Há muito se discute o dolo e a culpa frente à teoria do crime. Ao longo do tempo e com o desenvolvimento das idéias penais, juntamente com o aperfeiçoamento da teoria do delito, questiona-se a exata posição desses institutos inseridos na concepção de crime. Para se chegar a uma resposta satisfatória, é necessária uma prévia análise histórica das escolas do direito penal que tem posicionamentos divergentes em relação ao tema.
A teoria causalista do delito entende que o dolo e a culpa fazem parte da culpabilidade. O tipo penal é meramente natural, sem análise valorativa da intenção do agente. É simplesmente a mera subsunção do fato à norma penal, sem qualquer aprofundamento subjetivo. A preocupação da tipicidade era apenas identificar objetivamente a causa do resultado, não havia qualquer preocupação com a intenção do agente, que ficava para uma análise posterior com a culpabilidade.
A culpabilidade era, assim, psicológica e o dolo e a culpa não só integravam-na, mas eram, de fato, a própria culpabilidade. De acordo com Luiz Flávio Gomes: "teoria psicológica da culpabilidade: nasceu atrelada ao causalismo de von Liszt-Beling - final do século XIX e começo do século XX. Para a teoria psicológica, a culpabilidade seria o vínculo do agente com seu fato, que ocorre pelo dolo ou pela culpa. Dolo e culpa, como se vê, eram a culpabilidade (constituíam a essência da culpabilidade), que já tinha como pressuposto a imputabilidade." [01]
O Neokantismo não traz grandes mudanças em relação à localização do dolo e da culpa na teoria do crime. Para essa teoria, os institutos continuam pertencendo à culpabilidade que deixa de ser puramente subjetiva e ganha um elemento normativo que é a exigibilidade de conduta diversa.
A grande inovação se dá com o finalismo trazido por Welzel, que entende que o dolo e a culpa integram a própria conduta e fazem parte da tipicidade, e não da culpabilidade, como sempre se defendeu. Luiz Flávio Gomes, citando Juarez Tavarez, explica que "na teoria finalista da ação, dolo e culpa deixam de ser elementos ou requisitos da culpabilidade para integrarem o fato típico; fazem parte, assim, do tipo, não da culpabilidade.(...) O dolo e a culpa, assim, não fazem parte da culpabilidade; eles passam a ser ‘objeto da valoração’ da culpabilidade. Eles integram o tipo e uma vez ausentes o fato é atípico." [02]
Com isso, o tipo penal deixa de ser meramente objetivo, deixando de ser uma mera análise de causa e efeito, e passa a ter um aspecto subjetivo. A conduta é valorada de acordo com a intenção e finalidade do agente. Aliás, toda conduta é causal e final, ou seja, a ação para ser penalmente relevante deve ser a causa do resultado previsto na lei penal e deve, também, ter a finalidade dirigida ao ilícito penal. Não haverá fato típico, e, consequentemente, crime, se não houver o dolo nem a culpa na conduta.
No finalismo de Welzel, "Passou a ter grande relevância o desvalor da conduta (finalista). O comerciante que vendeu a faca (com a qual cometeu-se o homicídio) não responde pelo delito por falta de dolo ou culpa, isto é, por falta de tipicidade. Já não é preciso chegar à culpabilidade para se afastar a sua responsabilidade. No próprio âmbito da tipicidade a questão é resolvida satisfatoriamente. Mas relevante para o crime (leia-se: para a própria tipicidade) não é o desvalor do resultado, sim, o desvalor da conduta." [03]
Apesar de representar um grande avanço no estudo da teoria do delito penal, Welzel sofreu duras críticas em relação à posição da culpa como elemento subjetivo do delito. Isto porque, em realidade, a culpa não está no subjetivismo do agente, mas é valorado pelo julgador que analisa a conduta e enquadra-a nas hipóteses de culpa previstas pela lei. A culpa não poderia ser elemento subjetivo do delito, até mesmo porque não existe vontade em conduta culposa. De qualquer forma, não se pretendeu retirar a culpa do tipo penal, mas apenas adequá-la como elemento normativo e não como elemento subjetivo do tipo penal.
No finalismo proposto por Roxin, não houve grande alteração na localização do dolo que continuou fazendo parte do tipo penal: "A adoção da imputação objetiva não significou abandono da teoria finalista da ação, de modo que continuamos finalistas, não desprezando os princípios do dolo e da culpa como elementos do tipo (...) As duas teorias podem coexistir, tanto que muitas regras, métodos e critérios da imputação objetiva têm fundamento no finalismo(...)" [04]
Por último, vale analisar a Teoria Complexa da Culpabilidade que defende que o dolo está nos dois elementos do crime, tanto na tipicidade quanto na culpabilidade, ocupando, assim, uma dupla posição. A idéia parte do raciocínio de que o tipo de injusto determina o tipo de culpabilidade. O primeiro seria o indício do segundo, ou seja, se a tipicidade for dolosa, a culpabilidade também é dolosa. A censura, então, por ser uma culpabilidade dolosa, seria mais grave. Se comete um injusto culposo, há uma culpabilidade culposa que é menos grave. Em suma, no injusto doloso o dolo está no tipo e o dolo também está presente na culpabilidade.
A teoria sofre críticas porque confunde o dolo e a culpa com os seus efeitos e conseqüências. A existência do dolo está intrinsecamente associada à tipicidade penal, entretanto, seus efeitos irradiam-se para os outros elementos do crime. Assim, na culpabilidade, entendida como juízo de reprovação, não se analisa a existência do dolo, mas sua graduação, o que teria reflexos no momento de aplicação da pena.
Enfim, parece mais acertada a teoria que coloca o dolo e a culpa apenas no tipo penal, sendo dolo o elemento subjetivo do tipo e a culpa elemento normativo.
O principal motivo é que não se pode desassociar a conduta de sua própria finalidade. Ora, tipo penal "é o conjunto dos elementos do fato punível descrito na lei penal. O tipo exerce uma função limitadora e individualizadora das condutas humanas penalmente relevantes." [05]Já fato típico é a conduta que apresenta a característica de adequação a um tipo.
Assim, como seria possível identificar qual crime se está cometendo sem analisar a real intenção do agente. Por exemplo, matar alguém constitui o crime de homicídio ou de latrocínio? Como diferenciar o crime de lesão corporal do crime de tentativa de homicídio? Ou como distinguir a apropriação indébita do estelionato? Tudo isso depende, evidentemente, do aspecto subjetivo do agente que pratica o crime, não sendo possível fazer a tipificação estando alheio à sua vontade e consciência.
Apenas para concluir, vale trazer doutrina de Cezar Roberto Bitencourt que, citando Welzel, defende que "a vontade é a espinha dorsal da ação final, considerando que a finalidade baseia-se na capacidade de vontade de prever, dentro de certos limites, as conseqüências de sua intervenção no curso causal e dirigi-lo, por conseguinte, conforme a um plano, à consecução de um fim. Sem a vontade, que dirige o suceder causal externo, convertendo-o em uma ação dirigida finalisticamente, a ação ficaria destruída em sua estrutura e seria rebaixada a um processo causal cego. A vontade final, sustentava Welzel, como fator que configura objetivamente o acontecer real, pertence, por isso, à ação." [06]
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
JESUS, Damásio E. de. Imputação objetiva. São Paulo: Saraiva, 2000. P. 150.
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal – Parte Geral. 23ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
GOMES, Luiz Flávio, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Direito Penal: parte geral. 2. ed. São Paulo: RT, 2009, v. 2, pp. 408-414. Material da 1ª aula da Disciplina Culpabilidade e responsabilidade pessoal do agente, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Ciências Penais - Universidade Anhanguera-Uniderp - IPAN - REDE LFG.
GOMES, Luiz Flávio. Tipo, tipicidade, tipicidade material e tipicidade conglobante. Direito Penal: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. v. 2. Material da 3ª aula da Disciplina Princípios constitucionais penais e teoria constitucionalista do delito, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Ciências Penais – Universidade Anhanguera- Uniderp |REDE LFG.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 19ª Ed. São Paulo: Atlas, 2003.
ZAFFARONI, Eugênio Raul e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 7ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
Notas
- GOMES, Luiz Flávio, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Direito Penal: parte geral. 2. ed. São Paulo: RT, 2009, v. 2, pp. 408-414. Material da 1ª aula da Disciplina Culpabilidade e responsabilidade pessoal do agente, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Ciências Penais - Universidade Anhanguera-Uniderp - IPAN - REDE LFG.
- GOMES, Luiz Flávio, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Direito Penal: parte geral, cit.
- GOMES, Luiz Flávio. Tipo, tipicidade, tipicidade material e tipicidade conglobante. Direito Penal: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. v. 2. Material da 3ª aula da Disciplina Princípios constitucionais penais e teoria constitucionalista do delito, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Ciências Penais – Universidade Anhanguera- Uniderp |REDE LFG.
- JESUS, Damásio E. de. Imputação objetiva. São Paulo: Saraiva, 2000. P. 150.
- BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 199.
- BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. cit., p. 156.