O surgimento dos direitos fundamentais do homem, enquanto conjunto de prerrogativas e garantias, foi influenciado largamente pelo pensamento cristão e pelo direito natural. Daí já se depreende o forte arcabouço ético que imanta toda a formulação dos direitos fundamentais.
Com as revoluções liberais dos séculos XVII e XVIII, sobretudo a independência dos EUA e a revolução francesa, encontraram-se presentes as condições sociais para que os direitos fundamentais fossem formulados. No seu surgimento, contudo, leva-se em consideração o homem de forma ideal. Asseguravam-se os direitos fundamentais, mas as condições sócio-econômicas necessárias para que eles fossem efetivamente exercidos nem sempre eram garantidas. A despeito das inegáveis vantagens para a coletividade, serviram como pano de fundo para que a burguesia, já consolidada como classe econômica e social mais forte, pudesse se desenvolver e libertar-se das amarras do estado absolutista.
Foi em virtude do entendimento do homem enquanto destinatário ideal dos direitos fundamentais mostrar-se insuficiente, com o decorrer da História, que o conteúdo daqueles foi ampliado. Hoje, os direitos fundamentais, matéria necessária em quase todas as constituições do mundo, englobam tanto os direitos inicialmente considerados como tal, agora direitos individuais, como toda uma nova série de prerrogativas e garantias que buscam assegurar o exercício da cidadania plena, esta entendida em sua conceituação mais ampla.
Destaque importante, no campo dos direitos fundamentais individuais, era, e ainda é, prestado ao direito de liberdade. As teorias que se prestam a apresentar o conteúdo filosófico da liberdade são inúmeras. Surge, este direito individual, principalmente, como forma de libertar o homem das amarras do estado absolutista. A esfera individual não mais poderia ser restringida pelo Estado de forma deliberada e absoluta.
Apresenta-se, então, o problema de estabelecer equilíbrio entre a "liberdade individual" e a "autoridade estatal". Isto porque o conceito de liberdade não é absoluto, não implica em ausência de coação. Liberdade consiste na ausência de coação anormal, ilegítima e imoral. Daí concluir-se que somente a lei geral estatal pode restringi-la, e assim mesmo devendo aquela ser elaborada segundo regras preestabelecidas e aceitas pela coletividade que busca regular. A lei limitadora do conteúdo da liberdade individual precisa ser normal, moral e legítima, no sentido de ser consentida por aqueles que a liberdade restringe.
A liberdade geral, portanto, está indissociavelmente ligada ao princípio da legalidade, sendo este garantia daquela. Na Constituição Federal brasileira de 1988, percebe-se esta ligação no artigo 5º, inciso II, que menciona que: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei". A liberdade somente poderia ser limitada pela lei. Esta forma de considerar-se a legalidade frente à liberdade é baseada em um conteúdo negativo, sendo a liberdade o conceito geral e a restrição da lei a exceção. Não há uma relação no sentido de poder-se fazer tudo o que a lei permite, mas de poder-se fazer tudo, exceto o que a lei expressamente proíbe.
A legalidade apresenta-se, então, como plano negativo da esfera da liberdade. É o limite, estabelecido pelo Estado, enquanto representante da soberania popular.
A legalidade funda-se em um forte conceito ético, que é a legitimidade. O poder que impõe a legalidade deve ser um poder legítimo. Modernamente não se aceita mais a legalidade como conceito meramente formal. Para que a limitação à esfera individual seja válida, deve ser o poder que a impõe legítimo. Exige-se legalidade do exercício e forma de aquisição do poder para que haja legitimidade do poder em si. O problema, aí, deixa de ser meramente jurídico para assumir conotação eminentemente ética.
Os estados de regimes políticos autoritários possuem uma esfera de poder hipertrofiada em relação ao direito. Com isto, a legitimidade do poder torna-se questionável. As limitações impostas à liberdade, por conseguinte, não seriam éticas, legítimas, e, portanto, o direito fundamental estaria sendo desrespeitado. O legalismo cego e formal pode tornar-se arma para referendar abuso de poder e restrição ilegítima às liberdades individuais. Percebe-se, então, que a despeito de ser atualmente o direito fundamental de liberdade assegurado em documentos legais ao redor do mundo, existe uma conotação ética que lhe serve de razão última e principal. Seria característica metajurídica, para alguns, mas inegavelmente não pode ser questionada.
A restrição à liberdade pela legalidade deve ser formalmente e materialmente válida. Formalmente quanto às regras preestabelecidas de formação, limites e conteúdo da lei. Materialmente quanto à legitimidade tanto das regras preestabelecidas quanto do poder que impõe as leis e que se encarrega de garantir o seu cumprimento.
O conteúdo das leis é também fonte de considerações éticas. Pode uma lei ser formalmente válida e emanada de poder legítimo, e mesmo assim ser moralmente considerada inválida, enquanto limitadora do conteúdo das liberdades. Daí concluir-se que a legitimidade do poder não é suficiente para que a legalidade seja legítima, é necessário também que o conteúdo das leis seja expressão da soberania popular.
A verdade é que para muitos as leis podem ser moralmente questionáveis quanto à sua esfera interna. O comando legal que limita a liberdade individual pode trazer regra que moralmente não traduza o interesse coletivo, a despeito de ser emanado de poder legítimo e elaborada de forma correta, segundo regras preestabelecidas.
Existem leis válidas e eficazes, mas materialmente injustas, dentro de um ordenamento jurídico. Quando se defrontam as leis com conceitos moralmente aceitos pela coletividade, o conteúdo moral pode modificar e até afastar a eficácia da norma válida.
O próprio evoluir social, que amplia e restringe o conteúdo das liberdades no plano ético, pode provocar alterações semânticas na norma que lhe alterem o significado inicialmente considerado.
Os chamados crimes contra os costumes do Código Penal Brasileiro (arts. 213. a 234), podem ser muito ilustrativos de que o conteúdo ético da legalidade é um fato inegável. Conceitos estabelecidos na lei como identificadores do tipo penal alteram seu significado segundo os costumes do seu tempo ou mesmo segundo o local onde são considerados. A carga moral dispersa no todo social afeta a legalidade em seu conteúdo quando altera o entendimento que se dá aos conceitos da lei. Assim, o conceito de "mulher honesta", identificador do tipo penal em vários artigos dos crimes contra os costumes não é o mesmo atualmente em relação ao que se dava na década de 40 e nem é o mesmo em uma cidade do interior do Piauí e em São Paulo.
O conteúdo ético que a coletividade empresta aos conceitos legais torna-se essencial para delimitar a extensão da limitação das liberdades individuais.
O conteúdo ético mencionado pode até ser alterado de tal maneira que o todo social chegue a recusar eficácia à lei válida. Os conceitos anteriormente considerados eticamente idôneos para limitar a liberdade individual são alterados de tal forma que a lei, a despeito de ser juridicamente válida, passe a trazer limitações a partir de conceitos que a coletividade considere agora como eticamente não mais idôneos. Daí o comando legal, pelo seu conteúdo, segundo princípios éticos da sociedade, poder ser afastado, pela inidoneidade para limitar a liberdade individual.
Se há uma limitação ao exercício de uma liberdade, por parte de uma lei, é necessário que sejam os conceitos de que a lei se vale eticamente aceitos, para que a eficácia seja assegurada.
As limitações que eram estabelecidas à liberdade das mulheres por leis da primeira metade deste século, foram, devido à consciência crescente de que era eticamente inválido tratar homens e mulheres de forma distinta, perdendo sua eficácia.
O concubinato, também, outrora considerado relação espúria, foi eticamente passando a ser aceito pela coletividade. Então, as leis que o limitavam como relação capaz de gerar efeitos patrimoniais foram sendo, aos poucos, "contornadas" pelos aplicadores do direito.
A própria diferença entre filiação legítima e ilegítima, que limitava direitos dos filhos considerados legalmente ilegítimos, sofreu com a evolução ética que passou a não mais aceitar diferença entre qualquer tipo de filiação.
Inúmeros são os exemplos neste sentido, ilustrando que as considerações éticas sobre o conteúdo das leis, em muitos casos, podem não aceitar as limitações legais à esfera das liberdades.
CONCLUSÃO
A liberdade é, em sua própria essência, um princípio ético. Por seu turno, na medida que funciona como garantia das liberdades individuais contra o poder estatal, o princípio da legalidade também possui grande carga ética.
O princípio da legalidade requesta um mínimo de legitimidade, para que, enquanto expressão da soberania popular, possa servir de garantia aos indivíduos contra leis arbitrárias, provenientes de poderes autoritários.
Essa garantia não exclui porém, a possibilidade de leis "injustas" válidas. È aqui onde entram os aspectos éticos externos às leis; a reação moral da sociedade, que deve ser auscultada pelos aplicadores do direito, contra leis que se afastem do ideal coletivo de Justiça, acaba por provocar adaptação da norma.
E o que fazer frente aos casos ilegais e eticamente justificáveis enquanto a lei não promove a adaptação de seu conteúdo?
A indiscutível obrigatoriedade de fundamentação ética na origem das leis para sua aceitação, e a adaptação de seu conteúdo às evoluções da consciência moral da sociedade são as ferramentas para a manutenção do princípio da legalidade.
BIBLIOGRAFIA
DUSSEL, Enrique. Ética Comunitária. Petrópolis : Vozes, 1986.
FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed., São Paulo : Saraiva, 1995.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 4ª ed., São Paulo : Atlas, 1998.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15ª ed., São Paulo : Malheiros, 1998.
VIDAL, Marciano. Moral de Atitudes. 2ª ed., v. 3, São Paulo, 1983.