SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Do poder/dever de autotutela da Administração; 3. Do dever de lealdade e boa-fé e a proibição de enriquecimento sem causa; 4. Da imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário ou do prazo de dez anos; 5. Da Possibilidade de Cobrança e Desconto do Débito Apurado no Benefício da Parte Autora; 6. Conclusão
1. INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por escopo tratar da possibilidade de descontos em benefícios previdenciários como conseqüência de revisão administrativa realizada pelo INSS que tenha apurado pagamento a maior decorrente de erro de fato.
Para tanto, iniciar-se-á tratando do poder-dever de autotutela da Administração, ou seja, da função do poder público de rever os próprios atos quando eivados de ilegalidade.
Em seguida, tratar-se-á do princípio geral do direito que veda o enriquecimento sem causa, bem como do dever de lealdade e da boa-fé.
Por fim, após tratar da prescrição da pretensão de rever o ato administrativo, chegar-se-á, finalmente, ao tema do presente trabalho a possibilidade de descontos em folha dos valores pagos a maior em decorrência do erro de fato constatado.
Traçado o plano de trabalho, vamos a ele.
2. DO PODER/DEVER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO
Conforme sabido, a Administração Pública tem como um de seus princípios básicos o da legalidade. Vale dizer, ela "não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto, ela depende de lei." [01]
Em outros termos, a Administração age mediante autorização da lei e nos estreitos limites por ela traçados.
É dentro dessa estrita obediência à lei que a Administração pode e deve exercer o controle de legalidade dos seus próprios atos, podendo declará-los nulos a qualquer tempo. Esse poder-dever da Administração é comumente chamado de autotutela e foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal na Súmula n.º 473, que diz:
473. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque dele não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos a apreciação judicial.
Trata-se a autotutela de dever legal que tem por escopo restabelecer a legalidade do ato administrativo. Afinal, como bem observa o Prof. José dos Santos Carvalho Filho:
Não se trata apenas de uma faculdade, mas também de um dever, pois que não se pode admitir que, diante de situações irregulares, permaneça inerte e desinteressada [a Administração]. Na verdade, só restaurando a situação de regularidade é que a Administração observa o princípio da legalidade, do qual a autotutela é um dos mais importantes corolários. [02]
Essa breve exposição é para dizer que a Administração pode e deve rever seus atos sempre que se verifiquem vícios que os tornem ilegais.
Nesse contexto, lembre-se de que a concessão de benefícios previdenciários se dá por meio de atos administrativos, sujeitos, portanto, ao princípio da legalidade.
É a lei que prevê os requisitos para concessão dos mesmos, bem como a forma para se apurarem os valores devidos.
Caso, contudo, seja apurado que, por algum erro ocorrido no caso concreto, concedeu-se benefício indevido ou, ainda, pagou-se valor maior que o correto, a legalidade do ato restará abalada, porquanto não se terá obedecido perfeitamente à lei aplicável ao caso. Forçoso será, portanto, rever o ato ilegal, em legítimo exercício do poder/dever de autotutela da Administração.
Tudo isso, é claro, observando-se plenamente o direito ao contraditório e à ampla defesa do segurado da Previdência Social.
Caso constatado que, em decorrência do vício apurado, gerou-se pagamento a maior em favor do segurado, a devolução da quantia será imperiosa como forma de restabelecer o status quo ante, sob pena de injustificado e ilegal prejuízo ao erário.
3. DO DEVER DE LEALDADE E BOA-FÉ E A PROIBIÇÃO DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA
A reposição ao erário de valores recebidos indevidamente não é fruto do arbítrio do Administrador, mas decorre expressamente da lei. Afinal, o ordenamento jurídico pátrio rechaça o enriquecimento sem causa, elevando tal proibição ao patamar de princípio geral do direito.
O Código Civil/2002 explicitou tal princípio em seu artigo 884:
Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer a custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.
Por óbvio, um dos meios de enriquecimento sem causa é o decorrente de pagamento indevido. Tanto assim é que o art. 876 do Código Civil/2002 prevê que:
Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.
Inspira o princípio geral que veda o enriquecimento sem causa os deveres de lealdade e da boa-fé. Em qualquer relação jurídica, esteja sob as vestes do direito público ou do direito privado, é condição para a sua validade e exeqüibilidade que as partes atuem com sinceridade e respeito recíprocos, evitando a utilização de meios e expedientes que iludam a parte contrária dos direitos que lhe aproveitam. Com base nisso, nenhuma das partes deve pretender obter vantagem sobre a outra que não fora prevista no ajuste ou no estatuto jurídico.
É justamente para atender aos reclamos de lealdade e boa-fé que a ordem jurídica obriga a quem recebeu o que não lhe era devido a restituir a quem pagou. Quem recebe o que não lhe era devido e se nega a restituir descortina a face da desonestidade e da má-fé, mormente em se tratando de valores provenientes do erário, pois enriquecer às custas do erário é enriquecer às custas de todos.
Em se tratando de recebimento de benefício previdenciário, a boa fé no recebimento dos valores não é argumento capaz de afastar o dever de restituir, porquanto o disposto no art. 876 do CC/2002 preconiza apenas que todo aquele que recebeu- estando ou não de boa-fé- o que não lhe era devido fica obrigado a restituir. Tem-se, com isso, que a boa-fé no recebimento dos valores é indiferente, pois, para a restituição, basta a prova do indébito e do erro no pagamento efetuado. Aliás, como já se consignou linhas atrás, é incompatível com a boa-fé negar-se a restituir o que foi pago indevidamente, seja por qual motivo for.
4. DA IMPRESCRITIBILIDADE DA PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO OU DO PRAZO DE DEZ ANOS
A Constituição Federal, no § 5º do seu art. 37, retirou do campo de normatização do legislador ordinário a fixação de prazo de prescrição da pretensão de ressarcimento dos prejuízos sofridos pelo erário. Veja-se:
Art. 37. (...)
§ 5º. A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.
Assim, em relação ao ressarcimento do erário pelos prejuízos causados por agentes, servidores ou não, o legislador constituinte optou pela sua imprescritibilidade. Isso porque é inadmissível conceber que determinada pessoa que se locupletou ilicitamente à custa de recursos públicos venha a manter o dinheiro no seu patrimônio em razão da prescrição da pretensão ressarcitória do Estado. Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESSARCIMENTO DE DANOS AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. IMPRESCRITIBILIDADE.
I - A ação de ressarcimento de danos ao erário não se submete a qualquer prazo prescricional, sendo, portanto, imprescritível. (REsp 810785/SP, Rel. MIn. FRANCISCO FALCÃO, DJ 25.05.2006 p. 184).
II - Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido.
(REsp 705.715/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02.10.2007, DJ 14.05.2008 p. 1)
Contudo, mesmo que se entenda que o dispositivo constitucional somente se aplica quando o agente estiver de má-fé, vale notar que, em se tratando de revisão de benefícios previdenciários, o prazo prescricional, se existente, seria de 10 anos.
É sabido que a Lei do Processo Administrativo (Lei 9.784/99) estabelece, em seu artigo 54, que "o direito da Administração de anular os atos administrativos que decorram efeitos favoráveis para os destinatários, decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé."
No entanto, em 19 de novembro de 2003, foi editada a Medida Provisória 138, alterando, na esfera da Previdência Social, o prazo decadencial de cinco para dez anos, ao inserir o art. 103-A na Lei nº 8.213/1991, o qual prescreve o que segue:
Art. 103-A. O direito da Previdência Social de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
§1º. No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo decadencial contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.
§2º. Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.
A referida MP foi transformada na Lei 10.839, de 05 de fevereiro de 2004, sem qualquer alteração na redação do dispositivo.
Mencione-se que tal artigo aplica-se única e exclusivamente à Previdência Social, não se aplicando à Administração como um todo, e, ainda, quanto a atos praticados que gerem efeitos favoráveis a seu beneficiário. Ademais, o prazo de dez anos é contado da data em que o ato foi praticado, salvo comprovada má-fé do beneficiário. Neste ponto, oportuna a observação de Fábio Zambitte:
A ressalva feita à má-fé permite, em tese, a revisão em qualquer momento, mesmo que posterior a 10 anos. Aqui, entendo que somente poderá interpretar-se o dispositivo legal como má-fé direta do beneficiário, excluindo-se hipótese de má-fé de terceiros com desconhecimento do segurado. Cabe lembrar que a má-fé pressupõe elemento subjetivo, que deve ser comprovado cabalmente pelo INSS, pois do contrário presumir-se-á a boa-fé. [03]
Além disso, cumpre dizer que a doutrina mais autorizada entende que o novo lapso temporal se aplica imediatamente, computando-se, entretanto, o período já transcorrido sob o manto da legislação anterior.
Segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:
A situação, porém, é mais complexa em relação às situações jurídicas pendentes (facta pendentia), nas quais se incluem as situações futuras ainda não incluídas quando da edição de nova norma.
No caso de uma nova lei não estabelecer regras de transição, o saudoso WILSON DE SOUZA CAMPOS BATALHA, inspirado nas diretrizes do Código Civil alemão, aponta alguns critérios:
I Se a lei aumenta o prazo de prescrição ou de decadência, aplica-se o novo prazo, computando-se o tempo decorrido na vigência da lei antiga;
II Se a lei nova reduz o prazo de prescrição ou decadência, há que se distinguir:
a) se o prazo da lei antiga se escoar antes de findar o prazo menor estabelecido pela lei nova, adota-se o prazo da lei anterior;
b) se o prazo menor da lei nova se consumar antes de terminado o prazo maior previsto pela lei anterior, aplica-se o prazo da lei nova, contando-se o prazo a partir da vigência desta. [04]
Destarte, tendo em vista o fato de que a MP 138/2003, convertida na Lei 10.839/2004, foi publicada ainda dentro do prazo prescricional da Lei 9.784/99, contado a partir da vigência da lei (01/02/1999), aumentando o prazo para 10 (dez) anos, referentes aos atos praticados pela Previdência Social, resta evidente que os atos relativos a benefícios previdenciários serão afetados pela decadência estabelecida nos termos do art. 103-A, da Lei 8.213/91, apenas a partir de 01/02/1999.
Nesse sentido, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região:
APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE DA SENTENÇA. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA (LEIS NºS 9.784/99 e 10.839/2004). IRRETROATIVIDADE.
1. Inexiste nulidade por deficiência de fundamentação se a sentença, em sede de mandado de segurança, externa de modo suficiente as razões pelas quais concluiu inexistir direito líquido e certo.
2. A autarquia previdenciária não está tolhida de corrigir ato concessório de benefício editado com flagrante burla à legislação previdenciária, especialmente quando o vício está calcado em erro material. Aplicabilidade do enunciado da Súmula 473 do STF.
3. O erro material, consistente em acréscimo de tempo inexistente e cômputo de tempo de serviço concomitante, é sempre reparável, não fazendo coisa julgada administrativa nem se sujeitando a prazo decadencial.
4. Inexiste direito adquirido se a garantia buscada tem como pilastra ato jurídico inidôneo, viciado, praticado em desacordo com a legislação de regência.
5. O disposto no artigo 54 da Lei nº 9.784/99, que trata do prazo decadencial para a Administração Pública anular atos administrativos, não tem efeito retroativo. Por conseguinte, o prazo decadencial para anular os atos administrativos eivados de ilegalidade, praticados antes do advento de referida lei, somente pode ter início a partir da vigência da norma legal que o estabelece. O mesmo entendimento é aplicável no que se refere ao artigo 103-A da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 10.839/2004.
6. Preliminar rejeitada e apelação desprovida." (AMS 237818; 10ª Turma; DJU 18.01.2006 p. 438
Conta-se tal prazo, no caso das revisões de concessão de benefício, do primeiro dia do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação.
Destarte, o direito da Previdência Social de anular os atos que decorram efeitos favoráveis a seus beneficiários, quando praticados antes da Lei 9.784/99, decairá apenas a partir de fevereiro de 2009, quando se completam dez anos contados do início da vigência daquele diploma.
Necessário se faz mencionar, ainda, que, nos termos do §2º do artigo 103-A da Lei 8.213/91, qualquer medida da autoridade competente que importe em impugnação à validade do ato representa exercício do direito de anular, desde que adotada dentro do prazo decenal mencionado, de sorte que, em tal hipótese, a decadência não se opera, ainda que a anulação efetiva ocorra apenas depois de transcorrido tal lapso. [05]
Por derradeiro, mencione-se que a Instrução Normativa/INSS/PRES Nº 20, de 11 de outubro de 2007, em seu parágrafo 1º, estabelece:
Art. 519. O direito da Previdência Social de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
§ 1º. De acordo com o Parecer exarado no Parecer CJ/MPS nº 3.509-AGU, de 26 de abril de 2005, acerca do prazo de decadência para revisão, ex officio, dos atos administrativos praticados pela Previdência Social, o prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei nº 9.784, começa a ser contado a partir de 1º de fevereiro de 1999, data da vigência de tal diploma legal.
§ 2º. Quanto aos atos do INSS relativos à matéria de benefício, considerando que o prazo decadencial foi estendido para dez anos, por força da MP n. 138/2003, convertida na Lei 10.839/2004, ainda dentro do prazo qüinqüenal estabelecido pela Lei 9.784/99, deve ser observado que:
I para os benefícios concedidos antes do advento da Lei 9.784/99, ou seja, com DDB até 31 de janeiro de 1999, o início do prazo de decadência começa a correr a partir de 1º de fevereiro de 1999;
II para os benefícios concedidos a partir de 1º de fevereiro de 1999, o prazo decadencial de dez anos inicia-se a contar da Data do Despacho do Benefício DDB.
5. DA POSSIBILIDADE DE COBRANÇA E DESCONTO DO DÉBITO APURADO NO BENEFÍCIO DA PARTE AUTORA
Chegado o objeto específico do presente artigo, cite-se, de início, o que diz o art. 115 da Lei 8.213/91:
Art. 115. Podem ser descontados dos benefícios: (...)
II - pagamento de benefício além do devido;
Por sua vez, o art. 114 da mesma lei determina:
Art. 114. Salvo quanto a valor devido à Previdência Social e a desconto autorizado por esta Lei, ou derivado da obrigação de prestar alimentos reconhecida em sentença judicial, o benefício não pode ser objeto de penhora, arresto ou seqüestro, sendo nula de pleno direito a sua venda ou cessão, ou a constituição de qualquer ônus sobre ele, bem como a outorga de poderes irrevogáveis ou em causa própria para o seu recebimento.
Pela leitura dos dispositivos transcritos, resta claro que a Lei 8.213/91 autoriza expressamente o desconto de valores nobenefício em caso de débito com a Previdência Social.
Vale dizer, os artigos 114 e 115 da Lei 8.213/91 afastaram a incidência dos incisos IV e VII do art. 649 do Código de Processo Civil no caso de pagamento indevido de benefício, pois seria um contra-senso a Previdência Social ter que depositar a quantia referente à aposentadoria a quem lhe deve, sem poder cobrar seu crédito. Nesse sentido:
É Legal o desconto das importâncias pagas indevidamente aos impetrantes, no percentual mensal de 30% (trinta por cento) de seus benefícios previdenciários, a título de reembolso ao INSS (Lei nº 8.213/91, art. 115 e art. 243 do Decreto 611/92).
Apelação dos impetrantes a que se nega provimento. Apelação do INSS a que se dá provimento, ficando prejudicada a remessa oficial.
Custas pagas. Sem honorários de advogado (Súmulas STJ 105 e STF).
(TRF-1ª Região, 1ª Turma Suplementar, MAS nº 01001146986, rel. Juiz Manoel José Ferreira Nunes (Convocado), j. 06.05.2003, DJU de 29.05.2003, p. 66).
Se a dignidade da pessoa humana é postulado constitucional, também o são o direito à previdência social( [06]), o bem estar e a justiça sociais( [07]), cujos fins somente podem ser alcançados com o aporte de recursos econômicos do Estado e de toda a sociedade.
A aparente colisão de dois princípios constitucionais não deve ser resolvida com o reconhecimento da supremacia de um deles, mas com a harmonização de ambos, de tal maneira a se chegar a uma solução estreme de injustiças flagrantes. Nesse diapasão, pronunciou-se o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região por meio do voto do juiz Francisco Alberto da Motta Peixoto Giordani, que, ao enxergar que o salário não é um dogma intangível, mitigou a regra de sua absoluta impenhorabilidade:
EXECUÇÃO. SALÁRIO. IMPENHORABILIDADE. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. APLICAÇÃO.
O entendimento que, a cada dia, vem se encorpando mais, reconhece que o positivismo se exauriu, não servindo mais como modelo único para a solução de inúmeras questões submetidas a julgamento, de modo que é chegada a hora do pós-positivismo, que permite se tenha a lei não mais como algo a ser endeusado, mas, apenas, como um dos elementos a ser tido em linha de consideração, quando da apreciação de um conflito de interesses, o que precisava mesmo ocorrer, mormente num País no qual os responsáveis pela feitura de leis quase não se preocupam (ou não se preocupam um mínimo sequer?!), com as necessidades e os interesses da sociedade salvo honrosas exceções -, e sim tão-somente com os daqueles segmentos cujos interesses tomam a peito (e alma) defender, para o que, aí sim, não medem esforços, sendo incomparavelmente dedicados. Partindo desse novo modo de sentir, não mais vinga a tese da impenhorabilidade do salário, sempre e em qualquer situação, pois, em cada caso concreto, há de existir um exame dos interesses postos em posição antagônica, para se ver qual deles é o protegido pelo sistema jurídico, lembrando que o pós-positivismo, entre suas idéias, trouxe a de que os princípios são uma espécie do gênero norma, sendo a outra espécie a regra, tendo, portanto, ambos, vocação para embasar uma decisão judicial, pois que os princípios podem (rectius: devem) ser tidos em linha de consideração na magna hora em que se vai definir qual norma a que compete regular o caso concreto, pois trazem a vantagem de, em existindo algum conflito entre eles, fixar-se qual o que deva prevalecer, na situação específica, o que não significa que o que deixou de ser observado tenha perdido sua força, poderá e certamente será observado em outra situação, em que se entender que sua prevalência é a que melhor responderá aos anseios de justiça. (...) Enfim, existindo uma questão de impenhorabilidade de salário reclamando solução, a mesma não pode ser encontrada apenas nos horizontes, hoje estreitos e/ou insuficientes, do quanto disposto no artigo 649, IV, do CPC, a não ser assim, de acrescentar, a própria Constituição Federal será atropelada.
(TRT-15ª R., 5ª T., Decisão 009348/2006-PATR do Processo 00961-2004-073-15-00-4 AP, publicado em 03/03/2006).
Quanto à possibilidade de cobrança mesmo quando os valores foram recebidos de boa-fé, veja-se a ementa a seguir:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. ERRO MATERIAL. VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE PELO AUTOR. CRÉDITO RECONHECIDO A FAVOR DA AUTARQUIA. POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO NOS MESMOS AUTOS. ART. 588, IV, DO CPC. CRÉDITO DE NATUREZA ALIMENTAR. RESTITUIÇÃO. ART. 115, II, DA LEI N. 8.213/91. (...)
IV - O legislador ordinário acabou por conferir ao executado, que tivesse sofrido prejuízos, prerrogativa processual consistente na possibilidade de utilizar-se da mesma base procedimental para obter o ressarcimento desses danos, sem necessidade de instaurar novo processo, consoante se infere do disposto no art. 588, IV, do CPC, acrescido pela Lei n. 10.444, de 07 de maio de 2002.
V - A autarquia previdenciária poderá promover a execução do crédito ora reconhecido nos mesmos autos da execução, mediante adoção de procedimento que observe as peculiaridades do feito.
VI - Não obstante os valores ora discutidos derivarem de crédito alimentar, a sua restituição é possível, dado que o legislador previdenciário a prevê expressamente no âmbito administrativo, conforme preceitua o art. 115, II, da Lei n. 8.213/91.
VII - Apelação da Autarquia provida. Erro material conhecido de ofício.
(AC 83047/SP, Rel. Des. Sérgio Nascimento, DJU de 14/03/05)
A jurisprudência pacificada, no sentido da impossibilidade de restituição, diz respeito às parcelas recebidas de boa-fé nos casos em que há pagamento indevido decorrente de errônea ou má interpretação da legislação.
Em razão do entendimento apontado, a Advogado-Geral da União, no uso das atribuições que lhe conferem o art. 4º, inciso XII, da Lei Complementar 73/93, com o fim de reconhecer o direito à não-repetição de valores recebidos de boa-fé por servidores públicos, desde que o pagamento tenha ocorrido por erro de interpretação da lei por parte da Administração, editou a Súmula 34:
Súmula 34: Não estão sujeitos à repetição os valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, em decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública.
A elaboração da apontada súmula deu-se em conformidade com os seguintes precedentes: Superior Tribunal de Justiça: Resp. nº 643.709/PR, AgRg no Resp nº 711.995, Resp. nº 488.905/RS e AgRg no Resp nº 679.479/RJ (Quinta Turma); ROMS nº 18.121/RS, Resp nº 725.118/RJ, Resp nº 651.081/RJ e AgRg no REsp. nº 597.827/PR (Sexta Turma); MS nº 10.740/DF (Terceira Seção).
Sobre o tema, vale conferir com mais acuidade o que entende o Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL Nº 643.709 - PR (20040029536-0)
EMENTA
RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR. PEDIDO DE EXONERAÇÃO. RECEBIMENTO DE VALORES A MAIOR. BOA-FÉ NÃO CARACTERIZADA. RESTITUIÇÃO DOS VALORES.
I - O c. Superior Tribunal de Justiça, a partir do julgamento do Recurso Especial nº 488.905RS, passou a entender inviável a restituição de valores erroneamente pagos pela Administração, em virtude de desacerto na interpretação ou má aplicação da lei, em face da boa-fé do servidor.
II - Na espécie, não há como caracterizar a boa-fé, uma vez que o servidor recebeu o valor integral de determinada gratificação quando não houve a devida contraprestação do serviço durante o período correspondente.
Recurso especial provido.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Não é de se acolher a alegação de violação ao art. 535, do CPC, uma vez que os embargos declaratórios da União visavam, unicamente, a discutir a matéria já julgada, razão pela qual o e. Tribunala quo, acertadamente, os rejeitou.
No que se refere ao mérito do recurso, a controvérsia instaurada reside em saber se o recorrido tem obrigação ou não de devolver valores recebidos a maior, por ocasião de exoneração de cargo público, decorrentes de indenização de férias e pagamento de gratificação, em razão de erro de cálculo da Administração.
O c. Superior Tribunal de Justiça, a partir do julgamento do Recurso Especial nº 488.905RS, passou a entender inviável a restituição de valores erroneamente pagos pela Administração, em virtude de desacerto na interpretação ou má aplicação da lei. O fundamento principal deste entendimento é que o servidor recebeu os valores de boa-fé.
Entretanto, como bem observou a d. Subprocuradoria-Geral da República, "o pagamento tido por indevido não foi pautado na errônea interpretação ou má interpretação legislativa por parte da Administração; antes, constatou a Administração, após o devido processo legal, a existência de um erro material que redundou no pagamento 'a maior', posto que o impetrante recebeu valores integrais de parcelas em relação as quais deveria ter recebido somente de forma proporcional".
Ditas parcelas referem-se à indenização de férias proporcional e o valor de uma gratificação, discriminada no contracheque do impetrante como 'Grat. Est. Fisc. Arrec. Tribut. F" (fl. 30), que foi recebida integralmente, quando deveria ter sido paga proporcionalmente aos dias trabalhados pelo servidor no mês.
Nesse contexto, se o servidor não trabalhou todo o mês, não poderia fazer jus ao pagamento integral da referida gratificação. Assim, não vejo como configurar, na hipótese, a boa-fé do servidor, ao receber o valor integral de uma gratificação, quando não houve a devida contraprestação do serviço.
Ressalte-se que o recorrido teve oportunidade de se manifestar na seara administrativa, inclusive interpondo recurso da decisão que determinou a restituição dos valores.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial.
É o voto.
Do exposto, deflui-se que, quando o pagamento indevido não decorreu de erro de interpretação da legislação, mas de erro de fato, não há que se falar em irrepetibilidade.
Quanto ao fato de a verba ter caráter alimentar, é preciso destacar que o art. 115 da Lei 8.213/91 prevê expressamente a possibilidade de ressarcimento dos valores recebidos indevidamente pelo segurado, seja por erro administrativo ou fraude. A boa-fé é levada em conta somente para determinar a forma como tais valores a maior serão devolvidos ao erário, conforme previsto pelo art. 154 do Decreto 3.048/99:
Art.154. O Instituto Nacional do Seguro Social pode descontar da renda mensal do benefício: (...)
§ 2º. A restituição de importância recebida indevidamente por beneficiário da previdência social, nos casos comprovados de dolo, fraude ou má-fé, deverá ser atualizada nos moldes do art. 175, e feita de uma só vez ou mediante acordo de parcelamento na forma do art. 244, independentemente de outras penalidades legais.(Nova Redação dada pelo Decreto nº 5.699, de 13/02/2006 - DOU DE 14/2/2006)
§ 3º. Caso o débito seja originário de erro da previdência social, o segurado, usufruindo de benefício regularmente concedido, poderá devolver o valor de forma parcelada, atualizado nos moldes do art. 175, devendo cada parcela corresponder, no máximo, a trinta por cento do valor do benefício em manutenção, e ser descontado em número de meses necessários à liquidação do débito.
§ 4º. Se o débito for originário de erro da previdência social e o segurado não usufruir de benefício, o valor deverá ser devolvido, com a correção de que trata o parágrafo anterior, da seguinte forma:
I no caso de empregado, com a observância do disposto no art. 365; e
II no caso dos demais beneficiários, será observado:
a) se superior a cinco vezes o valor do benefício suspenso ou cessado, no prazo de sessenta dias, contados da notificação para fazê-lo, sob pena de inscrição em Dívida Ativa; e
b) se inferior a cinco vezes o valor do benefício suspenso ou cessado, no prazo de trinta dias, contados da notificação para fazê-lo, sob pena de inscrição em Dívida Ativa.
Cai por terra, portanto, a alegação de impossibilidade de ressarcimento de verbas de caráter alimentar, pois a restituição é permitida expressamente pela legislação.
Como se vê, a questão da irrepetibilidade encontra solução no art. 115 da Lei 8.213/1991: (a) verbas alimentares também devem ser restituídas quando recebidas a maior, pois, do contrário, a redação do art. 115 seria letra morta; e, (b) mesmo quando recebidas de boa-fé, tais verbas podem ser descontadas do benefício, de forma parcelada.
O legislador, com o escopo de tratar desigualmente situações desiguais, regulou, de forma absolutamente justa e equânime, a forma como se daria a devolução de valores percebidos indevidamente. Vale dizer, quando o pagamento indevido decorrer de má-fé ou fraude por parte do beneficiário, a devolução deverá ser integral e imediata, sem prejuízo de outras penalidades cabíveis. Quando, contudo, o pagamento adveio de erro do INSS, o beneficiário devolverá a quantia devida parceladamente e, mesmo assim, respeitado o limite de até 30% do valor de seu benefício atual.
Fazendo dessa forma, a lei, reconhecendo a boa-fé do beneficiário, concedeu-lhe, nesse caso, tais benesses, quais sejam, parcelamento e limite mensal.
Trata-se, aliás, de solução adequada e justa, em perfeita sintonia com o paradigma do Estado Democrático de Direito, em respeito à dignidade da pessoa humana sem descurar, por outro lado, da preservação do patrimônio público.
Por último, deve ser ressaltado que o próprio Superior Tribunal de Justiça já reconheceu que o desconto em parcelas se apresenta mais favorável àquele que recebe benefício além do devido:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO BENEFÍCIO IRREGULARMENTE CONCEDIDO RESTITUIÇÃO DECRETO 5.699/2006 POSSIBILIDADE DE PARCELAMENTO NORMA DE ORDEM PÚBLICA MAIS BENÉFICA APLICAÇÃO IMEDIATA DESCONTO DA INTEGRALIDADE IMPOSSIBILIDADE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DO CARÁTER SOCIAL DAS NORMAS PREVIDENCIÁRIAS.
1. De acordo com o art. 115 da Lei 8.213/91, havendo pagamento além do devido (hipótese que mais se aproxima da concessão irregular de benefício), o ressarcimento será efetuado por meio de parcelas, nos termos determinados em regulamento, ressalvada a ocorrência de má-fé.
2. A redação original do Decreto 3.048/99 determinava que a restituição de valores recebidos a título de benefício previdenciário concedido indevidamente em virtude de dolo, fraude ou má-fé deveria ser paga de uma só vez. Entretanto, a questão sofreu recente alteração pelo Decreto 5.699/2006, que passou a admitir a possibilidade de parcelamento da restituição também nestes casos, pelo que, sendo norma de ordem pública mais benéfica para o segurado, entende-se que tem aplicação imediata indistintamente a todos os beneficiários que estiverem na mesma situação.
3. Além disso, em vista da natureza alimentar do benefício previdenciário e a condição de hipossuficiência do segurado, torna-se inviável impor ao beneficiário o desconto integral de sua aposentadoria, uma vez que, ficando anos sem nada receber, estaria comprometida a sua própria sobrevivência, já que não teria como prover suas necessidades vitais básicas, em total afronta ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, bem como ao caráter social das normas previdenciárias, que prima pela proteção do trabalhador segurado da previdência social.
4. A fim de evitar o enriquecimento ilícito, reputo razoável o desconto de 30% sobre o valor do benefício, conforme requerido pelo segurado. 5. Recurso Especial improvido.
(STJ RESP 200701315149 (959209 MG) 5ª T. Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho DJU 03.09.2007 p. 00219)
Assim, não se estará a sacrificar o devedor se o desconto na conta-corrente destinada ao recebimento de benefício limitar-se a 30% (trinta por cento) dos valores. Conciliar-se-á, dessa maneira, a necessidade de sobrevivência do segurado, que não pode abrir mão por completo de sua aposentadoria, e o imperativo de ressarcimento do erário.
6. CONCLUSÃO
Ante todo o exposto, resta patente a possibilidade de descontos em folha dos valores pagos a mais a título de benefício previdenciário decorrente de erro de fato da Administração.
Primeiro porque é dever da Administração rever os próprios atos quando eivados de ilegalidade.
Segundo, porque assim agindo estar-se-á observando o princípio geral do direito que veda o enriquecimento sem causa, bem como o princípio da boa fé.
Terceiro, porque os descontos nos benefícios estão previstos em lei, em estrita obediência, portanto, do princípio da legalidade.
Por fim, porque a previsão está em sintonia com o princípio da isonomia e da proporcionalidade. Afinal, quem recebe de má-fé, poderá ser cobrado para pagar, de uma só vez, toda a dívida. Quem, contudo, recebeu de boa-fé, terá a faculdade de devolver a quantia de forma parcelada, sem comprometer mais do que 30% de seu benefício.
BIBLIOGRAFIA
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanela. Direito Administrativo. 9ª ed. São Paulo: Atlas, 1998.
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 10ª edição. Rio de Janeiro: Impetus, 2007.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Vol. 1. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2004.
NOTAS
DI PIETRO, p. 61.
CARVALHO FILHO, p. 27.
IBRAHIM, p. 365.
GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, p. 507-508.
PARECER/MPS/CJ/Nº 3509/2005-AGU, ratificado pelo Memorando n. 155/PGF/AGU, de 28/04/2006.
Art. 6º, CF/88: São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Art. 193, CF/88: A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.