Instituição de Cadastro de Fornecedores tecnicamente habilitados
Primeiramente o ente da administração deverá por determinação de seu gestor (Superintendente, Presidente, etc...) criar Comissão Permanente ou Especial com pessoal técnico qualificado de no mínimo (3) três membros, que será responsável pela análise dos pedidos de cadastramento:
Lei 8.666/93 art. 51 - A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por Comissão permanente ou especial de, no mínimo três (3) membros, sendo pelo menos dois (2) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação.
Deverá então realizar publicação de Edital no Diário Oficial e Jornal diário de grande circulação, sendo aconselhável a remessa de comunicado a entidades de classe e publicação em jornais de vários estados federados, além de disponibilização de informação pela Internet., chamando os interessados para que requeiram quando desejarem (a possibilidade de inscrição deve permanecer aberta permanentemente) sua inscrição no registro cadastral de capacitação técnica, a qual será válida no máximo por um ano:
Lei 8.666/93 art. 34 - Para os fins desta Lei, os órgãos e entidades da Administração pública que realizem freqüentemente licitações manterão registros cadastrais para efeito de habilitação, na forma regulamentar, válidos por no máximo, um ano.
§ 1º - O registro cadastral deverá ser amplamente divulgado e deverá estar permanentemente aberto aos interessados, obrigando-se a unidade por ele responsável a proceder, no mínimo anualmente, através da Imprensa Oficial e de jornal diário, a chamamento público para a atualização dos registros existentes e para o ingresso de novos interessados.
Podendo o órgão da administração utilizar o registro cadastral de outro órgão ou de entidade da Administração Pública, sendo inclusive lícita a criação de entidade apenas para o fim de registro de fornecedores, ressalvando-se a necessidade de indicação expressa no edital de licitação do registro cadastral que estará sendo utilizado, em atenção ao princípio administrativo da publicidade
Lei 8.666/93 art. 34 - (...)
§ 2º É facultado às unidades administrativas utilizarem-se de registros cadastrais de outros órgãos ou entidades da administração pública.
Passamos então a analisar a forma do cadastramento em si.
Análise dos pedidos de cadastramento
Caso a entidade opte por realizar cadastro único relativo à habilitação jurídica, qualificação técnica e econômico financeira e regularidade fiscal de seus fornecedores(4), o interessado deverá apresentar a documentação exigida para os demais requisitos de habilitação e ainda a relativa à qualificação técnica quando do pedido de registro cadastral.
Com relação à qualificação técnica, no caso acima e no caso de a entidade criar cadastro especial para esta, o interessado deverá apresentar primeiramente a documentação que lhe é exigida pela legislação sanitária (Lei 6.360/76 e o respectivo Decreto 79.094/77) inclusive inerentes a classe de produtos para os quais pretende se cadastrar, quando exigíveis, conforme exigido pela Lei de Licitações(5):
Lei 8.666/93 art. 30 - A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á:
Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, editora Aide, 4ª edição, Rio de Janeiro, 1996, Pág. 198.IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.
"O exercício de determinadas atividades ou o fornecimento de certos bens se encontram disciplinados em legislação específica. Assim, há regras acerca da fabricação e comercialização de alimentos, bebidas, remédios, explosivos etc. Essas regras tanto podem constar de lei como estar explicitadas em regulamentos executivos. Quando o objeto do contrato envolver bens ou atividades disciplinados por legislação específica, o instrumento convocatório deverá reportar-se expressamente às regras correspondentes."
Devendo o edital expressamente se reportar a tal legislação.
Benedicto de Tolosa Filho, Licitações Comentários Teoria e Prática, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1997, pág. 104"O órgão licitador não pode deixar a expressão vaga no instrumento convocatório, mas sim discriminar quais os registros ou autorizações são exigidos e expedidos por qual órgão"
Além da documentação a Comissão poderá, sendo até aconselhável que o faça, diligenciar à unidade do interessado para verificar as condições físicas de seu estabelecimento, verificando auferir objetivamente sua qualificação técnica, p.e. equipamentos, local de produção, armazenagem, laboratório de controle de qualidade, etc...
Lei 8.666/94 art. 43 - (...)
[inclusive habilitação], , a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior se documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.§ 3º - É facultada à comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação
"A comissão poderá promover vistorias, para comprovar in loco o estado de instalações, maquinários etc., delas participando todos ou apenas alguns de seus membros. As providências e diligências adotadas pela comissão deverão ser documentadas por escrito. Se delas não participarem todos as integrantes da Comissão, mais minuciosas deverão ser as anotações e os informes."
Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, editora Aide, 4ª edição, Rio de Janeiro, 1996, Pág. 271.As vistorias apontadas serão realizadas segundo critérios objetivos visando sempre o cumprimento da legislação pertinente, em especial as normas de Boas Práticas de Fabricação e Controle exaradas pelo Ministério da Saúde, sendo lícito o acréscimo de requisitos objetivos razoáveis, sob pena não o sendo serem anulados:
Lei 6360/76 art. 50 - O funcionamento das empresas de que trata esta Lei dependerá de autorização do Ministério da Saúde, à vista da indicação da atividade industrial respectiva, da natureza e espécie dos produtos e da comprovação da capacidade técnica, científica e operacional, e de outras exigências dispostas em regulamento e atos administrativos pelo mesmo Ministério.
Lei 6360/76 art. 51 - O licenciamento, pela autoridade local, dos estabelecimentos industriais ou comerciais que exerçam as atividades de que trata esta Lei, dependerá de haver sido autorizado o funcionamento da empresa pelo Ministério da Saúde e de serem atendidas, em cada estabelecimento, as exigências de caráter técnico e sanitário estabelecidas em regulamento e instruções do Ministério da Saúde, inclusive no tocante à efetiva assistência de responsáveis técnicos habilitados aos diversos setores de atividade.
Lei 6360/76 art. 78 - Sem prejuízo do controle e da fiscalização a cargo dos Poderes Públicos, todo estabelecimento destinado à produção de medicamentos deverá possuir departamento técnico de inspeção de qualidade, que funcione de forma autônoma em sua esfera de competência, com a finalidade de verificar a qualidade das matérias primas ou substâncias, vigiar os aspectos qualitativos das operações de fabricação e a estabilidade dos medicamentos produzidos e realizar os demais testes necessários.
Decreto 79.094/77 art. 76 - As empresas que exerçam exclusivamente atividades de fracionamento e reembalagem, importação, exportação, armazenamento, transporte ou expedição dos produtos sob o regime deste Regulamento, deverão dispor de instalações, materiais, equipamentos, e meios de transporte apropriados.
Limites nas exigências e análise dos pedidos de cadastramento
Primeiramente, temos de observar que tanto na elaboração dos requisitos para o cadastramento, quanto na análise dos pedidos e realização de vistorias, o administrador deverá sempre se nortear pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, motivação e igualdade, nos termos da legislação pertinente.
CF/88 art. 37 - A Administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e também, ao seguinte:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações
"Administrativo licitação. Principio da Igualdade dos Licitantes. Interpretação da Constituição federal vigente e da anterior. A Administração Pública deve ser desempenhada com a observância de quatro princípios básicos, quais sejam, o da legalidade, o da impessoalidade, o da moralidade e o da igualdade. O princípio da igualdade foi acolhido pela CF de 1.967, embora em termos relativos, face à existência de restrições legais à sua aplicabilidade. Ao contrário, o mesmo princípio, por ocasião do advento da CF 1.988, foi incorporado ao ordenamento jurídico, em termos absolutos, sem comportar exceções."
Em atenção e estrito cumprimento do preceito constitucional determina o caput e o § 1º, inciso I, do artigo 3º da Lei 8.666/93(6) e alterações:
Lei 8.666/93 Art. 3º - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos
§ 1º É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicilio dos licitantes ou qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;
Entretanto no caso "sub examine" teríamos claramente uma vantagem de alguns licitantes sobre outros decorrente de diferença na qualidade de seus produtos.
Neste sentido não teríamos uma desigualdade imotivada mas sim uma desigualdade justificada pela sua pertinência, sendo até exigida por nossa legislação conforme já demonstramos, e portanto perfeitamente cabível porquanto os desiguais estarão sendo tratados desigualmente conforme aponta nossa doutrina:
"É de Ruy Barbosa a afirmação, na célebre "Oração aos Moços", sobre a "regra de igualdade", que consiste em quinhoar desigualmente aos desiguais na medida em que se desigualam". Em síntese, o principio da igualdade não permite que se tratem desigualmente os iguais nem igualmente os desiguais.
A igualdade não é regra de equiparação matemática, mas sim um princípio relativo a cada caso em concreto. Isso eqüivale a dizer que o tratamento isonomico só é aplicável entre aqueles que se encontram na mesma situação ou condição jurídica, devendo os díspares ser tratados conforme suas peculiares condições"
Antônio Roque Citadini, Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas, ed. Max Limonad, São Paulo, 1997, 2ª ed., pág. 38/39."Então no que atina ao ponto central da matéria abordada procede afirmar: é agredida a igualdade quando o fator diferencial adotado para qualificar os atingidos pela regra não guardar relação de pertinência lógica com a inclusão ou exclusão no benefício deferido ou com a inserção ou arredamento do gravame imposto (...)
Em outras palavras: a discriminação não pode ser gratuita ou fortuita. Impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferenciado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo. Segue-se que, se o fator diferencial não guardar conexão lógica com a disparidade de tratamentos jurídicos dispensados, a distinção estabelecida afronta o princípio da isonomia"
Entretanto vale ressalvar que o registro cadastral se presta apenas para substituir documentação e providencias na fase de habilitação nas licitações, assim não há que se impedir que aquele que não quiser se valer do registro participe dos certames, devendo porém se submeter aos mesmos requisitos que os que se cadastraram.
Desta forma, cabe a sugestão de que a partir da instalação do registro cadastral de qualificação técnica as licitações sejam realizadas em três fases a saber:
* Habilitação Jurídica, Qualificação econômico financeira e Regularidade Fiscal;
* Qualificação Técnica, sendo analisados os documentos apresentados e após sua aprovação realizada a vistoria in loco;
Neste sentido apontamos ainda a possibilidade de que seja exigida no edital a requisição prévia da vistoria se necessária, podendo inclusive esta ser realizada antes da primeira fase do certame, devendo os prazos do edital de licitação serem adequados para o cumprimento das diligências requisitadas;
* Classificação das Propostas.
Conclusão
De acordo com a argumentação acima nada impede e nosso ordenamento jurídico exige a certificação da qualidade dos fornecedores dos órgãos públicos, mormente em se tratando de órgãos fabricantes e distribuidores de medicamentos.
Assim, estando à disposição dos administradores públicos o instrumental jurídico necessário para o implemento do Registro Cadastral de Qualificação Técnica de Fornecedores e os certames licitatórios tendo evoluído da fase de menor preço, para uma fase de busca pela melhor relação custo benefício observadas as limitações pertinentes, resta apenas a decisão discricionária de realizar ou não o citado Cadastro.
NOTAS
1. Constituição Federal, art. 197 - São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao.Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.
2. Como seria possível antes da vigência do código do consumidor quando a responsabilidade decorria unicamente do artigo 159 do Código Civil (apurado seu valor na forma do mesmo código, p.e. dano por homicídio), segundo o qual a responsabilidade civil depende de dolo ou de negligencia imperícia ou imprudência do agente.
3. § 2º, do art. 32, da Lei 8.666/93 antes da alteração: O certificado de registro cadastral a que se refere o § 1º do art. 36, substitui os documentos enumerados nos arts. 28 e 29, (...).
4.. Opção de todo desaconselhável pois exigem requisitos muito distintos, principalmente na fase de implantação do cadastro de qualificação técnica, onde muitos fornecedores já terão cadastro nos moldes da legislação anterior.
5.. E legislação Penal, vide art. 273 do CP acima.
6.. Lei de licitações