Noções preliminares
A Constituição Federal, em seu art. 226, § 8º, impõe ao Estado assegurar a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, definindo meios para impedir a violência no âmbito de suas relações. Desse modo, a Lei 11.340/06 introduz no ordenamento jurídico a proteção à mulher, estabelecendo no seu art. 1º os objetivos constantes da norma, ou seja, a criação de mecanismos capazes de coibir e prevenir a violência contra a mulher, fixando medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar.
Não se trata de preocupação inédita, pois precedida de outros ordenamentos que tentavam trilhar algum tipo de proteção à mulher, tais como a Lei 10.455/02 que acrescentou o parágrafo único do art. 69, da Lei 9.099/95, e consiste em uma medida cautelar que afasta o agressor do lar em caso de violência doméstica; ou até mesmo a criação de um subtipo de lesão corporal leve, decorrente da violência doméstica, acrescido ao art. 129 pela Lei 10.886/04, aumentando a pena mínima de 3 para 6 meses.
A Lei Maria da Penha revoluciona o ordenamento jurídico ao determinar de forma expressa a proteção da mulher no âmbito domiciliar, traduzindo a tutela do Estado sobre a violência que permanece oculta da sociedade e sobre o indivíduo, muitas vezes, mais fraco nas relações afetivas. A norma abrange não só a violência física, mas a moral e psicológica, prevendo ainda, o imediato afastamento do agressor do seio domiciliar.
Define inclusive que cabe ao Poder Público desenvolver políticas que visem garantir os direitos humanos da mulher no âmbito das relações domésticas e familiares, protegendo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Também lhe compete criar condições necessárias para o efetivo direito à vida, à segurança, à saúde, à moradia, ao acesso à justiça, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.
Entende-se por violência doméstica e familiar qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial no âmbito doméstico. A norma estabelece que unidade doméstica compreende o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; enquanto âmbito familiar abrange a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa. E inova consideravelmente ao completar que a relação íntima de afeto independe de coabitação e da orientação sexual, estendendo a proteção ao casal de namorados, desde que comprovada a convivência duradoura (STJ, CC 91.979-MG, Rel. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 16/02/2009).
Ao tratar do procedimento, a Lei 11.340/06 faculta à União (no Distrito Federal e Territórios) e aos Estados a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, que são órgãos da Justiça Ordinária com competência cível e criminal responsável pelo processo, julgamento e execução das causas decorrentes da prática da violência contra a mulher. Ainda, a própria norma, em seu art. 41, prevê que independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei 9.099/95 aos crimes previstos em seus dispositivos.
Nesse sentido, a Desembargadora Jane Silva, convocada do TJ/MG para o Superior Tribunal de Justiça, leciona no HC 106805/MS que: "a Lei Maria da Penha deixa claro que a Lei nº 9.099/95 não se aplica por inteiro, isso porque os escopos de uma e de outra são totalmente opostos. Enquanto a Lei dos Juizados Especiais procura evitar o início do processo penal que poderá culminar com a imposição de uma sanção ao agente do crime, a Lei Maria da Penha procura punir, com maior rigor, o agressor que age às escondidas nos lares, pondo em risco a saúde de sua própria família."
Em contrapartida, enquanto não forem criados nos Estados o órgão especial de julgamento da violência contra a mulher, cabe às varas criminais, sendo garantido o direito de preferência destas, as competências cíveis e criminais para conduzir o processamento e demais atos nos processos que tratam da matéria da Lei Maria da Penha (art. 33).
Medidas cautelares na Lei Maria da Penha
As tutelas cautelares foram criadas a fim de neutralizar os efeitos maléficos do tempo, protegendo o direito até o fim do processo, sem satisfazê-lo de imediato.
O art. 796, Código de Processo Civil, preceitua que o procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente. Em vista disso que se extraem as características essenciais da tutela cautelar, ou seja, a sua temporariedade (pois perdura o tempo necessário à satisfação do que se propõe ou até a resolução da causa) e instrumentalidade (é instrumento de proteção de outro instrumento).
Na tutela cautelar, ensina Adroaldo Furtado Fabrício, faz-se o exame da pretensão com o "fito único de apurar se ela é plausível (presença do fumus boni iuris) e se a demora inerente à atividade processual pode por em risco o seu resultado prático (peticulum in mora) (...). A cautela só dá ao autor a expectativa favorável da efetiva fruição do direito no futuro. (...) O que se retira do réu mediante cautela permanece sob custódia judicial, sem se transferir de imediato ao autor".
Misael Montenegro Filho afirma que a medida cautelar pode ter por escopo a proteção de uma pessoa, uma coisa ou uma prova, devendo se mostrar útil quanto ao processo principal, de modo que em sua lista, não exaustiva, se encontram a proteção aos alimentos provisionais, o afastamento de um dos cônjuges da morada do casal e a guarda dos filhos – compatíveis com as enunciadas na Lei 11.340/06. Tais medidas podem ser concedidas, em caso de urgência, sem a audiência do requerido (art. 889, parágrafo único, CPC).
A Lei Maria da Penha traz em seu art. 22 as medidas protetivas de urgência que obrigam o agressor e estabelece que, constatada a pratica de violência doméstica ou familiar contra a mulher, o juiz poderá aplicar ao agressor as seguintes medidas de urgência, entre outras: (a) suspender a posse ou restringir o porte de armas; (b) afastar do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida; (c) proibir determinadas condutas, entre as quais: aproximação ou contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas, fixando limite mínimo de distância ou qualquer meio de comunicação e limitação de presença em determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida; (d) restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores; (e) alimentos provisionais ou provisórios.
Ainda, em seu art. 23 a norma resolve que as medidas protetivas de urgência à ofendida, as quais não afastam outras necessárias: (a) encaminhamento ao programa de proteção ou atendimento; (b) recondução ao respectivo domicílio, após o afastamento do agressor; (c) afastamento do lar, sem prejuízo dos direitos relativos aos bens, guarda dos filhos e alimentos; (d) separação de corpos.
A fim de exercer a proteção sobre os bens da sociedade conjugal ou da propriedade particular da mulher, o juiz poderá determinar liminarmente: (a) restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor; (b) proibição temporária da celebração de contratos de compra, venda e locação de propriedade comum; (c) suspensão de procurações conferidas ao agressor; (d) prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da agressão.
Ao expor as formas de proteção enunciadas pela Lei o legislador foi conciso ao informar que essa proteção é a mais ampla possível, de modo que cabe ao juiz, no caso concreto, verificar a necessidade e utilidade da medida pleiteada, quando não se encaixa nas modalidades acima numeradas; bem como, definir se a tutela deverá se aplicada de imediato ou em momento que melhor convir aos interesses da vítima da agressão doméstica.
Competências para as tutelas cautelares
O art. 800 do Código de Processo Civil explica que as cautelares, quando preparatórias, serão requeridas ao juiz competente para conhecer da ação principal. Então, sendo a medida inerente à família, separação, alimentos ou guarda será a tutela de competência da vara do juízo da família, nos termos do referido dispositivo.
Muitas das tutelas enumeradas acima dizem respeito à proteção cautelar proferida pelos juízos cíveis, todavia, a Lei Maria da Penha chamou para os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher ou à vara criminal a competência cível e penal praticada contra a mulher no âmbito domiciliar.
Desse modo, enquanto não criado o juizado, a competência cível relacionada a essas tutelas cautelares seriam do juízo criminal. Essa é uma questão a ser debatida, pois se a cautelar requer um processo posterior ou que seja incidental, pode-se até mesmo dizer que a propositura de uma medida cautelar em face da violência doméstica tornaria prevento o juízo criminal para uma futura ação de separação.
Para Arnaldo Camanho de Assis, a ação cautelar não se confunde com a medida protetiva de urgência. Enquanto a primeira "sugere a necessidade de um processo posterior – ou em curso – cujo resultado mereça ser protegido; a segunda afasta a necessidade de existência de um processo em curso – a partir do que se lhe pudesse emprestar natureza "cautelar incidental" – ou de instauração de um processo posterior. Alega que a medida protetiva tem natureza desprovida de conteúdo cautelar, não se prestando a garantir a eficácia do resultado de um processo, somente evitar a "ocorrência de situação concreta ou iminente de violência doméstica e familiar contra a mulher".
Por outro lado, há ainda que se apontar a posição do Procurador de Justiça Basílio Elias De Caro, seguida no Conflito de Competência nº 2007.008627-6 (TJSC, Rel. Joel Figueira Junior, DJ 18/03/08), vez que no momento em que o legislador utilizou no art. 33 a expressão "causas", e não "crimes", quis estabelecer por meio da cumulatividade a competência da área de violência domestica e familiar. Afirma que "uma interpretação razoável da norma conduz a ilação da plena possibilidade de ‘atribuir-se às Varas Criminais, competência provisória para: julgamento de crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher; b) julgamento das medidas de proteção (art. 22 a 24 da LMP); realização de conciliações (cuja execução se daria nas Varas Cíveis ou da Família)’ (Op. Cit., p 110)".
Como visto, a matéria ainda está sendo discutida no âmbito dos Tribunais e como toda inovação legislativa, a Lei Maria da Penha também traz nos seus dispositivos algumas controvérsias, apesar de ser um marco na proteção da violência doméstica e familiar. Enquanto a posição que melhor orienta essa disputa e que parece tomar contornos é a de que, caso ainda não tenha havido o crime de violência ou ameaça de violência contra a mulher a medida cautelar deverá ser requerida perante a Vara Cível ou de Família e Sucessões; do contrário, caso a agressão ou iminência já tenha se instaurado, a tutela deverá ser requerida nos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher ou à Vara Criminal (na falta daquela).