluzo ponderou que as insinuações do parecer ministerial de que as leis italianas da época, criadas para conter graves condições de emergência e votadas pelo parlamento (formado por maioria de políticos de esquerda), tipificariam estado paralelo de exceção seriam "pura especulação ou manifestação do mais radical subjetivismo. Não guarda compromisso algum com a verdadeira história".
Outra forte crítica partiu do voto do Min. Gilmar Mendes que referiu que o Ministro "desbordou dos limites da competência que lhe assistia, dando ao fato coloração absolutamente imaginária, para a qual convergiu lamentável componente de ideologização dos direitos humanos". Desse modo, o ato de concessão de refúgio foi anulado pelo Supremo, vencidos, nesse ponto, os ministros Cármen Lúcia, Eros Grau, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio.
3. Da natureza dos delitos
Após a declaração de nulidade do ato do Ministro da Justiça, o STF passou ao mérito propriamente dito do processo de extradição de Battisti, adentrado à questão relativa à natureza da infração, entendendo o Tribunal que, no esteio do voto do Min. Peluso, cabe apenas ao Judiciário definir o caráter do delito, ou seja, compete ao Supremo dizer se é caso de crime político ou de crime comum. O fundamento dessa competência estaria no art 5º, LII, da Constituição e, especialmente, no art. 77, §2, do Estatuto do Estrangeiro que diz: "Caberá, exclusivamente, ao Supremo Tribunal Federal, a apreciação do caráter da infração".
Nesse sentido, elucidativo o voto da Min. Ellen Gracie que demonstra a invasão de competência do STF pelo Ministro Tarso ao conceder o refúgio com base na concepção de que os crimes seriam políticos: "Ora, ao considerar que os crimes imputados ao extraditando foram praticados em razão da sua participação política e seu envolvimento insurrecional, o Exmo. Ministro da Justiça acabou invadindo competência exclusiva desta Suprema Corte de apreciar o caráter dos delitos descritos no pedido extradicional formulados pela República Italiana".
Desse modo, cabe ao Pretório Excelso se posicionar com relação à natureza dos delitos de Battisti e isso a Corte fez de maneira bastante clara. A ementa da decisão assim versa: "Crime político. Não caracterização. Quatro homicídios qualificados, cometidos por membro de organização revolucionária clandestina. Prática sob império e normalidade institucional de Estado Democrático de direito, sem conotação de reação legítima contra atos arbitrários ou tirânicos. Carência de motivação política. Crimes comuns configurados".
Em síntese: os quatro homicídios praticados por Battisti por meio de organização clandestina não são crimes políticos e sim crimes comuns (e hediondos, eis que homicídios qualificados, a maioria por motivo torpe, em especial, vingança, além de terem sido altamente premeditados). Isso o STF já decidiu. Um trecho bastante contudente do voto do Min. Ricardo Lewandowsky deixa isso bem claro: "Ainda que se pudesse cogitar que os homicídios que lhe são imputados foram praticados no contexto de ações que tinham como fim a subversão das instituições italianas, as circunstâncias e o modo em que foram levados a efeito, ou seja, mediante premeditação e por mero sentimento de vingança e emulação, leva a inescapável conclusão [...] que os delitos pelos quais o Governo da Itália requer a extradição de CESARE BATTISTI são de natureza comum e, mais do que isso, constituem crimes hediondos".
O simples fato da organização que liderava ser armada já põe em xeque os fins políticos da mesma. Como pontua o insigne Ministro Carlos Britto: "Parece-me que, no PAC – Proletários Armados para o Comunismo -, o adjetivo ‘armados’ já desnatura o objetivo ideológico, o objetivo político da instituição, porque uma organização que se autointitula de armada já de predispõe ao cometimento de crimes comuns, de crimes de sangue com resultado morte. E, no limite, até mesmo ao terrorismo. Esse terrorismo que a nossa Constituição rechaça, repudia às expressas e cuja prática é inconciliável, seja com a concessão de asilo político, seja com a concessão de refúgio".
Mais uma vez, a Min. Ellen Gracie demonstra que a concessão de refúgio a Battisti seria um terrível erro: "A participação em movimentos políticos insurrecionais não pode servir de escudo para evitar a aplicação da lei penal, mormente, quando da prática de crimes graves contra pessoas inocentes. [...]. O reconhecimento da condição de refugiado de indivíduo condenado pela prática de crime qualificado como hediondo, como no caso em tela, desvirtua a natureza do refúgio e garante impunidade ao criminoso comum.".
4. A legalidade e validade do processo italiano
Outro argumento bastante utilizado pelos defensores de Battisti foi de que esse teria sido julgado à revelia por esses crimes, ou seja, não teria estado presente aos julgamentos e não teria assim tido direito de defesa. O Supremo também tem resposta a essa problemática.
O relator do caso, Min. Peluso, foi contundente, rememorando o art. 5º do próprio Tratado entre Brasil e Itália que prevê: "A circunstância de que a condenação tenha ocorrido à revelia não constitui, por si só, motivo para recusa de extradição". Destaca ainda o Ministro que foi nomeado defensor dativo ao réu e depois constituído advogado por ele mesmo, os quais fizeram combativa defesa, inclusive interpondo os recursos cabíveis, não cabendo falar assim que esse teria sido prejudicado em seus julgamentos por estar foragido e não comparecer pessoalmente aos atos judiciais.
Para demonstrar a existência e firmeza da defesa, quando Battisti esteve por ser extraditado da França, foi interposto por ele recurso à Corte Européia de Direitos Humanos que decidiu que os processos que tramitaram na Justiça italiana não prejudicaram o ex-líder do PAC, pois esse teve assegurado lá o mais amplo direito de defesa, bem como reconheceu aquela Corte a autenticidade das procurações concedidas pelo italiano aos advogados.
Outro ponto, ainda de aspecto processual, que também foi resolvido pelo STF é o que se refere ao fato de alguns dos crimes imputados ao italiano terem advindo da chamada "delação premiada", ou seja, quando um criminoso denuncia o autor de crimes que a Justiça pretende desvendar em troca da redução da pena do denunciante. Isso existe no direito italiano e também no brasileiro.
Assim reflete o Min. Gilmar Mendes: "Essas afirmativas afastam, a toda evidência, a possibilidade de se considerar ‘regra de exceção’ o uso da delação premiada na investigação dos fatos atribuídos ao extraditando. Estando o instrumento previsto em nosso próprio ordenamento processual penal, e sendo seu uso plenamente aceito pela jurisprudência pátria, inclusive ao pressuposto de que é de fundamental importância para a efetividade da legislação penal, especialmente frente à criminalidade organizada, não seremos nós a contestar a legitimidade do julgamento que, entre outros fatores, fundou-se no depoimento colhido sob esta forma."
5. Da extradição
Com todos esses argumentos (natureza comum dos delitos, anulação do refúgio e análise da legalidade do processo originário) por 5 votos a 4, o STF julgou procedente a extradição, deferindo o pleito do Estado italiano. Após isso, todavia, surgiu uma grande polêmica em torno da obrigação do Presidente da República em cumprir ou não essa decisão. Esse ponto será objeto da nossa próxima coluna sobre o tema.
6. A palavra final
A Min. Ellen Gracie revela a grande ansiedade que cercou o caso, notadamente no que se refere ao último ponto de análise dos ministros, isto é, a vinculação ou não do Presidente ao julgamento do STF: "Nunca houve qualquer hipótese de desatenção pelo Senhor Presidente da República de decisão que este Tribunal tenha tomado em matéria extradicional; nunca houve, por conta disso, também, necessidade de qualquer debate a respeito da matéria. Nós temos mais de duzentos anos de existência desta Corte, e, pelo menos, desde a República o Tribunal cuida das extradições, e nunca a matéria se colocou. Por que será que ela surge, e com tanto interesse, neste caso concreto?".
O que a eminente ministra quer dizer é que nem mesmo haveria necessidade de o Tribunal se pronunciar quanto a isso. Como poderia o Supremo se antecipar a uma decisão do Presidente da República acreditando, de antemão, que esse irá contrariar a mais alta Corte do país? Poderia o STF julgar um ato inexiste, ou seja, um ato futuro do Presidente da República? Entendemos que não e a lógica não nos retira a razão. Mesmo assim, houve uma grande divisão do Tribunal neste ponto, além de celeumas em torno do voto do Ministro Eros Grau.
Os ministros Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Ricardo Lewandowsky e Ellen Gracie entendiam que a decisão que concedia a extradição vincularia o Presidente da República. De outro lado, os ministros Joaquim Barbosa, Carmen Lúcia, Marco Aurélio e Carlos Britto sustentavam a discricionariedade do Chefe de Estado em entregar ou não o extraditando após a decisão de concessão da extradição. O voto de Eros Grau, que desempataria, parece bastante dificultoso de computar, pois entende que haveria discricionariedade (ou, ao menos, não vinculação), mas dentro dos limites do tratado internacional.
Essa imprecisão pautou uma petição de urgência do Estado italiano ao STF após o fim do julgamento, apontando dúvidas sobre o resultado do mesmo e solicitando esclarecimentos. O Tribunal também tinha muitas dúvidas, inclusive sobre quem redigiria o acórdão e principalmente a ementa, chegando a cogitar em solução nunca antes vista: a redação a quatro mãos da ementa por parte do Min. Cezar Peluso e da Min. Carmen Lúcia.
Ao fim e ao cabo, apesar das – igualmente longas – explicações do Min. Eros Grau, inclusive por meio de artigos acadêmicos (situação também nunca antes vista de um ministro explicando como teria votado num acórdão por meio de um trabalho doutrinário publicado na internet), sempre truncadas por excitadas discussões, a ementa foi, nesse ponto, assim redigida: "Deferimento do pedido. Execução. Entrega do extraditando ao Estado requerente. Submissão absoluta ou discricionariedade do Presidente da República quanto à eficácia do acórdão do Supremo Tribunal Federal. Não reconhecimento. Obrigação apenas de agir nos termos do Tratado celebrado com o Estado requerente. Resultado proclamado à vista de quatro votos que declaravam obrigatória a entrega do extraditando e de um voto que se limitava a exigir observância do Tratado. Quatro votos vencidos que davam pelo caráter discricionário do ato do Presidente da República. Decretada a extradição pelo Supremo Tribunal Federal, deve o Presidente da República observar os termos do Tratado celebrado com o Estado requerente, quanto à entrega do extraditando".
O próprio Ministro Eros Grau esclarece o seu voto após a formulação da questão de ordem da Itália: "meu voto foi neste sentido, de que não se trata, portanto, de ato discricionário, porém, de ato regrado, ato vinculado ao que dispõe o Tratado".
De certo modo, passa a prevalecer o voto de um ministro sobre dois grupos de quatro votos (como se o voto do Ministro Eros tivesse peso 5): nem o grupo que entendia que o Presidente é obrigado a entregar o extraditanto, nem o grupo que advogava que o seu ato é absolutamente discricionário, obteve a plena adesão de Grau, que entendeu que o Presidente pode tomar a sua decisão, acolhendo ou rejeitando a extradição, mas com base na Constituição e, principalmente, no tratado. Pela redação da ementa, fica evidenciado que o voto condutor nesse ponto foi o de Eros, posto que a ementa considerou vencidos os que davam pela discricionariedade, mas também não considerou vencedores os que entendiam obrigatória a entrega do extraditando.
A grande questão que resta é se o Presidente poderia, na sua decisão política (obviamente que pautada pelo ordenamento jurídico) de entrega do extraditando, invocar razões de ordem pessoal (perseguição política) ou da natureza do delito (crime político) já rechaçadas pelo STF.
Nisso, o STF não adentrou em termos decisórios, apesar de, no voto de alguns ministros, se colher esse entendimento. É o que se conclui do seguinte trecho do aditamento ao voto do Min. Lewandowsky: "[...] como obter dictum, seria possível ao Presidente da República dentro dos quadros do tratado, eventualmente, recusar-se ao cumprimento, amparado numa ou noutra cláusula desse tratado. Mas não poderá invocar, como disse muito bem, a meu juízo, o eminente Ministro Cezar Peluso, que a Itália não tem condições de garantir os direitos fundamentais do extraditando. De outro lado, eu ousaria acrescentar que também não poderá pronunciar-se novamente quanto à natureza do crime cometido pelo extraditando, porque o Supremo Tribunal Federal já afastou a hipótese de cometimento de crime político".
Todavia, essa questão não chegou a ser especificamente debatida, ou seja, se no cumprimento da decisão de entregar, ou não, o extraditando, o Presidente poderia invocar essas questões já decididas pelo STF que, ao que parece, foi, ainda que de forma transversa, o que o Presidente Lula fez no apagar das luzes do seu governo quando indeferiu a extradição de Battisti.
Certo é que o Presidente deve respeitar o tratado. Não seria também ele obrigado a respeitar a interpretação que o STF já fez do caso concreto à luz do tratado, ou seja, de que não se tratam de crimes políticos e de que não há perseguição a Battisti na Itália? Parece que esse ponto ainda será objeto de nova decisão do Supremo: como premonitoriamente assentou o Min. Eros, já no final da discussão sobre o sentido do seu próprio voto, "já não tem mais nada a ver conosco este processo; poderá ter no futuro".