Resumo: Hodiernamente a administração pública vem utilizando, em um volume cada vez maior, a modalidade licitatória pregão, em sua forma eletrônica, para a aquisição de bens e serviços comuns. Apesar das diversas vantagens decorrentes de sua utilização, um fator que acaba por tornar ineficazes as contratações por esta importante ferramenta de gestão é a oferta, por parte dos licitantes, de propostas inexequíveis que, em último caso, frustram o intento da Administração e o interesse público. Com vistas à solução tempestiva de tal problema, o texto, a partir da análise legal, jurisprudencial e doutrinária, elenca diversos procedimentos a serem adotados pelo pregoeiro, tanto na fase interna quanto na fase externa da licitação para, assim, alcançar o resultado almejado pelo processo licitatório e satisfazer o interesse público em questão.
Palavras-Chave: Administração pública. Licitações. Pregão eletrônico. Inexequibilidade.
Abstract: In our times the government has used, in an increasing amount, the bidding modality, electronic bidding, for the purchase of common goods and services. Despite several advantages of its use, a factor which ultimately renders the hiring ineffective, in this important management tool, is the offer of unenforceable proposals by the bidders, that in the latter case, frustrates the intent of the Administration and the public interest. Intending the timely solution of this problem, this paper, from the analysis of the law, of the jurisprudence and of the doctrine, lists several procedures to be adopted by the crier, both in the internal and external phases of the bidding, to achieve the desired result by the bidding process and to satisfy the public interest.
Keywords: Public Administration. Biddings. Electronic bidding. Unenforceability.
1 INTRODUÇÃO
Com o intuito de aprimorar as contratações públicas, tanto em termos de eficiência processual, como também no que diz respeito à otimização da utilização dos recursos públicos, surgiu, em meio às inovações e mudanças decorrentes da reforma do aparelho do estado, a modalidade de licitação conhecida por pregão e, pouco depois, aliada às inovações da tecnologia da informação, o pregão eletrônico.
O pregão eletrônico trouxe, sem quaisquer dúvidas, uma maior publicidade e competitividade às contratações efetuadas pela administração pública para a aquisição de bens e serviços comuns. Tais fatores exercem influência direta na oferta de preços mais baixos que os ofertados nas demais modalidades (convite, tomada de preços e concorrência), ocasionando também uma maior economicidade.
Em um primeiro momento, observam-se apenas vantagens na adoção de tal modalidade licitatória, porém, após uma mais detalhada análise prática e operacional dos processos licitatórios realizados por pregão, notamos que vem se tornando corriqueira a prática de os licitantes efetuarem lances irresponsáveis, muitas vezes inexequíveis, com o intuito de solicitar um "reequilíbrio econômico-financeiro" tão logo a licitação se encerre.
Tal prática não só prejudica as licitantes responsáveis, de postura séria, como também fere o interesse público, pois tem a intenção de ferir a isonomia do processo aquisitivo e, mais tarde, torna-se um problema para a Administração que, após todas as etapas do processo licitatório, as quais demandaram tempo, recursos humanos e materiais, não consegue adquirir o bem ou serviço, nas condições estabelecidas no edital do certame, pelo valor ofertado.
No presente trabalho discorreremos acerca do poder-dever de que é munido o pregoeiro para efetuar uma análise aprofundada acerca da admissibilidade da proposta ofertada, com enfoque nos critérios legais, jurisprudenciais e doutrinários que dão sustentação a um correto exame de exequibilidade das propostas supostamente inexequíveis. Tal análise tem o intento maior de auferir eficácia às contratações da administração pública, por meio da seleção da proposta mais vantajosa à Administração e, consequentemente, ao interesse público.
Observaremos que a atenção na realização de alguns procedimentos do processo licitatório, tais como a descrição correta e detalhada do objeto, a realização de uma ampla pesquisa de preços na formação do valor de referência, o estabelecimento de critérios objetivos para a suspeição de inexequibilidade da proposta e a correta análise da exequibilidade, será de fundamental importância para o alcance do objetivo maior supra descrito.
Antes de adentrarmos na análise do problema em questão, faz-se necessário explicitar alguns aspectos históricos, legais e doutrinários acerca do processo licitatório e da modalidade pregão.
2 A LICITAÇÃO, A MODALIDADE PREGÃO E SUA FORMA ELETRÔNICA
A licitação pública é o processo utilizado por toda a administração pública para efetuar a grande maioria [01] das contratações para a aquisição de bens, serviços, realização de obras, etc.
No atual ordenamento jurídico, a exigência de licitação decorre de determinação expressa no inciso XXI, do Art. 37, da Constituição Federal, conforme a seguir exposto:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também ao seguinte:
[...]
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifo nosso)
O princípio da eficiência, orientador de toda a administração pública e presente no caput do artigo 37 de nossa Lei Maior desde a reforma administrativa implementada pela EC nº 19/98, tem estreita relação com os objetivos propostos para a própria licitação pública. Conforme bem definido por Alexandre de Moraes:
Princípio da eficiênciaé o que impõe à administração pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitarem-se desperdícios e garantir-se maior rentabilidade social. (grifo nosso)
Depreende-se do conceito acima que o princípio da eficiência aplicado ao processo licitatório não se traduz apenas em alcançar o menor preço, mas, acima de tudo, utilizar os recursos de maneira a maximizar a sua rentabilidade social, ou seja, aliar a economicidade à qualidade do que se pretende adquirir ou contratar.
Para regulamentar o dispositivo constitucional supramencionado, foi editada a Lei 8.666/93, a qual estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos, e que em seu artigo 3º explicita o desiderato do processo licitatório:
Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos. (grifo nosso)
Mais uma vez, fica clara a preocupação do legislador com a eficiência do processo seletivo, aqui traduzida na expressão "proposta mais vantajosa". Tal proposta deve ser entendida não simplesmente como aquela que oferta o menor preço, mas aquela que alia esse aspecto à capacidade de o fornecedor honrar todos os compromissos e exigências do edital.
A Lei 8.666/93 dispõe acerca de apenas três modalidades de licitação: o convite, a tomada de preços e a concorrência. Dispostas aqui em ordem crescente de estimativa de dispêndio de recursos para a Administração, o que se reflete em uma variação também crescente da documentação necessária à habilitação das licitantes, do prazo para a publicidade do certame e dos veículos de comunicação utilizados para esse mesmo fim.
A segunda metade da década de 90 foi marcada por reformas e inovações administrativas que buscaram romper com o modelo burocrático de gestão da administração pública. Almejava-se um modelo de administração gerencial, cujo enfoque maior seria nos resultados, com ferramentas que oferecessem um maior dinamismo às atividades desenvolvidas pelo governo.
É nesse contexto que surge, em 16 de junho de 1997, por intermédio da Lei 9.472/97, a modalidade licitatória denominada pregão, a ser aplicada exclusivamente no âmbito da Agência Nacional de Telecomunicações. Após a aferição de excelentes resultados com a utilização dessa modalidade pela ANATEL, o Presidente da República expediu a Medida Provisória nº 2.026, de 04 de maio de 2000, estendendo a aplicação da nova modalidade à União, a qual foi regulamentada para esse propósito pelo Decreto nº 3.555, de 08 de agosto de 2000.
Três características diferem o pregão das demais modalidades licitatórias: a utilização apenas para a aquisição de bens e serviços comuns [02]; a antecipação do julgamento das propostas em relação à habilitação dos licitantes [03]; e a possibilidade de o licitante efetuar lances para baixar o preço de sua proposta.
Com a evolução na área da tecnologia da informação, principalmente no que tange às comunicações efetuadas no âmbito da rede mundial de computadores, a internet, em 21 de dezembro de 2000, o Presidente da República instituiu o pregão eletrônico no âmbito do governo federal por meio do Decreto nº 3.697.
O pregão eletrônico traz como principal vantagem a ampliação da competitividade, já que licitantes de todo o Brasil podem participar de certames realizados em qualquer ponto do território nacional, bastando apenas estarem conectados à internet.
Nos dias atuais, a modalidade pregão é disciplinada pela Lei 10.520/02, e sua forma eletrônica é regulamentada pelo Decreto nº 5.450/05.
3 A INEXEQUIBILIDADE COMO ÓBICE À EFICÁCIA DO PREGÃO ELETRÔNICO
Como já visto anteriormente, o objetivo de uma licitação é selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração. Neste sentido, não obstante o pregão, presencial ou eletrônico, possa ser utilizado apenas para licitações do tipo menor preço, especial atenção deve ser dada à fase de aceitabilidade das propostas, já que uma proposta aparentemente vantajosa e adequada ao interesse público da economicidade pode não ser exequível.
"A proposta inexequível é aquela que não se reveste de condições de ser cumprida, porquanto gera ao seu autor mais ônus do que vantagens." (NIEBUHR, 2005, p. 195). Desse modo, a não identificação de tais propostas na fase de aceitabilidade ocasiona danos irreparáveis à eficácia do processo licitatório.
No que tange à inexequibilidade da proposta no pregão, assim se expressa Marçal Justen Filho:
A licitação destina-se – especialmente no caso do pregão – a selecionar a proposta que acarrete o menor desembolso possível para os cofres públicos. Logo, não há sentido em desclassificar proposta sob fundamento de ser muito reduzida. Ao ver do autor, a inexequibilidade deve ser arcada pelo licitante, que deverá executar a prestação nos exatos termos de sua oferta. A ausência de adimplemento à prestação conduzirá à resolução do contrato, com o sancionamento adequado. (JUSTEN FILHO, 2009, p.182)
Não há o que se discutir no que diz respeito à aplicação de penalidades aos licitantes que não adimplirem o contrato estabelecido, no entanto, há algumas situações em que esse inadimplemento gera situações muito gravosas às atividades de um ente público. Tomemos por exemplo uma licitação para a aquisição de gêneros alimentícios a serem entregues no decorrer do ano escolar para fornecimento de merenda aos alunos da rede pública de ensino. O inadimplemento de tal contrato ocasionaria solução de continuidade no fornecimento de itens para confecção da merenda, gerando, assim, mais do que um problema processual administrativo, um problema social de falta de alimentação, comprometendo a imagem do agente administrativo e do ente público encarregado da aquisição.
O resultado que se espera de uma licitação é a execução de seu objeto, seja ele a aquisição de um produto, a prestação de um serviço, a realização de uma obra ou qualquer outro. Ou seja, sem a realização concreta do resultado almejado, cuja condição sine qua non é a exequibilidade da proposta, não há que se falar em satisfação do interesse público.
Desse modo, defendemos a ideia de que, para uma maior eficácia do objetivo da contratação pública, faz-se necessário o exame rigoroso das condições de exequibilidade da proposta para que, após o processo, o ente não se depare com um problema processual e operacional do qual poderia ter se esquivado caso houvesse dado especial atenção à fase do processo que ora abordamos.
Consoante esse posicionamento temos, como se segue, a opinião de Carlos Pinto Coelho Motta:
A proposta inexeqüível constitui-se, como se diz, numa "armadilha" para a Administração: o licitante vence o certame; fracassa na execução do objeto; e não raro intenta, junto ao órgão contratante, reivindicações de revisão de preços, baseadas nos mais engenhosos motivos. Eis a razão de todos os cuidados legais na delimitação da proposta inexeqüível. (MOTTA, 2005, p. 414)
Na mesma linha é também o entendimento de Joel de Menezes Niebhur:
Se a proposta for inexeqüível, sem condições de ser executada, a rigor, em vez de vantagem, impõe-se à Administração prejuízo, amarga desvantagem. As conseqüências que advêm da admissão de propostas inexeqüíveis são desastrosas para a Administração, variando desde serviços mal feitos, obras com problemas estruturais e objetos imprestáveis, que implicam rescisão de contratos, reparações e novos procedimentos licitatórios. (NIEBUHR, 2005, p. 195)
Análogo é também o posicionamento do Tribunal de Contas da União. Reproduz-se abaixo excerto do voto condutor do Acórdão TCU nº 697/2006 - Plenário, proferido pelo eminente Ministro Ubiratan Aguiar:
[...]
9. A desclassificação de propostas em razão de preço tem por objetivo evitar que a administração contrate bens ou serviços por preços excessivos, desvantajosos em relação à contratação direta no mercado, ou inexequíveis/irrisórios, que comprometam a satisfação do objeto almejado com consequências danosas à administração.
10. No que se refere à inexequibilidade, entendo que a compreensão deve ser sempre no sentido de que a busca é pela satisfação do interesse público em condições que, além de vantajosas para a administração, contemplem preços que possam ser suportados pelo contratado sem o comprometimento da regular prestação contratada. (Acórdão TCU 697/2006 - Plenário)
Após abordagem detalhada acerca da importância da análise de exequibilidade das propostas vencedoras da fase de lances de um pregão eletrônico e dos principais prejuízos impostos à Administração decorrentes da não detecção de propostas inexequíveis, abordaremos os critérios que devem ser utilizados para a realização de um adequado exame, atentando especialmente para a legalidade dos procedimentos a serem abordados.
4 PROCEDIMENTOS E CRITÉRIOS PARA ADEQUADA ANÁLISE DE EXEQUIBILIDADE
A Lei 8.666/93, que dispõe sobre as normas gerais de licitações e contratos, não tece comentários detalhados acerca dos critérios a serem utilizados para a aferição da exequibilidade das propostas. Conforme abaixo disposto, com exceção das licitações do tipo menor preço para obras e serviços de engenharia, não há nenhum estabelecimento legal de critérios para realização da análise em pauta.
Vejamos o que dispõe o Art. 48 da Lei 8.666/93:
Art. 48. Serão desclassificadas:
I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação;
II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.
§ 1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:
a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, ou
b) valor orçado pela administração.
Percebe-se que, com exceção do critério adotado no § 1º, o qual não se aplica diretamente nas contratações por meio de pregão eletrônico, já que, conforme anteriormente exposto, esta modalidade é utilizada apenas para a contratação de bens e serviços comuns, a legislação é muito vaga, dando margem para que o pregoeiro estabeleça os critérios, devendo estes necessariamente estarem definidos de forma objetiva no edital do certame, consoante se depreende do texto do inciso II do artigo supra transcrito.
Adiante, estudaremos os principais critérios que devem ser utilizados para a concretização do intento do dispositivo legal em estudo, assim como o que deve ser observado para a correta utilização de cada um deles. Para tanto, abordaremos separadamente os critérios da fase interna e da fase externa do processo licitatório.
4.1 FASE INTERNA
A fase interna da licitação é o período em que são realizados pela Administração os procedimentos preparatórios à disputa propriamente dita. O principal aspecto deste momento é a confecção do edital, instrumento convocatório que trará as regras que vincularão a Administração e as empresas licitantes no decorrer do processo licitatório. Destarte, atenção especial deve ser dispensada com o intento de munir o edital de critérios objetivos que privilegiem a isonomia e a impessoalidade da disputa.
A Lei 10.520/02, que disciplina a modalidade pregão, traz em seu artigo 3º o disciplinamento da fase interna e assim se pronuncia:
Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:
I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento; (grifo nosso)
Ressalta-se que os critérios de aceitação das propostas têm de necessariamente ser definidos na fase preparatória, sob pena de frustrar a isonomia do certame em virtude do estabelecimento ulterior de critérios subjetivos.
A seguir, trataremos de alguns procedimentos que devem ser realizados durante essa fase preparatória com o fim de dotar o instrumento convocatório dos dispositivos necessários a uma correta análise de viabilidade das ofertas na fase externa da licitação.
4.1.1 Descrição correta e detalhada do objeto
Apesar de aparentemente ser um aspecto simples e lógico, por vezes a Administração se obriga a adquirir produtos e serviços de qualidade inferior à pretendida por não haver descrito de forma correta o objeto da licitação.
Assim, importante elemento para a eficácia do processo licitatório e satisfação do interesse público é a descrição detalhada do objeto que se pretende contratar, evitando-se descrições genéricas que podem fazer com que a qualidade do mesmo possa variar em uma margem tal que impossibilite a determinação de um valor de mercado e, em segundo momento, inviabilize, em decorrência da ausência de parâmetros confiáveis, uma correta análise de aceitabilidade da proposta ofertada.
Importante ressaltar que o detalhamento deve conter as especificações técnicas que deem sustentação ao padrão mínimo de qualidade necessário, mas que não chegue ao ponto de inviabilizar a disputa. Desse modo, conforme preceitua o inciso II, do Art. 3º, da Lei 10.520/02, o pregoeiro deve se abster de incluir no instrumento convocatório especificações que por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição.
4.1.2 Ampla pesquisa de preços para correta apuração do valor de referência
O valor de mercado é o principal parâmetro para a aferição de uma possível inexequibilidade. Desta monta, faz-se necessário que sua apuração seja realizada de maneira a condizer com a realidade. Importante atentar para o aspecto que a pesquisa de preços deverá levar em consideração também a quantidade de itens ou serviços que se pretende contratar, de modo a ajustar-se aos ganhos de economia de escala no que tange aos custos logísticos envolvidos.
O Decreto 5.450/05 assim dispõe acerca do valor estimado:
Art. 9º Na fase preparatória do pregão, na forma eletrônica, será observado o seguinte:
I - elaboração de termo de referência pelo órgão requisitante, com indicação do objeto de forma precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou sua realização;
[...]
§ 2º O termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar avaliação do custo pela administração diante de orçamento detalhado, definição dos métodos, estratégia de suprimento, valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado, cronograma físico-financeiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto, deveres do contratado e do contratante, procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções, de forma clara, concisa e objetiva. (grifo nosso)
Quanto à necessidade da pesquisa de preços de mercado, segue trecho de Acórdão do TCU que exprime a necessidade da mesma com vistas ao subsídio do julgamento das propostas:
1.5. Determinação:
1.5.1. à Termoaçu S.A que:
[...]
1.5.1.2. realize e deixe demonstrado no processo licitatório pesquisa de preços de mercado para subsidiar o julgamento das propostas, de forma a evidenciar o seguimento ao princípio constitucional da economicidade. (grifo nosso) (Acórdão TCU 2071/2009 – Primeira Câmara)
Importante atentar para o fato de que a mera realização da pesquisa não é garantia de adequação dos valores apurados, por isso, faz-se necessário que a pesquisa seja realizada de forma ampla, com pelo menos três fontes distintas, levando em consideração as condições em que a entrega dos bens ou prestação de serviços será realizada, tais como quantidade, periodicidade, etc. A inobservância de tais aspectos pode ocasionar distorções no preço apurado e inviabilizar uma análise correta da exequibilidade da proposta. Segue excerto do voto condutor de Acórdão do TCU que corrobora este entendimento:
19. Ocorre que, como bem observou a unidade técnica, isso não significa necessariamente que a proposta vencedora mostra-se inexeqüível e que os preços ofertados são irrisórios. Em verdade, há sim indicativos de que os preços originais de referência foram mal definidos, encontrando-se em patamares superiores aos de mercado, como se pode ver, por exemplo, pelos preços estimados para os seguintes itens: água 500 ml (R$ 6,00/garrafa), água 300 ml (R$ 4,50/copo), suco de fruta industrializado (R$ 8,30/litro), caneta marca texto (R$ 8,30/unidade) e resma papel A4 (R$ 30,00/unidade).
20. Assim, embora o objeto tenha sido adjudicado a um valor 85,15% menor que o estimado, não merece prosperar a irregularidade suscitada pela representante atinente à aceitação e habilitação de proposta supostamente inexequível. Porém, por outro lado, também não há qualquer garantia de que se alcançou a melhor proposta para a administração pública, ante a ausência de parâmetros confiáveis para a verificação da adequabilidade dos preços. (grifo nosso) (Acórdão TCU 6349/2009 – Segunda Câmara)
Para a confecção da planilha de valores de referência, além dos próprios fornecedores, uma fonte de pesquisa acessível e adequada são os valores praticados nos registros de preços em vigor com a administração pública, os quais podem ser consultados, via internet, no portal de compras do Governo Federal, por intermédio do sítio www.comprasnet.gov.br.
Segue abaixo outro excerto de Acórdão do TCU consoante o discutido neste tópico:
9.2. recomendar ao Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região que:
9.2.1. adote medidas para aprimorar o processo de elaboração da estimativa do custo do objeto licitado, observando o disposto no art. 7º, § 2º, II da 8.666/1993 e no art. 9º do Decreto 5.450/2005, de forma a evitar a formulação de orçamento em dessintonia com as condições do mercado; (Acórdão TCU 964/2010 – Primeira Câmara)
4.1.3 Estabelecimento de critérios objetivos para suspeição de inexequibilidade
Conforme já exposto, com exceção das licitações para a contratação de obras e serviços de engenharia, não há na legislação corrente a previsão de critérios objetivos para que se rotule de forma imediata uma proposta como inexequível. Em verdade, a desclassificação sumária de uma proposta iria de encontro aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, por meio dos quais os licitantes que se sentirem prejudicados com uma decisão desta ordem, tomada pela Administração, podem comprovar a condição de exequibilidade da proposta ofertada.
Por esse motivo é que este tópico trata de critérios objetivos para a suspeição de inexequibilidade, e não da inexequibilidade propriamente dita. Busca-se, pois, o estabelecimento de critérios que primem pela isonomia e impessoalidade do processo licitatório, de modo a não haver margem para escolhas subjetivas do agente administrativo, por critérios distintos dos presentes no edital, das propostas que estariam munidas de provável inexequibilidade. Tal entendimento coaduna-se com o estabelecido no inciso II do Art. 48, que estabelece que as condições de aferição da viabilidade devem necessariamente estar especificadas no ato convocatório da licitação. Tal procedimento é também determinado pelo TCU, conforme se pode inferir do excerto de Acórdão abaixo transcrito:
9.2. determinar ao Tribunal Regional do Trabalho da 6a Região - TRT/PE que:
[...]
9.2.2. nas licitações para a contratação de serviços, estabeleça critérios objetivos para a aferição de preços inexeqüíveis no instrumento convocatório, conforme estabelecido no art. 48, inciso II, da Lei n. 8.666/1993 e nos moldes previstos pela IN/Mare n. 18, de 23 de dezembro de 1997. (grifo nosso) (Acórdão TCU 2586/2007 – Primeira Câmara)
Importante atentar para o fato de que, quaisquer que sejam os critérios adotados, deve-se dar a oportunidade à empresa licitante para que ela possa comprovar a exequibilidade de sua proposta, isso porque, em virtude das inúmeras variáveis que envolvem o mercado, há situações em que o preço é apenas um componente de uma matriz diversificada em um processo de tomada de decisão. Por exemplo, imaginemos que a empresa X possui um estoque de feijão acima de sua capacidade de vendas, o qual adquiriu em virtude de uma negociação anterior frustrada na qual tinha a expectativa de venda de grande volume. Para se livrar de tal estoque, oferta o produto à metade do valor de mercado visando a um prejuízo menor que o perecimento do mesmo em seu depósito.
Por esse motivo é que a análise da inexequibilidade deve ser feita caso a caso, dando oportunidade para que as empresas que tenham ofertado propostas supostamente inexequíveis possam informar a sua planilha de custos e formação de preços, ou ainda relatar outros fatores que tenham influência na definição da proposta ofertada.
Mas quais seriam as propostas supostamente inexequíveis? Conforme comentamos no tópico anterior, o principal parâmetro utilizado para a análise de exequibilidade é o valor de mercado. Daí a grande importância da ampla pesquisa de preços para a aferição do valor estimado da contratação, o qual deverá fazer parte do termo de referência do pregão eletrônico. Um bom critério a ser utilizado é a variação percentual relativa ao valor estimado fruto da pesquisa de preços, o qual deverá ser estabelecido no edital, juntamente com a documentação que será exigida para a comprovação da exequibilidade das propostas que ingressarem na faixa de suspeição de inexequibilidade. Vejamos critério adotado no pregão eletrônico 050/2010, da Base Aérea de Natal, para a aquisição de gêneros alimentícios:
9.3.2.Consoante disposto no inciso II do Art. 48 da Lei 8.666/93, no inciso XI do Art. 4º da Lei 10.520/02 e no Art. 25 do Decreto 5.450/05, para análise da viabilidade das propostas cujos lances finais sejam de valor inferior a 70% (setenta por cento) do valor de referência, a licitante deverá apresentar, em até 72 (setenta e duas) horas do final da fase de lances, a planilha de composição de custos e formação de preços, conforme ANEXO II, e uma amostra do produto cotado (na quantidade mínima que atenda a todas as exigências do edital), fins de verificação pelo pregoeiro da exeqüibilidade da proposta apresentada e da conformidade das especificações do item cotado com as requeridas no certame. Em caso de não cumprimento do prazo supramencionado a proposta será desclassificada. (grifo nosso)
Percebe-se que no caso em tela foi utilizada como faixa de suspeição de inexequibilidade os valores que não ultrapassaram 70% do valor estimado para a contratação, de modo semelhante ao estabelecido para as licitações de obras e serviços de engenharia, contudo, exprimindo apenas uma presunção relativa de inexequibilidade, a qual pode ser superada em decorrência da demonstração de viabilidade da proposta pela licitante decorrente dos dados inseridos na planilha de custos e formação de preços e de outros fatores que concorram para tal.
Importante salientar que o estabelecimento de preço mínimo em uma licitação, assim como a fixação de uma faixa de variação em relação ao preço de referência são vedados, conforme estabelece o inciso X, do Art. 40, da Lei 8.666/93, abaixo transcrito:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para o início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
[...]
X – o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos, e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48. (grifo nosso)
O entendimento jurisprudencial do Tribunal de Contas da União é que essa vedação à utilização de critérios estatísticos e preços mínimos em relação ao preço de referência é relativa à utilização desses critérios para a desclassificação sumária da proposta, ou seja, como forma de presunção absoluta de inexequibilidade. Contudo, como parâmetro para presunção relativa da inexequibilidade tal critério pode ser utilizado, conforme se infere do excerto do voto condutor do Acórdão TCU 964/2010, o qual faz referência a trecho do Acórdão 697/2006 daquele tribunal, em que se discutia a possibilidade de a Administração valer-se dos critérios do art. 48, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 em certame destinado à contratação de empresa especializada na prestação de serviços de apoio, acessórios e complementares em atividades de Administração, Recursos Humanos e Recursos Financeiros, com o objetivo de atender as necessidades de desempenho das atribuições do Ministério das Cidades:
"11. [...] no contexto da definição de critério para aferir inexequibilidade de preço, julgo que não há prejuízo à transparência e à lisura do certame valer-se dessa fórmula definida no art. 48, inciso II, § 1°, da Lei n° 8.666/1993, ainda que para outras contratações de menor preço que não as relativas a serviços e obras de engenharia, uma vez que constitui mais um instrumento para verificação da exequibilidade do preço. Na verdade, esse dispositivo conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços. Isso porque sempre haverá a possibilidade de o licitante comprovar sua capacidade de bem executar os preços propostos, atendendo satisfatoriamente o interesse da administração."
[...]
15. Como visto, esta Corte deliberou pela validade de utilização geral dos mencionados critérios, a juízo da administração, e reafirmou que desses parâmetros não decorre a formulação de um juízo de presunção absoluta de inexequibilidade, mas, antes, de presunção relativa, elidida pelo licitante ou pela própria administração. (grifo nosso) (Acórdão TCU 964/2010 – Primeira Câmara)
Portanto, não há problema em se definir critérios estatísticos para a presunção relativa de inexequibilidade. O que fere a transparência e a lisura do certame é impossibilitar a licitante de comprovar a exequibilidade do valor ofertado, assim como a Administração adotar critérios subjetivos, no momento de análise de viabilidade das propostas, para definir quais seriam consideradas inexequíveis.
Após a entrega da documentação exigida no edital, assim como outras julgadas cabíveis pela licitante, para demonstrar a viabilidade da proposta ofertada, rigorosa análise deve ser procedida pelo pregoeiro de modo a subsidiar-se de dados e informações para fundamentação de sua decisão. Lembra-se aqui que, qualquer decisão no sentido de limitar direitos, caso em que se enquadra a desclassificação de proposta em um processo licitatório, deve ser motivada pelo agente administrativo, no caso em pauta, pelo pregoeiro. Segue transcrição dos inciso I e III, do Art. 50, da Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal:
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
[...]
III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
O excerto do Acórdão do TCU abaixo transcrito corrobora a necessidade de motivação na situação acima tratada:
1.5. Determinações:
1.5.1. ao Comando da 8ª Região Militar e 8ª Divisão de Exército que, em futuros procedimentos licitatórios:
1.5.1.1. fundamente a inexequibilidade das propostas de preços pelas quais venham a ser desclassificadas com base em parâmetros objetivos de julgamento, nos termos dos arts. 44 e 48, inciso II, da Lei n. 8.666/1993, e no art. 4º, incisos X e XI, da Lei 10.520/2002; (grifo nosso) (Acórdão TCU 5540/2009 – Primeira Câmara)
4.2 FASE EXTERNA
A fase externa do pregão se inicia com a publicação edital, momento em que as licitantes têm o primeiro contato com as regras do processo licitatório. É nessa fase, portanto, em que são postos em prática todos os procedimentos anteriormente delineados.
Especial atenção deve ser dada ao momento de realização da análise da exequibilidade. Ainda que haja quem defenda que seja procedida uma análise prévia na fase de julgamento das propostas, antes da fase de lances, julgamos ser mais adequada a realização de tal procedimento apenas na fase de aceitabilidade das propostas, de modo a oferecer maior celeridade e economia processual.
Defendemos tal posicionamento em virtude de, no pregão eletrônico, o licitante não ser obrigado a emitir lance inferior ao primeiro colocado, possibilitando-o, ao perceber proposta manifestamente inexequível classificada em primeiro lugar, continuar a disputa pela segunda colocação, sem que haja prejuízo no preço auferido pela Administração. Tal possibilidade corrigiu distorção do pregão presencial, em que o lance ofertado deveria ser necessariamente inferior ao anterior e empresas agiam conjuntamente para burlar a disputa, de modo que uma delas emitia lance inexequível para que as demais não mais efetuassem lances e, na fase de habilitação, a vencedora era desclassificada, passando o item à empresa classificada em segundo lugar, a qual detinha preço superior ao que deveria ser alcançado caso a fase de lances tivesse continuado normalmente.
Outro ponto de destaque nessa fase é a utilização das ferramentas e critérios adotados na fase interna para a inversão do ônus da prova de exequibilidade. A partir do enquadramento da proposta na faixa de presunção relativa de inexequibilidade delimitada no edital, caberá à licitante comprovar a exequibilidade de sua proposta, ao passo que a não comprovação, por planilha de custos e/ou outros demonstrativos cabíveis, da suficiência do valor ofertado para cobertura dos custos relativos ao fornecimento do objeto, implica na desclassificação da proposta por inexequibilidade da mesma. Segue excerto de Acórdão do TCU que corrobora tal entendimento.
15. Ao tempo em que a dissociação entre o valor oferecido e o constante do orçamento produz presunção relativa de inexequibilidade, obriga a Administração a exigir comprovação, por parte do licitante, da viabilidade da execução do objeto nas condições por ele ofertadas.
16. Assim, se o lance vencedor do pregão apresentar-se como significativamente mais reduzido do que o valor orçado, caberá ao pregoeiro exigir do licitante, antes do encerramento da etapa de competição, a comprovação da exequibilidade de sua oferta.
17. No pregão, destaca-se, a comprovação da exequibilidade da oferta deve ser feita documentalmente, por meio de planilhas de custos e demonstrativos que evidenciem que o valor ofertado é suficiente para cobrir as despesas de execução dos serviços.
18. Destaco que o entendimento acima coaduna-se com a jurisprudência consolidada desta Corte de Contas no sentido de que não cabe à Comissão de Licitação ou ao Pregoeiro declarar a inexequibilidade da proposta da licitante, devendo facultar aos participantes do certame a possibilidade de comprovarem a exequibilidade de suas ofertas (ex vi dos Acórdãos nº 2.093/2009-Plenário, 559/2009-1ª Câmara, 1.079/2009-2ª Câmara, 141/2008-Plenário, 1.616/2008-Plenário, 1679/2008-Plenário, 2.705/2008-Plenário e 1.100/2008-Plenário, dentre outros). (grifo nosso) (Acórdão TCU 1092/2010 – Segunda Câmara)