A holding como modalidade de planejamento patrimonial da pessoa física no Brasil

1. INTRODUÇÃO

Neste trabalho de pesquisa trata-se da sociedade denominada Holding Patrimonial, em seus diversos aspectos, notadamente como forma de redução de carga tributária da pessoa física, planejamento sucessório e retorno de capital sob a forma de lucros e dividendos, sem tributação.

O trabalho traz como problemática os questionamentos:

• Será a Holding Patrimonial uma alternativa eficaz de planejamento do patrimônio da pessoa física?

• E quais as suas vantagens e desvantagens?

Para responder eficazmente a este e outros questionamentos, pretende-se, inicialmente, delinear o conceito, previsões legais e espécies de holdings, analisando em seguida suas vantagens e desvantagens.

Nesse momento, tentar-se-á confirmar se a opção pela constituição de uma Holding que controle o patrimônio da pessoa física implica, verdadeiramente, em vantagens concretas, posto que os bens da pessoa física, que se torna apenas titular de quotas, passam para a pessoa jurídica, havendo, assim, vantagens para seus titulares, principalmente no que concerne a tributação diferenciada, transmissão “causa mortis” (quando da partilha de bens), transmissões em geral (ITIV, etc.), bem como fácil acesso ao crédito no mercado em geral e agilidade no processo de inventário.

A fim de possibilitar uma melhor compreensão do tema, serão apresentadas também noções de Sistema Tributário Nacional e Planejamento Tributário. Em seguida, tratar-se-á dos tipos societários, tributação, integralização de capital em bens e direitos, recebimento de lucros e dividendos e outros aspectos societários.

Por fim, serão demonstrados os passos e procedimentos para se constituir uma Holding Patrimonial.

Vale ressaltar que não se pretende esgotar o assunto, já que se limitará, neste trabalho, a lidar com a Holding para pessoas físicas, deixando para momento outro a Holding para pessoa jurídica (controladora, p.ex.).

Atinente aos objetivos do presente trabalho tem-se:

• a) apresentar uma visão geral do funcionamento da Holding no Brasil;

• b) demonstrar as principais regras e princípios societários existentes no ordenamento jurídico brasileiro;

• c) levantar bibliografia referente ao tema;

• d) analisar a legislação nacional pertinente;

• e) identificar os aspectos controvertidos da Holding;

• f) identificar os reflexos provocados pelos princípios contemporâneos na regulamentação e jurisprudência sobre o tema;

• g) analisar textos de diversas áreas para contextualizar o tema em questão.

Como se disse, pretende-se, ao longo do trabalho, analisar a maioria dos aspectos da sociedade Holding Patrimonial, como modalidade de planejamento do patrimônio da pessoa física, em todos os seus pormenores, e os objetivos acima delineados servirão para orientar a investigação científica.

Apesar dos cuidados, pedem-se as devidas escusas pelas lacunas e imperfeições que o escrito seguramente encerra. Serve-se de consolo, todavia, a justificação do mestre Rui Barbosa, que confessou a peito aberto: “uma verdade há que me não assusta, porque é universal e de universal consenso: não há escritor sem erros”2.

Nesse sentido, não se vê mal em asseverar que equívocos causados pelo arrojo intelectual são, quase sempre, mais úteis do que os acertos vulgares, justamente porque abrem espaços e propiciam novas e aprofundadas meditações.

O tema é fascinante, e num futuro próximo a Holding Patrimonial será muito mais conhecida e utilizada por todos aqueles que quiserem planejar seu patrimônio de forma segura e eficaz. Por fim, acredita-se poder chegar a conclusões valiosas ao final da presente pesquisa.

Em remate, o presente trabalho visa oferecer ao leitor uma análise que reúna teoria e prática em dose adequada à compreensão da Holding Patrimonial, através de uma abordagem inovadora.

2. HOLDING

A expressão "holding" é de origem inglesa, formada a partir do prefixo "hold", que entre outros, significa "controlar"3. Assim, holding é uma sociedade que controla outras sociedades ou um patrimônio, não sendo uma espécie societária, mas apenas uma característica da sociedade.

Surgiu no país em 1976, por meio da Lei nº 6.404, conhecida como Lei das S/A. A sua legitimação encontra-se no parágrafo 3º do artigo 2º da mencionada lei, ao prever que "[...] a companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades [...]".

A criação de uma Holding, tecnicamente, ocorre pela previsão de uma cláusula no contrato ou estatuto social da sociedade, com a seguinte redação4:

Cláusula – A sociedade tem como objeto social a administração de bens móveis e imóveis próprios, o controle, a participação e a administração de outras sociedades.

Parágrafo Único – Não faz parte do presente objeto social a atividade de corretagem.

Desse modo, ficam estabelecidos de forma clara os objetivos da sociedade holding. Tratar-se-á mais à frente, no item 3.1 da presente, do objeto social e suas nuances.

Não se constitui, portanto, numa espécie societária autônoma, como é o caso das sociedades empresariais e simples. Pelo contrário, precisa se revestir sob a forma de alguma das espécies disciplinadas no Código Civil Brasileiro (CC/02), para que possa assumir personalidade jurídica, inclusive devendo observar os requisitos inerentes ao modelo escolhido, conforme será demonstrado adiante, em momento específico.

Nesse sentido, será necessário que a sociedade holding adote um nome empresarial, nos moldes do art. 1.155. e ss, do CC/02, sendo de costume a opção pelo “Nome empresarial”, acompanhado pela expressão “Empreendimentos / Participações / Comercial”, finalizado pela característica “Ltda. / S.A.”.

No tocante às espécies de Holding, bem explica João Teixeira (2007)5, que, de forma geral, as empresas holding são classificadas como:

• a) Holding Pura: quando de seu objetivo social conste somente a participação no capital de outras sociedades, isto é, uma empresa que, tendo como atividade única manter ações de outras companhias, as controla sem distinção de local, podendo transferir sua sede social com grande facilidade; e

• b) Holding Mista: quando, além da participação, ela exerce a exploração de alguma atividade empresarial. Na visão brasileira, por questões fiscais e administrativas, esse tipo do holding é a mais usada, prestando serviços civis ou eventualmente comerciais, mas nunca industriais.

Complementa o autor que a doutrina aponta, ainda, outras classificações, tais como holding administrativa, holding de controle, holding de participação, etc. Em resumo, a Holding pode ser Pura, quando criada com o fim especial de participar como quotista ou acionista de outras empresas, ou administrar um determinado patrimônio, não explorando qualquer outra atividade; ou Mista, quando além de participar e controlar outras empresas do grupo, ainda explorar um ou mais ramos de atividade (Indústria, Comércio ou Serviços).

Por ser o foco do presente trabalho, tratar-se-á especificamente da Holding Patrimonial (ou Familiar), mesmo porque é a espécie mais difundida e conhecida, em função da sua grande utilidade na concentração patrimonial, facilitação na sucessão hereditária e na administração de bens6.

Como se disse, utiliza-se a expressão Holding Patrimonial para qualificar uma sociedade que controla o patrimônio de uma ou mais pessoas físicas, ou seja, ao invés das pessoas físicas possuírem bens em seus próprios nomes, passam a possuí-los através de uma pessoa jurídica – a controladora patrimonial.

A Holding Patrimonial é usada principalmente com o objetivo de facilitar a administração de bens e a sucessão hereditária, garantindo a manutenção do conglomerado de empresas em poder dos descendentes do sucessor.

A preocupação com os negócios da família, bem assim a sua continuidade, tem levado muitas pessoas a constituírem holdings familiares. Essa medida visa, principalmente, evitar possíveis mudanças de filosofia na gestão dos negócios, advindas dos diferentes perfis dos herdeiros, impedindo, inclusive, que problemas familiares atinjam os negócios.

A seguir, serão demonstradas as principais vantagens e desvantagens na utilização de uma sociedade Holding.

2.1. VANTAGENS

Para demonstrar as principais vantagens da Holding, utilizar-se-á a relação elaborada pelo professor Oliveira (1995, p. 27. a 29)7, que ensina que dentre as principais vantagens obtidas nesta operação, estão a simplificação das soluções referentes a patrimônios, heranças e sucessões familiares, através do artifício estruturado e fiscal de uma holding; atuação como procuradoras de todas as empresas do grupo empresarial junto a órgãos de governo, entidades de classe e, principalmente, instituições financeiras, reforçando seu poder de barganha e sua própria imagem; facilitação da administração do grupo empresarial, especialmente quando se considera uma holding autêntica; facilitação do planejamento fiscal-tributário; e otimização da atuação estratégica do grupo empresarial, principalmente na consolidação de vantagens competitivas reais e sustentadas.

Além desses, pode-se asseverar também que há uma redução da carga tributária incidente sobre os rendimentos da pessoa física (IRPF); a possibilidade de realização de planejamento sucessório (herança); a preservação do patrimônio pessoal perante credores de uma pessoa jurídica (empresa) da qual a pessoa física participe como sócio ou acionista; e maior poder de negociação na obtenção de recursos financeiros e nos negócios com terceiros8.

Essas vantagens serão mais bem percebidas quando tratarmos da tributação na Holding, onde buscaremos trazer alguns comparativos dos tributos incidentes nas operações efetuadas na Holding e na pessoa física.

Enfim, a opção pela constituição de uma pessoa jurídica que controle o patrimônio da pessoa física – Holding Patrimonial – implica verdadeiramente em vantagens concretas, posto que os bens da pessoa física, que passa a ser apenas titular de quotas, passam para a pessoa jurídica, havendo, assim, vantagens para seus titulares, principalmente no que concerne a tributação diferenciada, transmissão “causa mortis”, transmissões em geral (ITIV, etc.), bem como fácil acesso ao crédito no mercado em geral.

A seguir, abordar-se-á o planejamento sucessório na Holding. Para tanto, reservou-se um tópico específico, dada à sua relevância para o presente estudo.

2.1.1. Planejamento sucessório

Nesses últimos anos, a criação da holding patrimonial tem, a nosso ver, uma posição primordial e relevante na passagem de uma geração a outra, sem traumas.

Através de uma Holding Patrimonial, é possível realizar um planejamento sucessório bastante interessante e eficiente. Sucessão, em sentido comum, implica a idéia de transmissão de bens. Suceder é, no dizer de Silvio Venosa, substituir, tomar o lugar de outrem, no campo dos fenômenos jurídicos9.

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Assim, é possível distribuir os bens da pessoa física, que estarão incorporados à pessoa jurídica, antes mesmo que esta venha a falecer. Evita-se, desta maneira, as ansiedades por parte da linha sucessória, posto que o quinhão de cada participante fica definido antes mesmo do falecimento do sócio.

Outrossim, a transmissão fica facilitada por meio da sucessão de quotas da empresa, senão, vejamos. Consoante regra o artigo 1.845 do Código Civil Brasileiro, são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge, sendo que estes concorrem na mesma proporção na meação prevista no artigo 1.846, que estabelece pertencer aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.

Assim sendo, sabe-se, desde logo, que metade das quotas sociais do sócio que vier a falecer será rateada entre seus descendentes, ascendentes e o cônjuge sobrevivente. O restante das quotas poderá ser devidamente distribuída segundo a vontade do sócio falecido, por meio de testamento10. Conforme dispõe o art. 1.857, CC/02:

“Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.”

Entretanto, a limitação encontra-se no próprio parágrafo primeiro do artigo mencionado:

“Art. 1.857. [...]

§ 1º A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento.

[...]”

Fácil concluir que a distribuição dos bens é feita mediante a sucessão das quotas sociais da empresa.

Desta maneira, consegue-se evitar os desgastes financeiros e emocionais comuns de um inventário, já que, estando organizada a sucessão dos bens por meio da sucessão de quotas, o procedimento judicial do inventário será mais célere e menos oneroso.

De acordo com José Almeida (2003, p.23)11, há quem negue a conveniência do direito das sucessões. Afirma-se que os bens do falecido deveriam pertencer ao Estado, como forma de distribuição de renda, e que a sucessão incentiva à preguiça, já que aquele que recebe uma herança viverá dela, não mais precisando trabalhar, o que contraria os interesses do Estado. Mas, a nosso ver, a crítica não procede. A uma, porque não se pode retirar da propriedade o direito sagrado de transmissão dos bens após a morte do seu titular. A duas, porque a supressão do direito das sucessões também contraria importante interesse do Estado, qual seja, o da poupança interna12. Sabendo que não poderia transmitir seus bens para além de sua morte, todos passariam certamente seus últimos dias de vida a gastar tudo o que amealharam e pouparam por toda a vida.

Acrescenta o autor ainda dois argumentos: não se pode entender que o Estado daria melhor aplicação aos bens do falecido que os herdeiros deste dariam; e o mau uso dos direitos não pode ser causa de sua supressão13.

Em especial, a holding familiar é utilizada como importante instrumento de reestruturação patrimonial, ao concentrar parte ou a totalidade de bens de que são proprietários alguns membros de uma mesma família.

Nesse particular, a holding objetiva solucionar problemas referentes à herança, substituindo em parte declarações testamentárias, podendo indicar, especificamente, os sucessores da sociedade, sem atrito ou litígios judiciais. A visão da holding é fundamental nesses casos.

Problemas pessoais ou familiares não afetam diretamente as operadoras. Em caso de dissidências entre parentes ou espólios, será “a Holding” que decidirá sobre as diretrizes a serem seguidas.

Ela é substituta da pessoa física, agindo como sócia ou acionista de outra empresa, evitando dessa maneira que a pessoa física fique exposta inutilmente. A holding atende também a qualquer problema de ordem pessoal ou social, podendo equacionar uma série de conveniências de seus criadores, tais como: casamentos, separação de bens, comunhão de bens, autorização do cônjuge em venda de imóveis, procurações, testamento, amparo a filhos.

Pode-se verificar na tabela abaixo as vantagens referentes a utilização da Holding frente ao procedimento de inventário, na comparação:

Vantagens da holding familiar em relação aos inventários

Fonte: Orsi & Barreto Consultoria Empresarial.

Nessa seara, uma opção bastante interessante é a doação das quotas da holding patrimonial aos herdeiros de cada sócio, com cláusulas restritivas14. Para garantir a proteção do seu patrimônio (para que fique na família e não seja alienado) o sócio, pessoa física, doa suas quotas da sociedade para seus herdeiros. Ressalte-se que apenas tratamos, aqui, da parte disponível do patrimônio, pois a legítima15 deve ser resguardada em favor de seus herdeiros, conforme visto anteriormente.

Diante desta limitação será necessário realizar um levantamento16 para verificar se o patrimônio que se pretende doar fica dentro dos 50% disponível do sócio, devendo ser observado o disposto no artigo 544 do Código Civil, que considera a doação de ascendente para descendente como a antecipação do que lhes cabe como herança. Nesta hipótese, o herdeiro, no processo de inventário, deverá levar à colação o bem ou a importância respectiva para igualar as legítimas (art. 2002, CC/02), pouco importando se a doação ao filho excedeu (ou não) a metade disponível, conforme art. 544. do CC/02:

"Art. 544. - A doação de ascendente a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança".

Observe-se que o ascendente (testador) não necessita da concordância dos demais para doar a um descendente, ao contrário do que ocorre na compra e venda e na permuta, pois, na hipótese da doação, já há a presunção de adiantamento de legítima. Logo, a doação de ascendente para descendente, sem o consentimento dos demais, não é nula.

Vale dizer que caso o herdeiro venha a sonegar o objeto doado, ou seja, não colacionar o bem ou seu valor correspondente, caberá a este herdeiro na sentença a pena de perder o direito sobre o bem sonegado, isto é, o bem sonegado não será computado para esse herdeiro, para fins de partilha.

Por outro lado, poderão operar-se doações de ascendentes para descendentes sem que se dê a ulterior conferência, por intermédio da colação, determinando o doador, em tal hipótese, que saia de sua metade disponível, calculada conforme o art. 1.722, CC/02, contanto que não a excedam, porque o excesso será considerado inoficioso, portanto, nulo.

Registre-se que esta doação constitui contrato inter vivos, produzindo, desde logo, seus efeitos, gerando para o doador a obrigação de transferir do seu patrimônio bens ou vantagens para o do donatário.

Conforme se enunciou, no momento da doação é possível utilizar cláusulas restritivas, dentre as quais:

• Cláusula de Reserva de Usufruto17, em que se transfere para o donatário, exclusivamente, a nua-propriedade, permanecendo o doador a gozar os frutos oriundos dos bens doados, nesse caso, os lucros e dividendos, fruto das quotas.

• Cláusula de Reversão dos Bens ao seu Patrimônio18, em que na hipótese de sobreviver o donatário, essa cláusula opera como resolutória do negócio, com efeito retroativo, anulando eventuais alienações feitas pelo outorgado, recebendo-os o doador livre e desembaraçados de quaisquer ônus. Tal disposição deve constar de cláusula expressa no contrato.

Cabe ainda ressaltar a possibilidade de se estabelecer como cláusula resolutória da doação a permanência de determinadas pessoas na administração da sociedade. Isto porque o art. 553, CC/02, dispõe que o donatário (beneficiário da doação) é obrigado a cumprir os encargos estipulados pelo doador como condição para a doação.

Pode-se, ainda, gravar as quotas dadas em doação com as cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, pois se entende que quando imposta por doação, negócio entre vivos, permite-se que o doador, enquanto viver, levante o vínculo, não estando limitado aos requisitos do art. 1.848, CC/02, que só se aplica à legítima.

A Cláusula de Inalienabilidade, como bem explica Carlos Eduardo19, tem o propósito de vedar a alienação de determinado bem, sendo normalmente instituída para evitar que o beneficiário disponha do bem de maneira indiscriminada, dilapidando o patrimônio em face de prodigalidade, incompetência administrativa, inexperiência entre outros.

O ilustre civilista Sílvio de Salvo Venosa, com a propriedade que lhe é peculiar, observa que: "os bens inalienáveis são indisponíveis. Não podem ser alienados sob qualquer forma, nem a título gratuito nem a título oneroso"20.

A cláusula de inalienabilidade impõe, assim, uma limitação do direito de propriedade, desde que o senhor e possuidor da coisa, com essa condição adquirida, não a pode alienar, enquanto persistir ou tiver força a cláusula imposta. Daí poder ser vitalícia ou temporária.

Cumpre enfatizar que o art. 1.911, CC/02, dispõe que a cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica sua impenhorabilidade e incomunicabilidade.

Em suma, a cláusula de inalienabilidade impõe à coisa, automaticamente, a impenhorabilidade (não são hipotecáveis nem dados em penhor), e a incomunicabilidade (os bens não se comunicam ao cônjuge do beneficiário, não importando qual seja o regime de bens do casamento).

Importa dizer que se os rendimentos ou os frutos dos bens inalienáveis não estiverem sujeitos à mesma condição, serão transferíveis ou poderão ser objeto de alienação ou garantia.

A Cláusula de Incomunicabilidade estabelece, portanto, que os bens doados não se comuniquem pelo casamento, conservando-se como propriedade particular do cônjuge favorecido, ou beneficiado, exclusivamente, mesmo que o casamento se tenha feito ou se faça sob o regime da comunhão universal21. Assim, não há dúvida de que a imposição isolada dessa cláusula não impede a alienação, haja vista, que não se pode presumir a inalienabilidade, se não vier expressa no instrumento de doação.

Cláusula de Impenhorabilidade tem como finalidade proteger o patrimônio do devedor e sua família, pois impede que determinado bem de sua propriedade seja penhorado22.

Ademais, vale comentarmos sobre as conseqüências tributárias advindas da operação de doação.

As conseqüências tributárias mais relevantes em um processo de sucessão patrimonial estão diretamente ligadas ao Imposto de Renda e Imposto sobre Transmissão “CAUSA MORTIS” e doação de quaisquer bens ou direitos (ITCMD).

No tocante à legislação do Imposto de Renda, deve-se observar a disposição constante no art. 39, XV, do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99):

Art. 39. Não entrarão no cômputo do rendimento bruto:

[...]

XV - o valor dos bens adquiridos por doação ou herança, observado o disposto no art. 119. (Lei nº 7.713, de 1988, art. 6º, inciso XVI, e Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, art. 23. e parágrafos); [...]

Da análise do dispositivo, conclui-se que este imposto não incide sobre doação ou herança. Dessa forma, os procedimentos estarão isentos do Imposto de Renda, exceto se for atribuído na declaração de rendimentos dos beneficiários, valor superior a existente na declaração do doador, pois aí estará configurado ganho de capital, que deve ser tributado pelo imposto de renda.

No que concerne ao Imposto sobre Transmissão Causa Mortis (ITCMD), deverá ser observado o disposto na legislação estadual Lei nº 4.826 de 27 de janeiro de 1989, alterada pela Lei nº 7.358/98, que Instituiu o Imposto sobre Transmissão, estabelecendo as alíquotas e os fatos geradores deste imposto. Vejamos:

Art. 1º - O Imposto sobre transmissão "CAUSA MORTIS" e doação de quaisquer bens ou direitos tem como fato gerador a transmissão "CAUSA MORTIS" e a doação, a qualquer título de:

I - propriedade ou domínio útil de bem imóvel por natureza ou acessão física, nos termos da Lei civil;

II - direitos reais sobre imóveis;

III - bens móveis, direitos, títulos e créditos.

Da análise, percebe-se, nitidamente, que há incidência do ITCMD no ato de transferência de quotas, na alíquota respectiva.

A incidência de tributos será abordada de forma mais precisa em momento seguinte (item 2.3). Por ora, vale o esclarecimento.

Em resumo, as incidências tributárias evitadas com o planejamento sucessório são basicamente: a) ITBI - 2%: não incidência quando efetuada mediante a integralização de capital com bens e direitos; b) IRRF - 15%: incidência sobre o ganho de capital se a transferência dos bens for processada pelo valor de mercado, ou seja, sobre o eventual ganho de capital, representando pela diferença entre o custo de aquisição e o valor de mercado.

Além dos custos tributários acima indicados devem ser somados os gastos com honorários advocatícios comumente cobrados sobre o montante do espólio, que costumam variar entre 10% e 20 %.

Pelos dados acima, podemos perceber que o planejamento sucessório é um dos planejamentos mais importantes. Definido pelos americanos como “o jeito inteligente de morrer” é também uma forma de garantir a continuidade dos negócios sem estrangulamentos. Sem dúvida, a holding patrimonial facilita em muito essa transição de gerações.

2.2. DESVANTAGENS

Após tratar-se das vantagens da Holding, serão abordadas, agora, suas principais desvantagens. Serão aproveitados, novamente, os preciosos ensinamentos do professor Oliveira23, que ao apontar as maiores desvantagens da holding, segrega-os por aspectos: financeiros, administrativos, legais e societários. Ressalte-se que serão demonstradas as desvantagens genéricas da Holding, ou seja, de suas várias espécies, não se limitando apenas à holding patrimonial (familiar).

No tocante aos aspectos financeiros, salienta o professor que as principais desvantagens são as de a Holding não poder usar prejuízos fiscais (no caso de holding pura); ter maior carga tributária se não existir adequado planejamento fiscal (inclusive opção pelo lucro real ou presumido, conforme veremos adiante); ter tributação de ganho de capital na venda de participações; ter maior volume de despesas com funções centralizadas, o que pode provocar problemas dos sistemas de rateio; e ter imediata compensação de lucros e perdas das investidas, pela equivalência patrimonial (no caso de holding controladora, por exemplo).

Quanto aos aspectos administrativos, deve-se considerar a ocorrência das seguintes desvantagens: ter elevada quantidade de níveis hierárquicos, o que aumenta o risco inerente à qualidade e agilidade do processo decisório (no caso de holding controladora); e não ter adequado nível de motivação nos diversos níveis hierárquicos, pela perda de responsabilidade e autoridade, provocado pela maior centralização do processo decisório.

Quanto aos aspectos legais, os principais aspectos a serem considerados são: dificuldades em operacionalizar os tratamentos diferenciados dos diversos setores da economia; e ter problemas em operacionalizar as diversas situações provocadas pelas diferenças regionais.

Quanto aos aspectos societários, assevera o professor que a principal desvantagem que pode ocorrer é consolidação do tratamento dos aspectos familiares "entre quatro paredes", criando uma situação irreversível e altamente problemática.

Pelo exposto, pode-se perceber que as vantagens trazidas pela Holding superam em muito as desvantagens, notadamente quando se trata de uma holding patrimonial (familiar), na qual não se aplica boa parte das desvantagens acima descritas.

Ultrapassada essa etapa, será abordada no próximo tópico a tributação da holding, com breve incursão no tema Sistema Tributário Nacional (STN) e Planejamento Patrimonial e Tributário, inclusive estabelecendo a diferença entre elisão e evasão fiscal, para facilitar a compreensão do que se quer expor.

2.3. TRIBUTAÇÃO DA HOLDING

Nos domínios do Direito Tributário Brasileiro, a postura dominante é a de que o contribuinte pode estruturar (planejar) os seus negócios da forma que melhor lhe convier, desde que utilize de meios lícitos, antes da ocorrência do fato gerador, sem simulação.

Em 1988 o Brasil definitivamente consolidou o Estado Democrático de Direito, elencado no preâmbulo e artigo primeiro da Carta Magna24. Em um Estado Democrático de Direito, o Direito Tributário não pode apartar-se de princípios fundamentais que foram sedimentados ao longo da história. Nessa esteira, a Constituição Federal Brasileira, pródiga nas garantias de direitos individuais, contemplou uma série de princípios dentre os quais podemos destacar: liberdade, livre-iniciativa e associação, legalidade, proporcionalidade e intervenção mínima.

Assim, o sistema tributário brasileiro está construído de acordo com o modelo econômico adotado na CF/88, fundado na propriedade privada, alcançando especial relevo o direito fundamental à propriedade25, bem como aqueles que lhe são correlatos: o direito de gerir, usar, gozar e dispor.

Abordando o tema, bem explica o professor Machado (2004)26, que o Estado, no exercício de sua soberania, exige que os indivíduos lhe forneçam os recursos de que necessita, instituindo tributos. No entanto, a instituição do tributo é sempre feita mediante lei, devendo ser feita conforme os termos estabelecidos na Constituição Federal brasileira, na qual se encontram os princípios jurídicos fundamentais da tributação.

E complementa o professor:

Para viver em sociedade, necessitou o homem de uma entidade com força superior, bastante para fazer as regras de conduta, para construir o Direito. Dessa necessidade nasceu o Estado, cuja noção se pressupõe conhecida de quantos iniciam o estudo do Direito Tributário (MACHADO, 2004, p. 31).

Nesse sentido, destaca-se que a tributação, além de ser via própria para que o Estado exerça seu papel – pois à míngua de recursos não poderia oferecer aos indivíduos o mínimo existencial a que fazem jus como cidadãos -, deve estar limitada pelo direito que cada um, empresa ou pessoa física, tem de organizar e desfrutar de seu próprio patrimônio.

Entretanto, sabe-se que o Sistema Tributário Brasileiro é extremamente penoso, impondo aos contribuintes uma pesada carga tributária, atingindo, inclusive, altos percentuais do PIB nacional27. A complexidade da legislação dos tributos existentes, deriva da inflação normativa da qual acertadamente nos alertava o eminente professor Hugo de Brito Machado28:

Pior do que a rapidez das mudanças, porém, é a falta de respeito dos elaboradores dessas normas à lógica e aos conceitos jurídicos. Legislam como se o Direito não fosse um sistema, tornando extremamente difícil, quase impossível, o trabalho da doutrina de explicar as normas à luz da teoria jurídica.

De acordo com Machado (2002), geralmente quando se faz referência à elevada carga tributária não se leva em consideração a tributação oculta29. Os comparativos feitos entre a carga tributária e o PIB levam em conta somente os tributos instituídos formalmente como tais. Existe, porém, uma tributação oculta que agrava essa carga suportada pelos particulares na manutenção do Estado. Tributação que se efetiva na transferência de recursos financeiros do cidadão para o Estado, por vias oblíquas e geralmente obscuras.

Recorde-se que a empresa, no Brasil, é tributada nas três esferas políticas do Estado: União, estado-membro e município.

Urge, portanto, uma Reforma Tributária eficiente e rápida, a qual o tributarista Yves Gandra30 denomina de “A verdadeira reforma tributária”, que seria aquela que implicasse redução da carga tributária, pois melhorar a técnica de arrecadação sem reduzir a carga não é suficiente. E prossegue o raciocínio afirmando que a carga tributária só cairá com a diminuição da carga burocrática que, infelizmente, tem crescido assustadoramente, sem contrapartida em serviços públicos correspondentes.

Tal reforma, tão pretendida por todos, parece não acontecerá em breve, restando ao contribuinte planejar seu patrimônio da forma que melhor desejar. Esse planejamento pode ser entendido como elisão fiscal, ou seja, licitamente, evitar ou minorar o pagamento de tributos. E a Holding Patrimonial se insere justamente nesse contexto.

Nesse momento deve-se registrar que perante a maioria dos doutrinadores não subsistem dúvidas de que no sistema jurídico adotado pelo Brasil, os contribuintes dispõem de liberdade para pautar as suas condutas e os seus negócios da forma menos onerosa possível, não existindo regras que lhes imponham a obrigação de, entre duas ou mais realidades semelhantes, optar por aquela que implica o maior recolhimento de tributos. Não há norma jurídica expressa, nem comando moral, ao que consta, neste sentido.

Essa liberdade de escolha, à evidência, não é ilimitada.

O obstáculo mais nítido (e legítimo) para a conduta dos contribuintes, e que, portanto, apresenta se de forma inquestionável, consiste na lei.

Como o sistema tributário pátrio consagra o princípio da legalidade, por força das disposições constitucionais (art. 5°, II e 150, I) e das normas que delas decorrem (Código Tributário Nacional, art. 97, 114 e 116), a obrigação tributária somente emerge com a concretização de fatos que devem estar descritos na lei. Desta forma, todas e quaisquer ações ou omissões dos contribuintes que não deflagrarem a ocorrência destes fatos não têm o condão de acarretar qualquer repercussão tributária.

O planejamento tributário deve ser discutido à luz dos princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito, que “reflete, em nosso sistema jurídico, uma realidade constitucional densa de significação e plena de potencialidade concretizadora dos direitos e das liberdades públicas”.31

Segundo Shingaki (2003, p. 316)32 “o planejamento tributário é, portanto a escolha de alternativas de ações ou omissões lícitas, portanto não (dis)simuladas e sempre anteriores à ocorrência dos fatos geradores dos tributos, que objetivem direta ou indiretamente a redução desses ônus, diante de um ato administrativo ou fato econômico”.

Colocando-se de uma forma ilustrativa, é como se as pessoas pudessem escolher caminhos que desejam percorrer, segundo os seus interesses e conveniências, optando entre as trilhas que implicam a prática de fatos que são eleitos pela lei como fontes de obrigações tributárias e aquelas que, apesar de serem usualmente mais longas (ou mesmo mais custosas, quando avaliadas na totalidade), estão à margem de qualquer exigência legal. Estes caminhos, entretanto, apresentam uma única direção: ao se iniciar o percurso, a partir da opção que existia na encruzilhada (tributação ou não tributação), as características do atalho escolhido materializam se, de forma definitiva (ocorrência ou não do fato gerador e do surgimento obrigação tributária), como que registradas em uma fotografia.

Quando é obtida alguma economia tributária, como conseqüência da estruturação dos negócios feita nos moldes descritos acima, dá-se a esta forma de estruturação dos negócios a denominação de planejamento tributário. Desse modo, planejamento tributário é a atividade de estudar continuamente a legislação e decidir pela adoção de medidas que propiciam a praticar ou abster-se de atos visando a anular, reduzir ou postergar o pagamento dos impostos.

Contudo, problema delicado que sempre se colocou, tanto no plano doutrinário como no campo jurisprudencial, é a distinção entre a economia fiscal legítima, denominada pela doutrina de elisão fiscal, e a redução ilegítima da carga tributária, designada de evasão fiscal.

No plano doutrinário, há muito o assunto vem sendo estudado sob esse enfoque, tomando-se como paradigma o binômio elisão/evasão fiscal, que busca estabelecer as diferenças entre as opções lícitas e ilícitas a que teriam acesso os contribuintes, tendo se como base, essencialmente, os meios eleitos pelo sujeito passivo e o momento em que se pratica o ato voluntário tendente a evitar, diminuir ou retardar a incidência tributária, em face da ocorrência do fato gerador.

Nesse sentido, afirma Dória (1977)33, que “[...] a verdadeira elisão fiscal, pelo contrário, resulta da manipulação inteligente e lícita de um elenco de opções e alternativas que todo sistema jurídico contém [...]”.

De outro lado, há algum tempo as autoridades fiscais relutaram em aceitar o planejamento fiscal como um direito do contribuinte de forma legítima. Porém, reiteradas decisões de nossos tribunais confirmaram a licitude de tais procedimentos, desde que o planejamento seja efetuado dentro da legalidade, conforme demonstraremos ao longo do estudo.

Assim, diante de um planejamento que possa ser feito de maneira a preservar um direito da companhia e de outro que implique a sua perda, por certo a opção lógica será a primeira. Ninguém é obrigado a dispor sua vida e organizar seus negócios de forma a pagar mais tributos.

Com visto, a linha divisória entre a elisão e a evasão fiscal é, por vezes, extremamente tênue, dificultando a distinção entre uma conduta que possa ser considerada contrária ao ordenamento jurídico e uma prática que leve à redução legítima da carga tributária.

Todavia, quando os atos e negócios praticados são verdadeiros e formalmente lícitos, é preciso definir até que ponto a fiscalização pode interferir na esfera da autonomia da vontade privada, para negar seus respectivos efeitos tributários, alegando terem sido efetuados de forma “abusiva” ou “ilegítima”.

Sem dúvida trata-se de uma questão de política, onde o Estado e a atividade empresarial se confrontam e se ajudam, mutuamente, mas um no intuito de manter a máquina estatal e o outro visando a menor carga tributária possível.

Feitas estas breves considerações sobre STN e Planejamento Tributário, tentar-se-á apresentar, da forma mais simples possível, como se dá a tributação na Holding.

Conforme se enfatizou anteriormente, a Holding não é uma sociedade autônoma, podendo optar por qualquer regime tributário aplicável aos demais contribuintes, sendo aplicáveis as mesmas especificidades de cada regime, bem assim suas limitações.

Em termos gerais, não há na legislação tributária nenhuma obrigação específica para a Holding, nem mesmo em relação ao cumprimento de obrigações acessórias. Portanto, deve cumprir todas as obrigações acessórias inerentes a qualquer sociedade.

A pergunta de partida que se faz é: Qual a melhor forma de apuração de tributos: lucro real ou presumido?

Num país como o Brasil, com elevada carga tributária e constantes alterações nas legislações, um erro nessa decisão pode significar prejuízos pesados pelo pagamento equivocado de impostos.

Cada modalidade tem seus prós e contras, e antes de escolher uma ou outra, é necessário analisar alguns fatores fundamentais, a fim de diminuir significativamente a chance de perdas. São eles: porte da empresa, segmento de atuação, complexidade organizacional e de atendimento às normas fiscais vigentes no setor, capacidade real de preparar um orçamento confiável e, finalmente, análise da possibilidade de erros na projeção da receita.

No Brasil há ainda a tributação pelo lucro arbitrado, mas essa “opção”, na verdade, é uma penalidade imposta pelo Fisco ao contribuinte quando este não possui controles suficientes para ser tributado de outra forma. Sendo assim, torna-se irrelevante aqui considerar esta possível escolha.

Como em qualquer tomada de decisões, antes da escolha de uma das duas formas de tributação – lucro real34 ou lucro presumido – é necessário contextualizá-las com o perfil da empresa, em todos os seus aspectos, pois cada qual tem suas vantagens e desvantagens.

De acordo com Higuchi (2010)35, o lucro real é o resultado líquido do período de apuração (trimestral ou anual) ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas em lei, consistindo assim na soma algébrica dos lucros operacionais ou não e das participações, devendo sempre ser determinado com observância dos preceitos da lei comercial.

Já no lucro presumido, o que ocorre é a incidência de um percentual de presunção de lucro, para depois ser aplicado o percentual do tributo (IR, PIS, COFINS, CSL).

Essa opção, a exemplo das demais, se manifesta automaticamente perante o Fisco com o pagamento da primeira do imposto devido correspondente ao primeiro período de apuração de cada ano-calendário e só pode ser modificada no próximo exercício social. Daí a importância de se escolher bem a opção.

Fica claro, portanto, que o lucro real tributa o resultado econômico, enquanto o presumido é uma presunção, sobre a qual o Imposto de Renda e a Contribuição Social são calculados com base na receita. Esta última sendo, desse modo, acaba sendo a mais escolhida, pois implica em grande vantagem na redução da carga tributária.

Vale ressaltar que a Holding não poderá aderir ao Simples Nacional – regime diferenciado, mais benéfico – pois existe expressa vedação legal na Lei Complementar nº 128/08, para sociedade que realize atividade de locação de imóveis próprios, exceto quando se referir a prestação de serviços tributados pelo ISS. Como o objeto social da Holding possui, em regra, essa previsão de locação de imóveis próprios, sem intermediação, não poderá optar pelo Super Simples.

É válido dizer que a Holding, como toda empresa, independente de seu porte, está obrigada a elaborar a contabilidade, tanto para atender à legislação comercial como fornecer informações relevantes aos seus acionistas / quotistas na tomada de decisão. Mesmo porque as empresas que não elaboram contabilidade corretamente estão praticamente excluídas de diversos mercados e linhas de crédito, além de abrir mão de uma importante ferramenta de gestão.

Com base no orçamento preparado sob as duas formas de tributação (Real e Presumido) a sociedade poderá identificar a mais econômica, isto é, a que possibilitará uma menor carga tributária36.

Em regra a Holding tem como principais fontes de receitas: a) Aluguéis de bens móveis e imóveis; b) Juros de empréstimos a outras empresas do grupo (contratos de mútuo); c) Repasse de financiamentos; d) Comissões; e) Prestação de serviços as demais empresas do grupo tais como: Serviços administrativos e financeiros, serviços técnicos de contabilidade e informática, Administração de pessoal, marketing, Vendas e Publicidade. Relações públicas e outras de acordo com as atividades das empresas do grupo.

As receitas de aluguel auferidas pela holding são tributáveis normalmente pelo imposto de renda e, se a holding optar pelo pagamento mensal do imposto por estimativa ou pela apuração trimestral do imposto com base no lucro presumido, serão computados na base de cálculo:

• a) 32% dos aluguéis recebidos, se a locação dos bens fizer parte do objeto social37;

• b) Os ganhos de capital e demais receitas auferidas, exceto:

  • b.1) em qualquer caso, os rendimentos de participações societárias, e

  • b.2) no caso de opção pelo pagamento mensal do imposto por estimativa, os rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa, submetidos ao desconto de imposto na fonte, e os ganhos líquidos de operações financeiras de renda variável, submetidos à tributação separadamente.

Sobre as receitas de aluguéis incidem, mensalmente, a COFINS e o PIS-Pasep, sendo irrelevante se a locação de bens faz parte ou não do objeto social da holding. Todavia, na base de cálculo dessas contribuições não se incluem as receitas de participações societárias, representadas pelos resultados positivos da avaliação de investimentos ela equivalência patrimonial e pelos dividendos recebidos de participações societárias avaliadas pelo custo de aquisição.

Ademais, a Holding poderá também utilizar a distribuição de Juros sobre o Capital Próprio (JCP) para reduzir a carga tributária, caso opte pelo lucro real, conforme será visto adiante, quando tratar-se da remuneração de sócios. Nesse momento, vale escrever sobre a incidência do ITIV (Imposto sobre Transmissão “Inter Vivos”) na Holding, notadamente no momento de transferência de bens para integralização de capital social.

2.3.1. Da incidência do ITIV

Conforme disposto no art. 114, do Código Tributário de Salvador, tem-se que o Imposto sobre Transmissão Inter Vivos – ITIV, terá como fato gerador “[...] I - a transmissão de bens imóveis, por natureza ou por acessão física; [...]”.

Apesar dessa previsão, é importante mencionar que o imposto não incidirá sobre a transmissão de bens e direitos quando realizado para a incorporação ao patrimônio da pessoa jurídica, em pagamento de capital, conforme disposto no art. 115, inciso I do Código Tributário de Salvador38 e art. 156, §2º, I, CF/88.39

Ademais, esclarece-se que o disposto acima não será aplicado quando a pessoa jurídica adquirente tiver como atividade preponderante a compra e venda de bens imóveis e seus direitos reais, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. É o que determina o Código Tributário de Salvador, no art. 115, §1°:

Art. 115. O imposto não incide sobre a transmissão de bens e direitos, quando:

I - realizada para incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica, em pagamento de capital nela subscrito;

[...]

§ 1° O disposto neste artigo não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tiver como atividade preponderante a compra e venda de bens imóveis e seus direitos reais, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil.

E a CF/88, no seu art. 156, §2º, I:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...]

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; [...]

A título de esclarecimento, considera-se atividade preponderante aquela definida no art. 115, § 2° do Código Tributário de Salvador:

Art. 115. [...]

§ 2° Considera-se caracterizada a atividade preponderante quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer das transações mencionadas no § 1º. [...]

Assim sendo, caso a receita da sociedade holding ultrapasse os 50% por cento previstos na lei, conforme acima descrito, a sociedade deverá recolher o ITIV.

Feita a análise da tributação na Holding, em seus diversos aspectos, passa-se a tratar dos seus aspectos societários.