Sumário: 1 – Os direitos da personalidade e o direito à intimidade; 1.1 – A intransmissibilidade dos direitos da personalidade; 2 – O prontuário médico; 2.1 – Histórico; 2.2 – Conceito e princípio da dupla proteção; 3 – O posicionamento dos Conselhos de Medicina; 4 – A quebra justificada do sigilo médico; 5 – Conclusão.
1 – Os direitos da personalidade e o direito à intimidade:
Para Maria Helena Diniz [01], com suporte nos ensinamentos de Goffredo Telles Júnior:
"A personalidade consiste no conjunto de caracteres próprios da pessoa. A personalidade não é um direito, de modo que seria errôneo afirmar que o ser humano tem direito à personalidade. A personalidade é que apóia os direitos e deveres que dela irradiam, é o objeto de direito, é o primeiro bem da pessoa, que lhe pertence como primeira utilidade, para que ela possa ser o que é, para sobreviver e se adaptar às condições do ambiente em que se encontra, servindo-lhe de critério para aferir, adquirir e ordenar outros bens".
Assim, a personalidade é uma característica inerente ao ser humano, que surge com seu nascimento e perece com sua morte. Os chamados direitos da personalidade nada mais são do que formas de manifestação desta personalidade. O civilista Carlos Alberto Bittar conceitua os direitos da personalidade como sendo direitos reconhecidos à pessoa humana tomada em si mesma e em suas projeções na sociedade, previstos no ordenamento jurídico exatamente para a defesa de valores inatos do homem, como a vida, a higidez física, a intimidade, a honra, a intelectualidade e outros tantos [02]. Para Silvio Rodrigues, os direitos da personalidade são aqueles direitos inerentes à pessoa, e, portanto, a ela ligada de maneira perpétua e permanente, não se podendo conceber um indivíduo que não tenha direito à vida, à liberdade física ou intelectual, ao seu nome, seu corpo, sua imagem e àquilo que ele crê ser sua honra [03].
No mesmo sentido de direitos da personalidade como sendo inerentes ao homem, Nicolodi [04] afirma que "o nosso direito assenta a regra do direito romano, pelo qual a personalidade coincide com o nascimento, antes do qual não há se falar em sujeito de direito, contudo a legislação assegura proteção especial, resguardando os interesses do nascituro, desde sua concepção. Partindo-se desta premissa, vale dizer, por conseguinte, que somente com a morte, real ou presumida, cessa a personalidade da pessoa natural e, em regra, os direitos inerentes a ela".
Dentre as várias espécies de direitos da personalidade, nos interessa sobremaneira o direito à intimidade. Na precisa definição de Daniela B. Paiano, "intimidade deriva do latim, intimus, cuja procedência é do advérbio intus. Tem o sentido de interior, intimo, oculto, do que está nas entranhas. Traz uma idéia de segredo, confiança. Pode -se asseverar, desta forma, que intimidade tem um sentido subjetivo, pois traz consigo a idéia de confidencial" [05]. Diferem-se intimidade e vida privada. A Constituição Federal, no artigo 5º, X, dispõe que:
"são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".
Assim, a própria Carta Maior deixa assente serem a intimidade e a vida privada espécies distintas de direitos dignos de proteção.
A intimidade, segundo os ensinamentos de BITTAR [06], tem como característica a "não exposição a conhecimento de terceiro de elementos particulares da esfera reservada do titular". A vida privada, por sua vez, diz respeito a situações de opção pessoal, mas que podem ser limitados e solicitados por terceiros, no preciso ensinamento de Eduardo Akira Azuma [07]. O mesmo autor explica que a diferença entre os conceitos de intimidade e vida privada se resumem ao fato de que a intimidade pertence a um círculo mais restrito que o círculo da vida privada.
O professor Tércio Sampaio Ferraz, lembrado por AZUMA [08], leciona, ao conceituar o direito à intimidade, que "intimidade é o âmbito do exclusivo que alguém reserva para si, sem nenhuma repercussão social, nem mesmo ao alcance da sua vida privada que, por mais isolada que seja, é sempre um viver entre os outros (na família, no trabalho, no lazer comum). Não há um conceito absoluto de intimidade, embora se possa dizer que o seu atributo básico é o estar só, não exclui o segredo e a autonomia. Nestes termos, é possível identificá-la: o diário íntimo, o segredo sob juramento, as próprias convicções, as situações indevassáveis de pudor pessoal, o segredo íntimo cuja mínima publicidade constrange".
Como características dos direitos da personalidade, temos que são direitos inatos, vitalícios, absolutos, relativamente indisponíveis, extrapatrimoniais e intransmissíveis, sendo que para o tema em comento nos interessa a característica da intransmissibilidade dos direitos da personalidade.
1.1 – A intransmissibilidade dos direitos da personalidade:
O artigo 11 do Código Civil determina que:
"Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária".
Essa intransmissibilidade refere-se não só aos atos entre vivos como à sucessão causa mortis. Direitos como a vida, a incolumidade física e psíquica, o próprio corpo, o nome, a imagem, a honra, a privacidade, a intimidade, não podem ser transferidos a terceiros nem após a morte. O que pode acontecer, e a nosso ver aqui reside a confusão, é que os direitos da personalidade são dotados de garantia de proteção contra a lesão ao patrimônio moral do indivíduo. E essa garantia é que é transmissível aos herdeiros do falecido. Assim nos ensinam Motta e Oliveira [09], ao esclarecer que "com a morte não se transmite a honra, a liberdade etc, mas o que pode ocorrer, na hipótese de ofensa à pessoa já falecida, é atribuir-se legitimidade aos parentes ou cônjuge para demandar a reparação pela ofensa à pessoa falecida, ressaltando que não seria a personalidade que subsistiria após a morte, mas sim, a sua proteção".
E é nesse sentido que o Código Civil dispõe no artigo 12, parágrafo único, que:
"Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau".
Ou seja, fica claro que o que o legislador pátrio quis foi que os familiares do morto, em defesa da dignidade e da moral deste, tivessem um instrumento hábil a impedir ameaças ou lesões aos seus direitos da personalidade. Teriam os familiares legitimidade ad causam para pleitear indenização, pois sofrem com danos reflexos e indiretos, o que a doutrina francesa chama de dano de ricochete. Em excelente texto sobre o tema, Enéas de Oliveira Matos [10] explica:
"Tratam-se os danos morais reflexos de espécie diferenciada, vez que enquanto os danos morais são, em regra, ofensas diretas à integridade física ou psíquica da pessoa humana, hipóteses há de se atingir, por via reflexa, indiretamente, terceira pessoa, impingindo-lhe danos morais, por ver sua integridade moral notoriamente abalada diante da ofensa à bem jurídico de que guarda relação, consubstanciando-se, no que a doutrina francesa chama de par ricochet, ou seja, danos à ricochete, danos indiretos, reflexos, onde há dois bens jurídicos ofendidos, sendo o dano diretamente ocorrido da lesão de um, que gera outro - na pessoa humana, pode haver a lesão à "B", injuriando-o, v.g., ocasionando não só danos morais à "B", mas também a seus filhos, "C" e "D", por via reflexa - , gerando a obrigação de reparar todos os danos causados a título próprio".
Daí, portanto, a justificativa do pedido de indenização pelos parentes do falecido em função da defesa dos direitos personalíssimos deste.
2 – O prontuário médico:
2.1 – Histórico:
O primeiro registro de esboço de prontuário médico de que se tem notícia foi elaborado pelo egípcio Imhotep, ministro-chefe de Djoser, o segundo rei da terceira dinastia egípcia, no século XXVII a.C. De acordo com as palavras do estudioso britânico William Osler, Imhotep teria sido a primeira figura de um médico a surgir claramente das névoas da antiguidade [11].
Na Grécia Antiga, ensinam Kabirzadeh e Saravi [12], foram descobertos registros de nomes de pacientes e resumo do progresso de suas doenças e o processo de cura nos pilares dos Templos de Esculápio. Entretanto, foi com Hipócrates que a utilização de métodos de registro do histórico clínico do paciente se mostrou mais presente, através de anotações sobre doenças e doentes. Era assim, nas palavras de Claudio Giulliano da Costa, um registro médico orientado ao tempo (time-oriented medical record) [13].
Apenas no ano de 1137, em Londres, surgem registros mais acurados de pacientes internados no Hospital São Bartolomeu. Em um dos livros de registros, estão gravadas vinte e oito doenças e suas histórias [14].
O avanço seguinte em termos de prontuário médico surgiu apenas no século XIX, momento em que o cirurgião americano William Mayo iniciou com o uso de um prontuário único para cada paciente, um registro médico centrado no paciente (patient-centered medical records). Por sua vez, em 1910, Flexner, ao elaborar relatório sobre educação médica, registrou a importância do registro médico. Ademais, encorajava os médicos a manter prontuário individualizado dos pacientes.
No Brasil, o prontuário médico como utilizado hoje, segundo o trabalho "Prontuário Médico do Paciente, Guia para uso prático" [15], publicado pelo Conselho Regional de Medicina do Distrito Federal, foi introduzido pela Prof.ª Dr.ª Lourdes de Freitas Carvalho, no Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo.
2.2 – Conceito e princípio da dupla proteção:
A resolução CFM nº. 1638/2002 define o prontuário médico como o documento único constituído de um conjunto de informações, sinais e imagens registradas, geradas a partir de fatos, acontecimentos e situações sobre a saúde do paciente e a assistência a ele prestada, de caráter legal, sigiloso e científico, que possibilita a comunicação entre membros da equipe multiprofissional e a continuidade da assistência prestada ao indivíduo. Em outros termos, é o conjunto de documentos relativos ao tratamento do paciente em determinada instituição. Surgem deste conceito importantes considerações.
A primeira é que, ao estabelecer que o prontuário médico possibilita a comunicação entre membros da equipe multiprofissional e a continuidade da assistência prestada ao paciente, têm-se delimitada a finalidade primordial deste documento. Dele extrai-se toda a história pregressa de um paciente em relação ao tratamento realizado naquela instituição de saúde. O Parecer 12/2004 do Conselho Regional de Medicina de São Paulo esclarece que "o prontuário médico é documento essencial para o paciente e, também, para o médico que pode acompanhar de maneira mais próxima e correta a evolução de seu assistido, devendo ser mantido sob os cuidados das instituições de saúde, que devem zelar pela qualidade e preservação das informações nele contidas". O Conselho Regional de Medicina do Ceará, por sua vez, informa que "o Prontuário Médico é, no exercício da Medicina, de vital importância para o registro devido das evoluções, exames e prescrições do paciente. Contribui, ainda, para o acompanhamento do quadro clínico do doente e serve como base para atendimentos médicos futuros". Assim, fica evidente a importância do prontuário médico no atendimento do paciente, deixando registradas informações valiosas para atendimentos por outros profissionais das equipes multidisciplinares de saúde e para atendimentos vindouros. Nas precisas palavras de Ana Maria Cerqueira, seria impossível uma equipe multidisciplinar eficaz, sem a comprovação do tratamento efetuado [16]. Interessante ainda é a colocação de Irany Novah Moraes, que diz que "Hospital sem Prontuário Médico é como relógio sem ponteiro; funciona mas não marca hora" [17].
Entretanto, o prontuário médico tem outra finalidade que não a de registro das informações clínicas do paciente. Ele tem a relevante função de dupla proteção, que diz respeito tanto ao médico quanto ao paciente.
Vivemos em uma sociedade em que cada vez mais se avoluma a conhecida "indústria do dano", em que pacientes se lançam em processos com pedidos de indenização contra médicos, na grande maioria das vezes por meio de denúncias vazias e sem fundamentos. Da revista Poder e Política [18], retira-se a informação alarmante de que o número de processos contra médicos tem crescido vertiginosamente nos últimos anos. Segundo dados estatísticos apontados pela matéria, a proporção, em 1994, era de um processo para cada 25 médicos. Hoje, esta estimativa alcança a projeção de uma ação para cada oito médicos, sendo que, até 2010, a expectativa é que para cada três profissionais de medicina, um seja réu em um processo. Assim, inegável a importância do prontuário médico como instrumento de defesa do profissional de saúde.
É o prontuário meio importante de defesa legal do médico, como prova documental em processos com tramitação nos conselhos de classe e na justiça comum. Segundo Ana Maria Cerqueira, em brilhante trabalho [19], "o prontuário médico constitui, analogicamente,um dossiê objetivandoa análise da evolução psicossocial-clínica, para análise e estudo da evolução científica e também como defesa profissional, caso venha ser responsabilizado por algum resultado atípico ou indesejado. Havendo probabilidade decomplicações quer de ordem técnica, ética ou jurídica, o prontuário é um elementode valor probante fundamental nas contestações sobre possíveis irregularidades. Está comprovado, no meio jurídico, que, além dos depoimentos pessoais, um dos deveres de conduta maiscobrados pelos que avaliam um procedimento médico contestado, é o dever de informar, sendo o mais requisitado o do registro nos prontuários".
Entretanto, o prontuário tem ainda a importante função de proteção da esfera íntima do paciente. O direito à intimidade, conceituado no item 1, tem plena aplicação no que se refere ao prontuário médico. Entendemos que se a esfera íntima do paciente é resguardada inclusive de seus familiares, visto que podem existir situações e informações que o mesmo não deseja que se tornem públicas a ninguém, e essa proteção da intimidade deve permanecer mesmo após o falecimento, afinal, os direitos da personalidade não se transmitem. Deve ser levado em conta, ainda, o explanado no item 1.1, segundo o qual o que se transmite aos familiares do morto é o direito à defesa da dignidade e da moral deste. É esse o entendimento de Gustavo Bandeira de Melo [20], ao defender que "é notório que o segredo médico perdura mesmo após a morte do paciente. Os dados clínicos, nisso incluído a causa mortis, por representarem a intimidade da pessoa falecida, somente podem ser revelados judicialmente, mediante justificável ponderação dos valores constitucionais em jogo, ou a pedido da família, nos termos da legitimação conferida no parágrafo único do art. 12 do Código Civil que atribui proteção jurídica para os direitos da personalidade depois da morte do titular". O Código de Ética Médica da Associação Médica Mundial, nessa direção, determina que "o médico deverá respeitar os direitos dos doentes, dos colegas, e de outros profissionais de saúde, devendo guardar segredo das confidências dos doentes" e que "o médico deverá preservar absoluta confidencialidade sobre todos os fatos relativos ao seu doente, mesmo após a morte deste".
Seguindo esse raciocínio, o Código de Ética Médica estabeleceu no artigo 102 que ao médico é vedado:
"Art. 102 - Revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exercício de sua profissão, salvo por justa causa, dever legal ou autorização expressa do paciente.
Parágrafo único: Permanece essa proibição: a) Mesmo que o fato seja de conhecimento público ou que o paciente tenha falecido. b) Quando do depoimento como testemunha. Nesta hipótese, o médico comparecerá perante a autoridade e declarará seu impedimento".
3 – O posicionamento dos Conselhos de Medicina:
Entretanto, apesar do defendido acima, cumpre-nos deixar assente que o posicionamento dos Conselhos de Medicina não vem sendo este.
O que encontramos nos pareceres emitidos por estas autarquias é que o acesso ao prontuário médico do falecido é direito da família do de cujus. Exemplificativamente, o Conselho Regional de Medicina de São Paulo, na Consulta nº 66.614/02, informa que "no caso de o paciente ter ido a óbito, entendemos que, juridicamente, seus pais ou seu cônjuge são responsáveis legais, pois sucessores, podendo portanto ter acesso ao prontuário". Não nos parece o melhor entendimento, porém, visto que tais institutos têm finalidades diferentes.
Enquanto o representante legal é aquele que, por lei, supre a incapacidade do seu representado para atuar em atos da vida civil, o sucessor é aquele que substitui o falecido em direitos e obrigações. Antes, entretanto, que possamos entender apressadamente que essa substituição de direitos conceda a titularidade ao prontuário médico, cabe lembrar que o prontuário é um instrumento de proteção da intimidade do paciente, e como tal, é direito da personalidade. É, portanto, direito intransmissível. Os direitos que passam à titularidade dos sucessores são aqueles patrimoniais e os morais que possam ser valorados patrimonialmente. Passam também à titularidade daqueles os instrumentos que possam impedir lesões à dignidade e à moral do falecido.
Nota-se, assim, que os familiares do de cujus não se enquadram no conceito de representantes legais, pois não suprem incapacidade alguma do morto, e, apesar de se enquadrarem no conceito de sucessores, não fazem jus a direitos personalíssimos do sucedido.
4 – A quebra justificada do sigilo médico:
O entendimento de que o prontuário é direito personalíssimo do de cujus, e portanto, não deve ab initio, ter suas informações sigilosas entregues a terceiros, não é um direito absoluto.
Os interessados em acessar seu conteúdo têm à disposição as medidas inseridas no caput do citado artigo 102 do Código de Ética Médica, que determina que a justa causa, o dever legal e a autorização expressa do paciente permitem ao médico conceder acesso aos dados do prontuário do paciente.
Quanto à autorização expressa pelo falecido, é razoável entendermos como tal documento escrito no qual conste tal autorização, como testamento ou documento registrado em cartório.
Considera-se como justa causa o interesse de ordem moral ou social que prevalece sobre o interesse particular, sendo o seu universo muito amplo. Assim, a título de exemplo, familiares que necessitassem de prontuário do de cujus para uma acurada análise e um tratamento mais efetivo de possíveis doenças hereditárias poderiam usar o argumento da justa causa como pedido de acesso ao prontuário, lembrando que esse acesso pode ser autorizado apenas para o médico particular do requerente, que também é obrigado ao sigilo. Outra situação que pode ser entendida como justa causa é a entrega do prontuário por pedido judicial. Nesse sentido temos decisão do Tribunal de justiça de Minas Gerais, em cautelar de exibição de documentos:
"CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRENTE. OBRIGAÇÃO DE MANTENEDORA DE HOSPITAL À EXIBIÇÃO EM PROL DE VIÚVA DE FALECIDO NO INTERIOR DO MESMO APÓS VÁRIOS DIAS DE ATENDIMENTO E CIRURGIA. DOCUMENTOS QUE DEVEM CONTER INFORMAÇÕES DE INTERESSE DA AUTORA DISCUSSÃO MERITÓRIA DA "CULPA" QUE SE TEM POR IMPERTINENTE. 1- Para a exibição de documentos pela mantenedora do hospital onde falecido o marido da autora, não negada a óbvia existência deles em prontuário médico, não se faz mister a oitiva de testemunhas, inocorrendo cerceamento de defesa pela ausência de momento para o apontado ato judicial. 2- Na forma disposta pelo art. 844, II, do CPC, a viúva do falecido tem direito e acesso aos documentos do prontuário ante justa causa- investigação da origem da morte do ponto de vista real - e, por isto, avalizável a decisão singular que determinou a exibição dos documentos. 3- Discussão, nesta fase cautelar, sobre existência ou não de culpa da direção do nosocômio ou dos médicos, tem-se por impertinente e descartável (Processo nº. 2.0000.00.373487-6/000)".
Entende-se por dever legal a quebra do sigilo por obediência ao que está registrado em lei, sendo que o seu não-cumprimento constitui crime. Assim é com a notificação compulsória de doenças transmissíveis (Decreto n.º 49.974/61, Lei n.º 6.259/75, art. 269 do Código Penal), o preenchimento dos atestados de óbito (Lei n.º 6.015/73), a comunicação de crime de ação pública (Lei n.º 3.688/41) e as atividades periciais no serviço público (Lei n.º 8.112/90). Vemos que a proteção do sigilo do prontuário médico após a morte não constitui óbice a que os familiares ou quem quer que tenha interesse no conteúdo daquele possa ter o acesso concedido, desde que baseado nas hipóteses permissivas citadas.