SUMARIO: 1. Generalidades; 1.1 Quién puede ser o no ser el padre?; 2. El renancimiento de la posesión de estado; 3. Socioafectividad; 3.1 concepto y prueba de la paternidad socioafectiva; 3.2 La filiación socioafectiva en el derecho constitucional y en la jurisprudencia internacional; 3.3 La posibilidad de coexistencia de la parentalidad socioafectiva con el derecho al conocimiento de los orígenes genéticos; 4. De la desbiologización a la axiologización de la paternidad; 5.Derecho a la filiación y el derecho conocimiento del origen genético: distinciones necesarias; 6. El error de la desconstitución del vínculo filial para fines sucesorios o patrimoniales; 7. Conclusión;
1.Generalidades
En el entorno familiar, la estabilidad, permanencia y ostensibilidad es la forma natural del relacionamiento de sus integrantes lo cual genera un estado de familia sustentado en una identidad familiar. Sentirse y ser tratado como hijo implica el legítimo reconocimiento de una verdad que no puede ocultarse, de una paternidad que se vive y se siente, conocida modernamente como la paternidad socioafectiva que, por más que se condiga con la biológica debe prevalecer al estar amparada en el máximo componente de la vida social del ser humano, el afecto e interrelacionamiento.
1.1.¿Quién puede ser o no ser el padre?
Para el Derecho, padre es aquel que confiere su apellido en la partida de nacimiento. Si es nacido dentro del matrimonio se presume que el marido es el padre y la partida de matrimonio el documento para proceder al registro de nacimiento con la identidad del padre-marido.
Una vez que haya establecido la paternidad registral se configuran los derechos y obligaciones como son el sostenimiento, custodia y educación. Pero el sistema jurídico, tan vinculado a elementos biológicos a la paternidad, acaso:
- ¿Puede asegurar o ayudar a garantizar el establecimiento de la paternidad?,
- ¿Puede identificarse al padre, como progenitor, marido o pareja de la madre a aquel cría a los niños y les proporciona el mantenimiento, o a aquel que le da su nombre? [01].
Para demostrar que la paternidad no es un mero hecho de la naturaleza nada mejor que ejemplificar el instituto milenario de la adopción. Como señala João Baptista Vilella [02], la adopción suplanta el origen biológico por un nivel más alto como es la libre determinación de la voluntad. Incluso, teniendo en cuenta las líneas evolutivas del Derecho de familia, la adopción se presenta como la paternidad del futuro por la excelencia enraizada en el ejercicio de la libertad. Sólo el padre adoptivo se da la opción de algún día ser capaz de repetir a sus hijos lo que Cristo dijo a sus apóstoles: "No me habéis elegido vosotros a mí, sino que yo os elegí a vosotros" (Juan: 17, 16).
Según Rodrigo da Cunha Pereira [03], separándose del concepto de la paternidad biológica y de las ideologías que disfrazan los sistemas de parentalidad, considera que la paternidad es, según el psicoanálisis, una función. Si, una función paterna realizada por uno "padre" que es decisivo y responsable por el desarrollo de los sujetos. Por lo tanto, calidad de padre puede recaer en una serie de personas: el padre, el marido de la madre, el amante, el compañero, el protector de la madre durante el embarazo, el tío, el abuelo, el aquel que cría al niño, aquel que le da su apellido, aquel que lo reconoce, aquel que lo reconoce ritualmente, aquel que lo adopta. En fin, quien detenta la calidad paterna es aquel que desempeña un papel – función como padre.
Actualmente, se viene consolidando en la dogmática ius familista la teoría que en ejercicio del derecho a la dignidad y el derecho al conocimiento del origen genético es perfectamente viable investigar la paternidad biológica de una persona sin destruir el vínculo socioafetivo y los derechos que de ella se configuran, considerándose que éstos se originan de una paternidad legalmente existente [04]. Y es que el estado de filiación se deriva de la comunión afectiva que se construye entre padres e hijos, independientemente de ser parientes consanguíneos originarios, por lo que no debe confundirse el derecho al conocimiento del origen genético con el derecho a la filiación, sea genética o no [05]. Una prueba de ADN negativa no puede albergar el poder para desmantelar la filiación cuando está probada la existencia de vínculo socioafectivo [06] por lo que se dice que la imputación de una paternidad biológica no sustituye el estado de filiación [07], este se generado y como tal debe prevalecer.
2.El renancimiento de la posesión de estado
La posesión de estado en materia de filiación se refiere a la situación fáctica en la que una persona disfruta el status de hijo en relación a otra independientemente que esa situación corresponda a una realidad legal o biológica.
El estado de filiación se identifica en cuanto existan componentes como (i) tractatus comportamiento aparente de parientes (la persona es tratada por los padres ostensiblemente como hijo, y esta los trata como padres); (ii) nomen (la persona tiene el nombre de familia de los padres) y (iii) fama (imagen social y reputación: la persona es reconocida como hija de la familia y por la comunidad, siendo así considerada por las autoridades) [08]. En conjunto, estos componentes se revelan por la convivencia familiar, por el efectivo cumplimiento de los deberes de guarda, educación y sustento del hijo por el relacionamiento afectivo, en fin, por el comportamiento que adoptan los padres e hijos en la comunidad en que viven [09].
Determinado el rol de padre respecto de una persona que no ha transmitido los rasgos biológicos a otra es evidente que tenemos una hipótesis de filiación socioafectiva. El padre afectivo, sociológico o socioafectivo es lo que ocupa en la vida del niño un verdadero lugar y presencia, cumpliendo una función, convirtiendo la paternidad sociafectiva en una especie de adopción de hecho [10] y el símbolo máximo de una relación social paterno - filial.
La posesión de estado de filiación, consolidada en el tiempo, no puede ser contradicha por una investigación de la paternidad fundada en la prueba genética [11] en razón que más valen las vivencias que los resultados biológicos. Si bien los primeros se van (re)componiendo, los segundos son inalterables pero no trascienden en la vida del hombre, solo afectan su genealogía al identificar su perfil genético respecto de otro lo cual no genera una relación de familia sino, simplemente, una relación genética. La posesión de estado ofrece los parámetros indispensables y necesarios para el reconocimiento de una filiación, haciendo resaltar la verdad socioafectiva o, como también, se le conoce la verdad sociológica de la filiación, la que es construida sin dependencia alguna del aspecto genético [12].
3. Socioafectividad
La socioafectividad es aquel elemento necesario de las relaciones familiares basadas en hechos conjugados en el deseo y la voluntad de las personas que con el tiempo afirma y se reafirma vínculos afectivos que trascienden el aspecto normativo. El criterio socioafectivo se torna hoy, al lado de los criterios jurídicos y biológicos, un nuevo criterio para establecer la existencia del vínculo parental. Se funda en la afectividad en mejor interés del niño y de la dignidad de la persona humana [13].
3.1Concepto y prueba de la paternidad socioafectiva
La filiación socioafectiva no se basa en el nacimiento (hecho biológico) sino en el acto de la voluntad cimentado a diario por el tratamiento y la publicidad encausando, al mismo tiempo, la verdad biológica y las presunciones legales. La filiación socioafectividad se construye desde el respeto mutuo, de un tratamiento recíproco --de ida y vuelta-- como padre e hijo, firmes y concientes ambos en el conocimiento que realmente son parientes en primer grado entre sí. Se muestra, pues, el criterio socioafectivo para la determinación del status del hijo como un excepción a la regla de la genética lo que representa una verdadera "desbiologización" de la filiación haciendo que la relación paterno - filial no sea atrapada sólo en la transmisión de genes [14] cuando existe una vida de relación y un afecto entre las partes.
La afectividad es un principio jurídico reconocido en el Derecho Comparado [15] que caracteriza en el ámbito de la familia la solidaridad [16]. Tenemos entonces que llevada al ámbito de la paternidad la sociafectividad está marcada por una serie de actos de cariño, de entrega y consideración que demuestran, claramente, la existencia de una relación entre padres / madres e hijos. Significa, como díce Rolf Madaleno "encender la llama del afecto que siempre ha calentado los corazones de los padres y los niños socioafectivos, el espacio reservado por Dios en el alma y en los deseos de cada mortal, de acoger, como un hijo aquel que se crió dentro de su corazón" [17].
El vínculo socioafectivo depende, obviamente, de la prueba de la convivencia respetuosa, pública y firmemente establecida. Sin embargo, y como es lógico, no es necesario que el afecto esté presente en el momento en que se discute en la Corte una filiación. A menudo, cuando se trata en los tribunales la cuestión filiativa es por qué el afecto cesó, desapareció por diversas razones. Lo importante es demostrar que el cariño estaba presente durante la convivencia, que el afecto como vínculo conectó a las personas durante esa parte de la vida. Esto equivale a decir que la personalidad del niño se formó alrededor del enlace emocional, incluso si en ese mismo momento, ya no existe. Aquí se acomoda, precisamente, el ejemplo de la llamada adopción a brasileira establecida cuando una persona registra y reconoce como su hijo a uno extraño. Imaginemos que a pesar de estos años de afecto y de la vida cotidiana como padre e hijo por algún motivo desea negar la relación filiatoria alegando, por alguna cuestión valedera, quizá, que el afecto ya no existe más; en este caso, la filiación fue establecida por el criterio afectivo que debe ser reconocido por el juez [18] y que no puede quedar un simple arbitrio por más prueba negativa de componentes genéticos.
3.2La filiación socioafectiva en el derecho constitucional y en la jurisprudencia internacional
La Constitución Política del Perú en su artículo 6 consagra explícitamente el deseo de ser padres con el correspondiente componente socioafectivo cuando indica que "La política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables". Paternidad responsable es asumir voluntariamente un compromiso filial bajo el esquema que el derecho a la filiación no es solamente el derecho a la filiación biológica es, también, el derecho a la filiación vivida [19], lo cual se enlaza con el compromiso y el compartimiento de los sujetos. Esta declaración de principio en la Carta Magna es un reconocimiento de la filiación socioafectiva o como la filiación por ligación afectiva.
Independientemente que la codificación civil no trate la filiación socioafectiva, en el caso del Brasil, la jurisprudencia la ha reconocido y le viene concediendo prestigio a la prevalencia de la denominada posesión de estado de hijo, lo que representa en esencia el substrato fáctico de la única y verdadera filiación, sostenida el amor y el deseo para ser un padre o una madre, en definitiva, para establecer espontáneamente los lazos de la relación filial [20]. A criterio de Krasnow "… amar al hijo en referencia al deber ser es integrarlo en la vida de los padres, creándose un vínculo triangular que buscará la personalización de quienes lo integran, en cumplimiento del valor humanidad"[21], es lo que luego veremos al tratar el moderno tratamiento de la posesión de estado.
Una reciente decisión judicial dictada en el Estado de Porto Alegre – Brasil determinó que comprobada la paternidad biológica por más de 40 años de nacimiento del hijo y no existiendo interés de anular o rectificar el actual registro de nacimiento implica solo el reconocimiento de la paternidad biológica, sin concesión del derecho hereditario o rectificación del nombre [22]. Se trata de una decisión inédita que consagra la posibilidad de declarar judicialmente la paternidad biológica sin que ello implique la anulación del actual registro en el que consta la paternidad socioafectiva [23]. En este caso, se legitima objetivamente la existencia de paternidades concomitantes, es decir la presencia de una paternidad biológica, marcada por los genes y una paternidad socioafectiva, sustentada en el afecto y que así consta en Registro. El argumento es que no existe ningún tipo de justificación para impedir la libre investigación de la paternidad por el hecho que un sujeto esté registrado como hijo de padres socioafectivos. Concluyéndose que, negar el reconocimiento de la verdad biológica es una restricción al derecho de la persona y sobretodo al derecho a la identidad [24].
Con esta lógica, y el amparo jurisdiccional que se le otorga, nada impide que una persona tenga dos padres, uno legal y otro afectivo. Es más, que se indique así en el Registro de estado civil presentándose actualmente los dominados casos de bipaternidad, un hijo con una madre y dos padres [24]. Esta es una forma directa de garantizar el legítimo derecho de saber quien es el progenitor, aquel que engendró siendo, por su parte, los padres afectivos aquellos vinculados jurídica y emotivamente al hijo.
3.3La posibilidad de coexistencia de la parentalidad socioafectiva con el derecho al conocimiento de los orígenes genéticos
Estas dos formas de paternidad, la socioafectiva y la biológica no son excluyentes. Se trata de institutos diversos que tutelan bienes distintos [25].
La primera resguarda la vivencia del sujeto en un entorno familiar y, la segunda consagra el derecho de saber quien engendró con la finalidad de poder conocerlo y relacionarse con él. Es así que, el Derecho debe cumplir un rol pacificador haciendo constar en el registro la verdad socioafectiva y, sin temores, la biológica igualmente.
La paternidad socioafetiva [26] es el tratamiento dispensado a una persona en calidad de hijo y se encuentra sustentada en el sentimiento de cariño y amor, independientemente de la imposición legal o vínculo sanguíneo. En su esencia natural, la relación paterno - filial trasciende las imposiciones legales y se cimienta en una relación afectiva que debe tomar en cuenta la norma para su determinación y establecimiento. La afectividad implica una conducta querida y llevada a cabo teniendo como contracara, de quien la goza, la satisfacción y contentamiento personal; como dice Krasnow, cuando amamos a alguien su bienestar se extiende a nuestro bienestar [27], este es el resultado de una efectiva y afectiva paternidad.
Claramente considera Maria Berenice Dias [28] que la filiación socioafectiva corresponde a la verdad aparente y recorre el Derecho a la filiación. La necesidad de mantener la estabilidad de la familia en reconocimiento de su función social hace que se atribuya un papel secundario a la verdad biológica. La socioafectividad revela la constancia social de la relación entre padres e hijos caracterizando una paternidad, no por el simple hecho biológico o por la fuerza de la presunción legal, sino como consecuencia de los lazos espirituales generados en la convivencia, en todos y cada uno de esos días de mutua coexistencia. El parentesco sicológico prevalece sobre la verdad biológica y, también sobre la realidad legal [29]. Es la relación diaria de las personas más fuerte, incluso, que la misma sangre y genes que puedan llegar a compartir.
Se trata de la verdad real entendida como el hecho de gozar la posesión de estado siendo esta la máxima prueba de un estado filial.
Padre es el que cría siendo el que engendra el progenitor. Existe entre ambos una enorme diferencia que debe ser observada y tratada normativamente en su verdadera dimensión y trascendencia lo contrario implicaría un retroceso. Considera Roberto Albuquerque Júnior [30] que no puede confundirse padre con progenitor, debiendo prevalecer siempre el vínculo de filiación construido a través de la convivencia y el afecto sobre aquel meramente biológico. En este orden de ideas, fundamental diferenciar el derecho al padre [31] y el derecho al conocimiento del origen genético ambos derechos, a nuestro criterio, inconfundibles.
4.De la desbiologización a la axiologización de la paternidad
El sustento de la desbiologización de la paternidad es enfatizar el afecto en la relación padre e hijo considerando que las relaciones familiares son fruto de la afectividad [32]. Desbiologización de la paternidad significa convivencia socioafectiva sobrevenida a la biológica [33]; es decir, es aquella situación en la que se hace prevalecer el hecho cultural versus el hecho natural y representa la máxima expresión de la afectividad que es inicial y finalmente el sustento de las relaciones familiares.
Roberto ALBUQUERQUE JÚNIOR considera que "Ese paradigma del biologisismo pasó a ser contestado a partir del momento en que la doctrina volvió los ojos para a la existencia de otro fundamento para la filiación, verdaderamente de orden cultural y desde siempre radicalmente presente en la adopción: la socioafectividad" [34].
La Ministra Nancy Andrighi [35] al juzgar un caso de reconocimiento de filiación consideró que tomar como falsa la declaración de paternidad cuando no coincide con los tests biológicos, sin mayores ponderaciones, es ver la realidad sobre el prisma estrictamente tecnicista, volteándose las cosas a lo que interesa de hecho para que las personas existan dignamente. La magistrada busca reconocer y sustentar la filiación en su contenido vivencial más que en su esencia genética. La primera es vivida, la segunda adquirida.
El profesor brasilero Paulo LÔBO expresa claramente, por su parte, que hacer coincidir la filiación con el origen genético es transformar el hecho cultural en determinismo biológico que no contempla sus dimensiones existenciales [36]. La certeza absoluta del origen genético no es suficiente para fundamentar la filiación dado que otros son los valores que dominan ese campo de las relaciones humanas [37].
La identidad genética no se confunde con la identidad de la filiación que está (entre) tejida de relaciones afectivas que el ser humano construye entre la libertad y el deseo [38]. Como ya se ha dicho, la parentalidad, per se, no es un hecho de la naturaleza sino un hecho cultural. Y, como díce João Baptista Vilella "ser padre o madre no es tanto el hecho de generar cuanto en la circunstancia de amar y servir" [39]. Debe tenerse en cuenta que la filiación no sólo se refleja en el nacimiento. La familia no se limita a la sangre, esta significa el crecimiento, la experiencia, la madurez y el envejecimiento juntos. Se es madre y padre por elección y la libertad personal, lo contrario, simplemente, no determinada nada. Familia debe ser concebida como la opción y el ejercicio que puede conducir a un feliz acercamiento entre los que tienen y necesitan dar y los que no tienen y necesitan recibir [40], nunca puede ser establecida en base a la fatalidad.
El derecho alemán a través de su tribunal Constitucional, en una decisión de 1994, reconoció nítidamente el derecho a la personalidad en el conocimiento del origen genético "sin efectos en la relación de parentesco" [41]. En razón de ello se puede decir que todo ser humano, como regla general, tiene derecho a conocer su origen genético por varias razones: como derecho de la persona, como información para efectos de la ciudadanía, por necesidad psicológica, por razones de información para diagnósticos y efectos de la terapia de enfermedades genéticas. Pero es necesario e imperativo tener en cuenta que el derecho a conocer los orígenes genéticos no tiene --y jamás deberá tener-- el poder para desmantelar una filiación socioafectiva explícita y sin lugar a dudas existentes. Negar la paternidad socioafectiva en particular por motivos patrimoniales es volver al pensamiento antiguo de la monetización, la estandarización, la sacralización, la deificación del mundo genético. El punto esencial es que la relación de paternidad no depende más de la exclusiva relación biológica entre el padre y el hijo, siendo toda paternidad socioafectiva y esta tener sea un origen biológico o no biológico [42]. La socioafectividad es la regla es decir, la paternidad socioafectiva es el género del cual son especies la paternidad biológica y la no biológica [43]. El afecto es la piedra angular de cualquier relación familiar.
El Derecho de la familia moderno muestra que el afecto está por encima del biologismo de muchas maneras, si no todas, sobre todo cuando hay una relación existente.
Así, a un ser humano no se le debe negar su derecho al conocimiento de su origen genésico pero en la presencia de una relación de paternidad socioafectiva, la filiación genética sólo puede tener un efecto declarativo, sin ninguna implicación patrimonial o sucesoria en relación con el padre biológico, porque esto iría contra todos los principios democráticos e inclusivos que el Derecho de familia moderno viene construyendo.
Un caso en Argentina. Una pareja casada desde 1966 en cuyo tiene lapso de convivencia tres hijos, divorciándose en el 86. En el 95 ella se casa con otro hombre a quien, luego de exámenes de ADN, se demuestra que es el padre biológico de los tres hijos. Estos accionan contra la madre y el padre originario para impugnar la paternidad solicitando, además, la declaración de filiación extramatrimonial respecto del padre biológico, acciones que son procedentes en base al resultado del ADN. Ante tal situación el ex marido accionó contra la mujer y su nueva pareja para que se compense por los daños sufridos, acción que es declarada procedente en primera y segunda instancia. La decisión se centró en el daño sentimental sufrido por el padre socioafectivo por la desconstitución del estado de filiación que le originó un sufrimiento moral, privándolo del contacto con sus hijos que crió durante veinte años de convivencia con la madre. Situaciones dramáticas como esta hacen resaltar los riesgos del absolutismo de la llamada verdad biológica, que confunde la filiación con el derecho a la personalidad [44].
Es por ello que se sustenta quevamos hacia el camino de la juridización de la afectividad y la desbiologización de la paternidad.