RESUMO
O ICMS é o imposto de maior arrecadação do Brasil e a principal fonte de receita dos estados, portanto, é natural que qualquer assunto relacionado ao tema desperte-lhes grande interesse.
Porém, esse interesse rapidamente se converte em conflito quando se discute repartição de recursos ou de investimentos, resultando nas práticas denominadas de "Guerra Fiscal".
O objeto de estudo deste artigo é a disputa pelo ICMS que incide sobre o comércio eletrônico, mais recente capítulo deste longo roteiro cuja conclusão segue indefinida.
Palavras-chave: Comércio Eletrônico. Guerra Fiscal. ICMS. Direito Tributário.
ABSTRACT
ICMS is the brazilian sales tax – the biggest one of the country in total financial value – and the main source of states' financing. So, naturally, any issue related to the theme causes huge interest to the states.
However, this interest quickly becomes in conflict when discussing the share of resources or investments, resulting in practices that are called "Tax War".
The object of this paper is the most recent chapter in this long story: the polemic about the ICMS charged on e-commerce.
Keywords: E-commerce. Tax War. Brazilian Sales Tax (ICMS). Tax Law.
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. ICMS. 3. Federalismo Cooperativo. 4. Redução das Desigualdades Regionais. 5. O Confaz e a Guerra Fiscal. 6. Comércio Eletrônico. 7. Conclusões. Referências Bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
Este artigo discorre sobre a recente polêmica envolvendo a incidência e a partilha do ICMS sobre o comércio eletrônico.
Para não se alongar em demasia, apresenta superficialmente o imposto e os conceitos de "Federalismo Cooperativo", "Guerra Fiscal" e "Comércio Eletrônico", introduzindo-os aos leitores incipientes nestes assuntos, destacando tão somente as características úteis ao estudo do tema.
As definições são enumeradas livremente, sendo consolidadas e criticadas, enfim, no tópico 7. "Comércio Eletrônico", onde são analisadas a legitimidade do pleito e a constitucionalidade das normas jurídicas pleiteantes.
2. ICMS
ICMS é o acrônimo de "imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação".
É o tributo de maior arrecadação do Brasil e a principal fonte de receita dos estados.
Figura – Arrecadação por tributo em 2010
Fonte: Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário [01]
É um imposto de competência estadual – cuja instituição foi prevista na Constituição [02] e disciplinada pela Lei Complementar 87/96 [03] – que tem como principal fato gerador de incidência a circulação de mercadoria, independentemente de sua comercialização.
O princípio constitucional da não-cumulatividade [04] do ICMS visa evitar o danoso
"efeito cascata" sobre a cadeia produtiva [05], distribuindo equanimente a carga tributária de modo que cada contribuinte suporte apenas a fração que lhe caiba no conjunto.
Deve-se compensar o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas operações anteriores através de um sistema de créditos e débitos. O exemplo seguinte ilustra este esquema.
Figura – Não-cumulatividade do ICMS
Fonte: O Autor
Se por um lado, a intenção do legislador foi louvável, por outro, conferiu ao tributo característica controversa.
Nas transações interestaduais envolvendo contribuintes do imposto, o ICMS deve ser compartilhado entre as Unidades da Federação de origem e de destino através de sistemática denominada "diferencial de alíquota" [06]. O exemplo seguinte ilustra a distinção entre o cálculo adotado na hipótese de operação interna e o de operação interestadual.
Figura – Cálculo do ICMS na operação interna e interestadual
Fonte: O Autor
É justamente nesta "partilha" do imposto interestadual que reside a polêmica, pois cada UF deseja para si a maior fatia possível da receita.
Finalmente, o texto constitucional reserva integralmente à UF de origem o ICMS relativo à operação interestadual destinada a não contribuinte do imposto [07], isto é, o cálculo assume aspecto semelhante ao da operação interna.
Figura – Operação interestadual destinada a não contribuinte
Fonte: O Autor
3. FEDERALISMO COOPERATIVO
Dallari fornece uma definição bastante simples de "federalismo", embora este conceito não encontre uniformidade na doutrina [08]:
O Federalismo é a forma de Estado, adotada por uma lei maior, que consiste na reunião de vários Estados num só, cada qual com certa independência, autonomia interna, mas obedecendo todos a uma Constituição única, a qual irá enumerar as competências e limitações de cada ente que se agregou. [09]
Em sua forma harmônica, é denominado "Federalismo Cooperativo" [10], situação em que todos os membros federados [11] trabalham visando um objetivo comum, o desenvolvimento da nação ou do grupo federado [12], gozando de relativa autonomia [13] para legislar e administrar os assuntos de seu interesse, bem como de capacidade decisória e receitas tributárias próprias.
O legislador constituinte almejou este fim ao estruturar o sistema tributário de forma a distribuir as receitas públicas entre as várias unidades e esferas administrativas, visando proporcionar condições para atender as demandas que lhes são exigidas.
Porém, sua solução de intermediação para resolução dos conflitos inter-pares –
o Confaz, apresentado adiante – não atingiu pleno sucesso. Na prática, os estados federados têm competido entre si em uma busca constante por vantagens individuais, levando a uma situação indesejada e prejudicial de "Federalismo Competitivo".
4. REDUÇÃO DAS DESIGUALDADES REGIONAIS
Em consonância com o objetivo de "Federalismo Cooperativo", a Constituição determina explicitamente a "redução das desigualdades regionais" [14]como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil.
A relevância deste comando normativo torna-se ainda mais evidente quando se observa que, em 2008, apenas 5 UF’s (SP, RJ, MG, RS, PR) responderam por mais de 66% de todo o PIB nacional. [15] As discrepâncias regionais e estaduais são apresentadas nas figuras seguintes.
Figura – Participação regional no PIB brasileiro
Fonte: IBGE [16]
Figura – Participação das UF’s no PIB brasileiro
Fonte: IBGE [17]
Um dos efeitos mais perversos dessas desigualdades é a perda significativa de autonomia dos membros mais pobres. Receita insuficiente para cobrir os custos implica em maior dependência da União e, conseqüentemente, risco de quebra do pacto federativo, cláusula pétrea constitucional. [18]
Uma vez que os estados mais ricos concentram maior quantidade de empreendimentos industriais – pólo inicial da cadeia produtiva, onde é maior o valor agregado – naturalmente, caber-lhes-ia a maior fatia do tributo.
A Constituição delegou ao Senado Federal a atribuição de equilibrar esta delicada equação. [19] Assim, a Resolução 22 de 1989 buscou favorecer as unidades federativas menos desenvolvidas, exigindo das mais desenvolvidas a renúncia de parcela do imposto que lhe seria devido em prol daquelas.
Art. 1º – A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas a Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, nas operações e prestações interestaduais, será de doze por cento.
Parágrafo único – Nas operações realizadas nas regiões Sul e Sudeste, destinadas às regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo, as alíquotas serão:
I – em 1989, oito por cento;
II – a partir de 1990, sete por cento. [20]
Os exemplos seguintes ilustram a dinâmica entre estados com diferentes níveis de desenvolvimento:
Figura – De menos para mais desenvolvido
Fonte: O Autor
Figura – De mais para menos desenvolvido
Fonte: O Autor
Os exemplos seguintes ilustram a dinâmica entre estados com níveis semelhantes de desenvolvimento:
Figura – Desenvolvimento semelhante
Fonte: O Autor
Figura – Desenvolvimento semelhante
Fonte: O Autor
5. O CONFAZ E A GUERRA FISCAL
O Confaz – Conselho Nacional de Política Fazendária – é um órgão deliberativo colegiado formado por um representante de cada Estado, do Distrito Federal, e da União.
Tem por finalidade promover a harmonização de procedimentos e normas inerentes ao exercício da competência tributária dos participantes, realizando isto através da celebração de convênios, para efeito de concessão ou revogação de isenções, incentivos e benefícios fiscais do ICMS, conforme previsto na Constituição [21] e na Lei Complementar 24/75. [22]
Porém, este fórum foi paulatinamente esvaziado em decorrência de estados que concedem benefícios irregulares, isenções, créditos presumidos e empréstimos subsidiados de longo prazo à total revelia do Confaz.
Pior, a adoção de medidas abusivas por alguns passou a ser utilizada como justificativa para adoção de medidas igualmente abusivas por outros, abalando a confiança mútua, ferindo profundamente o ideal de "Federalismo Cooperativo" e resultando numa situação de
"Guerra Fiscal" que provoca severas distorções na arrecadação, agrega complexidade ao sistema e, eventualmente, afasta investimentos.
O histórico é longo, sendo que alguns episódios são emblemáticos.
Por exemplo, em 1999, a Ford iria instalar uma fábrica no Rio Grande do Sul. Porém, a Bahia, através da concessão de benefícios e subsídios fiscais, conseguiu atrair a montadora, que se estabeleceu no estado, realizando investimentos da ordem de 1 bilhão de dólares [23] e gerando mais de 8 mil empregos diretos. [24]
Outro exemplo foi o movimento ocorrido com as vendas diretas de automóveis a consumidor final em 2000, onde o ICMS ficava em sua totalidade para a UF de origem, que culminou com a edição do Convênio 51/2000 [25] no Confaz, que estabelece uma partilha do imposto entre o estado produtor (~55%) e o estado adquirente (~45%).
Por ora, não há solução de curto ou médio prazo para a "Guerra Fiscal".
6. COMÉRCIO ELETRÔNICO
A forma mais simples de conceituação de "Comércio Eletrônico" é:
A realização de negócios por meio eletrônico, tanto de produtos como de serviços, incluindo as atividades de pré-venda, como marketing, e pós-venda, como o suporte. Todas atividades de compra ou venda de bens, produtos, serviços ou informações eletronicamente podem ser consideradas como comércio eletrônico. [26]
O comércio eletrônico pode ser dividido em três tipos, sendo que o que interessa a este estudo é o B2C, realizado entre empresas varejistas e consumidores finais:
Business-to-Business (B2B): Troca de produtos, serviços ou informações entre companhias.
Business-to-Consumer (B2C): Troca de produtos, serviços ou informações entre companhias e consumidores. É a parte varejista.
Consumer-to-Consumer (C2C): Troca de produtos, serviços ou informações entre consumidores. Leilões on-line. [27]
São inúmeras as vantagens desta modalidade de comércio sobre a forma tradicional. Redução de custos com aluguel, vendedores, decoração, vitrines, segurança e saneamento, resultando em produtos com preços mais competitivos; disponibilidade de atendimento todos os dias da semana, 24 horas por dia; marketing direcionado a público global e não apenas local; etc.
Apenas para ilustrar o impacto que esta mudança de paradigma acarreta, observe-se o exemplo do setor bancário: um cliente atendido pessoalmente numa agência custa ao banco algo em torno de R$ 3,20; se atendido por um caixa eletrônico, R$ 0,65; se atendido por internet banking, R$ 0,15. [28]
O comércio eletrônico vem passando por crescimento vertiginoso, o que provocou a cobiça dos estados – que enxergam nele potencial aumento de arrecadação – e o acirramento dos ânimos, em nova disputa da recorrente dinâmica da "Guerra Fiscal".
Figura – Crescimento do comércio eletrônico
Fonte: e-Bit [29]
Estritamente sob o ponto de vista do direito positivo, não há direito a ICMS para as UF’s "destinatárias", cabendo integralmente o imposto às UF’s "remetentes", conforme expresso na Constituição, art. 155, §2º, VII, "b". [30]
Esta é a visão dos estados do sul e sudeste – os mais desenvolvidos, que abrigam a maior quantidade de centros de distribuição das empresas que vendem pela Internet – e da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.
Por outro lado, as UF’s "destinatárias" alegam que há injustiça fiscal nisto que precisa ser corrigida, que se trata de uma nova realidade gerada pelos avanços tecnológicos, não prevista na redação constitucional.
A solução mais apropriada para o conflito tributário inerente ao comércio eletrônico é a promulgação de Emenda Constitucional que defina a partilha do ICMS nas operações interestaduais destinadas a não contribuinte do imposto.
Porém, seu processo legislativo é especial, mais laborioso do que o ordinário, exigindo ampla maioria (3/5) em duas votações nas duas casas legislativas (Câmara e Senado). [31] Isto implica em intrincada articulação de interesses e longo prazo para atingir o objetivo final.
Relacionado ao tema, neste momento, encontra-se em tramitação a PEC 227/2008, apensada à PEC 31/2007 em 09 de junho de 2008. Sua última movimentação ocorreu em
28 de agosto de 2008.
Uma outra solução é recorrer ao Confaz para a celebração de um convênio em que todos os estados e o Distrito Federal concordem em abrir mão mutuamente da tributação de ICMS na origem para partilhar a arrecadação do imposto com os estados de destino, em moldes semelhantes àqueles já adotados no Convênio ICMS 51/00, que versa sobre a venda de veículos com faturamento direto ao consumidor final.
Contudo, é necessário convencer através de argumentação os estados remetentes, justamente aqueles que mais sofreram com as medidas abusivas da "Guerra Fiscal", que acumularam perdas ao longo dos anos decorrentes destas práticas competitivas, e que já são afetados atualmente pela renúncia definida na Resolução 22/89 do Senado Federal.
Na reunião do Confaz de 01 de abril de 2011, o assunto foi levado à discussão e,
como era de se esperar, não contou com unanimidade. O resultado foi a edição do
Protocolo ICMS 21/2011 [32], assinado por 18 UF’s: AC, AP, PA, RR, RO; MA, PI, CE, RN, PB, PE, AL, SE, BA; ES; GO, MT e DF. Recusaram-se a assiná-lo 9 UF’s: SP, RJ, MG; PR, RS, SC; AM; MS e TO.
A figura seguinte ilustra a sistemática determinada por esta norma:
Figura – Sistemática do Protocolo ICMS 21/2011
Fonte: O Autor
A medida é flagrantemente inconstitucional e incorre em "bitributação" [33], sendo quase certo que será alvo de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) perante o
Superior Tribunal Federal (STF).
O STF, inclusive, já se posicionou a respeito do assunto, suspendendo a eficácia da Lei Estadual 6.041/2010 [34] do Piauí, que possuía conteúdo semelhante ao do citado protocolo, através de cautelar concedida na ADIN 4565.