Na ação persecutória do Estado, a Constituição prescreveu serem inadmissíveis as provas obtidas por meio ilícitos (art. 5º, LVI), assim, prestigiando o Princípio do Devido Processo Legal (due processo of Law), quetem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas projeções concretizadoras mais expressivas. Ilícitas são as provas obtidas com ofensa ao direito material, como tais direitos fundamentais previstos na Constituição Federal.
A proteção à intimidade, à privacidade e, consequentemente, à inviolabilidade do sigilo de comunicação foi erigida, pela Constituição Federal, à categoria de direitos fundamentais. Por conseguinte, as provas obtidas com o sacrifício de tais direitos, em tese, revelar-se-ão contaminadas por vício material, dessa maneira, apresentando-se imprestáveis como lastro de eventual juízo condenatório, seja na esfera administrativa ou judicial.
Entretanto, afastando o caráter absoluto dos direitos fundamentais referidos, o próprio Poder Constituinte, expressamente, estabeleceu a possibilidade de violação do sigilo de comunicação telefônica, por meio de ordem judicial, para fins de investigação criminal na forma da lei. Trata-se, como é sabido, da interceptação telefônica determinada pela Justiça de acordo com as limitações legais.
Deixando à parte a interceptação determinada pelo juiz, visto que é expressamente prevista no texto constitucional, dúvidas surgem no tocante à gravação telefônica realizada sem a interferência da Justiça, principalmente, quando realizada por um dos interlocutores, tema este focalizado no presente estudo.
Nessa perspectiva, partindo-se do questionamento sobre a licitude de tal gravação, busca-se confrontar os direitos fundamentais referidos com valores sociais igualmente protegidos pela Constituição Federal.
Primeiramente, convém ponderar que não há direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto. Isso se dá em razão de relevante interesse público ou, ainda, quando exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, mesmo que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivasestabelecidas pela própria Constituição.
Nesse sentido, a jurisprudência estrangeira tem relativizado a prevalência de direitos individuais frente a interesses sociais. O Tribunal Constitucional espanhol, por exemplo, tem assinalado que existem fins sociais que devem ser considerados de grau superior a alguns direitos individuais por se tratarem de interesses sociais que constituem em si mesmos valores constitucionalmente reconhecidos. [01]
No sistema constitucional brasileiro, afasta-se a possibilidade de supremacia absoluta do rol de liberdades públicas, levando-se em consideração não apenas o inevitável conflito de interesses particulares (direitos subjetivos), como também a necessidade de preservação de valores jurídicos da coletividade que, em condições muito peculiares, deve se sobrepor e limitar o livre agir individual. Sendo assim, admite-se que limitações aos direitos fundamentais são permitidas quando encontram justificativas, explícita ou implicitamente, na Constituição, porquanto devem ser limitadas na justa medida para salvaguardar outros direitos constitucionalmente protegidos. E não é outro o entendimento jurisprudencial, como se percebe na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Mandado de Segurança nº 23.452/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 12.05.2000:
"O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas – e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros."
Na senda desse entendimento, almejando o equilíbrio entre os valores constitucionalmente assegurados, a jurisprudência passou a atenuar a vedação das provas ilícitas visando a corrigir distorções em que a rigidez da exclusão poderia levar nos casos de excepcional gravidade, dessa forma, fazendo-o com base no Princípio da Proporcionalidade, então, considerando eventuais hipóteses nas quais as provas ilícitas, em caráter extraordinário, poderão ser utilizadas.
O Princípio da Proporcionalidade importa na aplicação razoável da norma adequando-se os meios aos fins perseguidos. [02] Uma das aplicações mais proveitosas contida potencialmente neste princípio é aquela que o faz instrumento de interpretação toda vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca daí solução conciliatória, para a qual o princípio é indubitavelmente apropriado. As cortes constitucionais europeias, nomeadamente o Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia, já fizeram uso frequente do princípio para diminuir ou eliminar a colisão de tais direitos. [03]
À luz do princípio em comento, havendo conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, cumpre ao intérprete coordenar e combinar os bens jurídicos em confronto de modo a evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando, dessa forma, uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual.
Nesse passo, no que concerne ao direito à intimidade, a afirmação de que o mesmo está tutelado pela Constituição brasileira não significa tratar-se de um direito ilimitado. O direito à intimidade também encontra limitações, especialmente, no tocante aos demais direitos constitucionalmente assegurados.
Um caso recorrente a requerer ponderação entre direitos constitucionalmente assegurados, quando do uso de gravação telefônica/ambiental, diz respeito à comprovação de cartel, ilícito anticoncorrencial. Nessas circunstâncias, vê-se presente o aludido conflito de interesses. Ao lado do direito à privacidade do interlocutor da gravação impugnada, põe-se a livre concorrência e, consequentemente, a proteção ao consumidor, interesses difusos e igualmente considerados direitos fundamentais (de terceira geração), cujas garantia e efetividade pressupõem destinatários disseminados.
Diante do confronto entre tais interesses, há de se avaliar a exata extensão de cada um deles sob o enfoque da proporcionalidade, assim, sopesando os interesses e direitos em jogo e preferindo-se o interesse ou direito mais importante no intuito de viabilizar a solução concreta mais justa.
Com base neste princípio, a jurisprudência procura mitigar o aparente caráter absoluto do art. 5º, LVI, da Constituição Federal. Inicialmente, reconheceu-se, em alguns casos excepcionais, a utilização, no processo, da prova ilícita, desde que pro reo, admitindo-se a gravação como meio de defesa diante de uma acusação. [04] É pacífico o entendimento sobre a possibilidade de utilização, particularmente no processo penal, de prova favorável ao acusado, mesmo que colhida com ofensa a direitos fundamentais, com fundamento no Princípio daProporcionalidade, aplicando-se, ainda, ascausas excludentes da ilicitude do direito penal [05].
Posteriormente, no cotejo entre o princípio da vedação da utilização de prova ilícita em processo e o bem jurídico constitucionalmente relevante consubstanciado na persecutio in judictio, concluiu-se pela possibilidade da utilização das provas ilícitas pro societate. Nesse caso, a vítima de um crime poderia produzir provas utilizando-se dos meios ilegais como meio de legítima defesa. Neste seguimento, tem-se o julgado HC 74.678 de 15/08/1997, pela Suprema Corte.
Adotando o mesmo posicionamento, o Ministro Celso de Mello, no julgamento do HC n. 84.203/RS, em 19.10.2004, reconheceu lícita a gravação realizada por meio de câmera instalada no interior de garagem do proprietário da casa, com o objetivo de identificar o autor de danos em seu automóvel. Restou assentado o entendimento de que o ofendido que, tendo seu patrimônio danificado, instala câmera de filmagem visando a identificar o autor, pode lançar mão da gravação em juízo, não constituindo prova ilícita aquela coletada nestas circunstâncias, mesmo sem autorização judicial.
Em outra situação, o Supremo Tribunal Federal admitiu o uso processual da gravação clandestina, realizada por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, como prova de acusação de crime de exploração de prestígio por esse praticado. Na ocasião, justificou-se a proposição de licitude de tal prova contra a investida criminosa de um dos interlocutores, a título que corresponde à causa excludente de antijuridicidade ou de justa causa. Restou, assim, assentado no acórdão:
"HABEAS CORPUS. PROVA. LICITUDE. GRAVAÇÃO DE TELEFONEMA POR INTERLOCUTOR. É LÍCITA A GRAVAÇÃO DE CONVERSA TELEFÔNICA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES, OU COM SUA AUTORIZAÇÃO, SEM CIÊNCIA DO OUTRO, QUANDO HÁ INVESTIDA CRIMINOSA DESTE ÚLTIMO. É INCONSISTENTE E FERE O SENSO COMUM FALAR-SE EM VIOLAÇÃO DO DIREITO À PRIVACIDADE QUANDO INTERLOCUTOR GRAVA DIÁLOGO COM SEQÜESTRADORES, ESTELIONATÁRIOS OU QUALQUER TIPO DE CHANTAGISTA. ORDEM INDEFERIDA."
(STF,HC 75338 / RJ - RIO DE JANEIRO, Relator Min. NELSON JOBIM, Julgamento: 11/03/1998)
Não obstante o posicionamento da jurisprudência haja caminhado, num primeiro momento, no sentido da admissão do uso da gravação clandestina como prova apenas em casos pro reo ou quando necessária à legítima defesa, nota-se, em alguns julgados recentes, um amadurecimento do entendimento atinente ao reconhecimento de tal prova, conforme os argumentos utilizados como fundamento em alguns julgados. Esse é o caso de RE 402717, Rel. Min. Cesar Peluso, DJ 13.02.2009.
No julgamento de tal recurso, as razões até então sopesadas, pela Corte, para fim de reconhecimento da licitude da gravação clandestina perderam sua preponderância frente a novos argumentos trazidos pela relatoria, os quais serão salientados, a seguir, perante sua importância em revelar a nova tendência jurisprudencial a respeito do tema.
Restou assentado que o disposto no art. 5º, XII, da Constituição Federal apenas protege o sigilo de comunicações telefônicas na medida em que o coloca a salvo da ciência não autorizada de terceiro, em relação ao qual se configura, por sua própria definição, a interceptação ilícita, cuja acepção jurídica assemelha-se à etimológica, consistindo no ato de subtração, ou seja, de quem, furtivamente, toma conhecimento do teor de comunicação privada da qual não é partícipe ou interlocutor. A reprovabilidade jurídica da interceptação reside no seu sentido de radical intromissão, pois operada sem o consentimento dos interlocutores, rompendo o sigilo da comunicação, que é própria dos seus sujeitos. Contudo, quem revela conversa da qual foi partícipe, seja como emissor, seja como receptor, não intercepta, somente, dispõe do que também é seu, dessa forma, não subtraindo, como se fora um terceiro, o sigilo à comunicação, a menos que esta seja recoberta por absoluta indisponibilidade legal proveniente de obrigação.
A relatoria do recurso em questão, ainda, procedeu a uma comparação da gravação da conversa telefônica por um dos interlocutores, sem a ciência do outro, com a prova oral, visto que os depoimentos pessoais, bem como os testemunhais, muitas vezes, exprimem o conteúdo de conversas entretidas pelas partes e testemunhas, entre si ou com outras pessoas, significando sempre, nesses casos, reprodução e divulgação do conteúdo da conversa entre presentes, ou até mantida por via telefônica, de um dos interlocutores, sem prévio assentimento ou conhecimento do outro, com resultado idêntico ao da semelhante revelação do teor de comunicação telefônica gravada, e, como tal, suscetível de idêntico juízo teórico de reprovabilidade jurídica.
Nesse passo, quanto à justificativa de exigência de sigilo, não haveria diferença entre a conversa telefônica e a pessoal. Ambas guardam a mesma particularidade de serem, enquanto estão ocorrendo, comunicações instantâneas, fugidias e desprovidas de vestígios materiais. A revelação de uma em nada difere da revelação da outra, independentemente da modalidade ou do meio técnico usado para tanto. Desse modo, configuraria um absurdo encontrar ilicitude num caso e licitude noutro.
Corroborando o entendimento assentado no julgamento do recurso acima referido, em acórdão publicado em 19/11/2009, o STF consagrou a legalidade da gravação telefônica realizada por um dos interlocutores, conforme entendimento consolidado na Corte [06], em julgamento de recurso extraordinário submetido ao regime da repercussão geral:
"EMENTA: AÇÃO PENAL. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro."
(STF, REPERCUSSÃO GERAL POR QUEST. ORD. RECURSO EXTRAORDINÁRIO, RE 583937 RG-QO / RJ - RIO DE JANEIRO, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO Julgamento: 19/11/2009)
No caso particular de condutas anticompetitivas como o cartel, o uso da gravação telefônica se legitima como meio de prova em razão das particularidades que circundam tal conduta ilegal. Ainda que se desconsiderasse o posicionamento recentemente firmado no âmbito do Supremo Tribunal Federal, conforme o acórdão transcrito, as peculiaridades da configuração de tal infração, por si só, atraem a incidência da tese de excludente de antijudicidade no que concerne ao uso de gravações telefônicas/ambientais.
Em muitos casos envolvendo acordo ilegal entre concorrentes, as gravaçõessão feitas pelo sujeito passivo do ilícito. Este, geralmente, é consumidor das empresas que são acusadas da prática de cartel, sentindo, por conseguinte, os efeitos diretos dos aumentos de preços e da divisão de mercado eventualmente procedidas por estas. Portanto, para fim de análise de legítima defesa, há de se reconhecer em casos como tais injusta agressão ao direito do autor das gravações.
Nesse caso, verificam-se, ainda, presentes os pressupostos da referida excludente: (i) uso dos meios necessários e (ii) uso dos meios moderadamente. O exame da necessidade gira em torno da proporcionalidade entre a agressão e os meios utilizados para a defesa, dentre os disponíveis. Neste ponto, é forçoso concluir que os autores das gravações utilizam-se do meio menos lesivo possível que está ao seu alcance porque não têm como provar o cartel em curso por outro modo. No caso, a divulgação para a autoridade competente dessas gravações, constitui meio de defesa proporcional à injusta agressão sofrida, visto que permitiria a imediata cessação da prática ilegal e de seus efeitos deletérios. A simples denúncia sem apresentação de prova poderia se mostrar inútil e até prejudicial ao autor da mesma, pois poderia ser acusado do crime de denunciação caluniosa.
Sobre a moderação, em geral, as gravações devem ser feitas e divulgadas na medida do necessário para a prova do ilícito em curso. Dessa forma, estando presentes todos os elementos caracterizadores da legítima defesa, conclui-se que as gravações são plenamente lícitas.
Cumpre, ainda, notar que, na conduta de cartel, as conversas telefônicas são empregadas como meio para a prática de uma conduta legalmente proibida por lei. É, por intermédio das ligações telefônicas, que vários arranjos ilegais entre as empresas são tecidos. Desse modo, as alegações de violação ao direito à intimidade/privacidade (e consequentemente de ilicitude da prova) apresentam-se descabidas, pois um direito individual não pode servir de salvaguarda de práticas ilícitas.
Ademais, a divulgação do relato de conversa telefônica pelo próprio interlocutor há de ser sempre admitida quando necessária à reconstituição processual da verdade e ao resguardo do interesse público da jurisdição.
Por estarem revestidos de razoabilidade, tais argumentos já bastariam para encerrar a discussão relativa ao uso de tal prova, sobretudo porque se está diante de uma situação em que as lesões, presentes e futuras, causadas por tal infração serão, a senso comum, incomensuráveis quando comparadas com aquela decorrente da violação da privacidade do infrator.
Porquanto, busca-se prestigiar direitos da coletividade que, nesses casos, merecem maior respaldo sob a justificativa de excludente de ilicitude ou em face da aplicação do Princípio da Proporcionalidade, que se apresenta apto a permitir a ponderação e, consequente, flexibilização de alguns direitos individuais.
Notas
- TREMPS Pablo Pérez. Derecho Constitucional. 4. ed. Valencia: Tirant lo Blanch. 2000. p. 150.
- ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. Saraiva: São Paulo, 2005. p. 90.
- BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 253.
- MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 111.
- GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.116.
- Nesse sentido: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. GRAVAÇÃO. CONVERSA TELEFÔNICA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES, SEM CONHECIMENTO DO OUTRO. INEXISTÊNCIA DE CAUSA LEGAL DE SIGILO OU DE RESERVA DE CONVERSAÇÃO. LICITUDE DA PROVA. ART. 5º, XII e LVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, quando ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação não é considerada prova ilícita. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (AI 578858 AgR / RS - RIO GRANDE DO SUL Relator Min. ELLEN GRACIE, Julgamento 04/08/2009); EMENTA: ELEITORAL. PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPRA DE VOTOS. GRAVAÇÃO DE CONVERSA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES: LICITUDE. SÚMULA 279 DO STF. I. - A gravação de conversa entre dois interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de documentá-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilícita, principalmente quando constitui exercício de defesa. Precedentes. II - Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. III - Ausência de novos argumentos. IV - Agravo regimental improvido. (AI 666459 AgR / SP Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Julgamento 06/11/2007)