Aos poetas, repentistas, violeiros e cantadores - alicerces da cultura popular brasileira. Dedicado a todos grupos étnicos e tradicionais que sustentam o viçoso patrimônio imaterial do país.
A Memória é a Imaginação do Povo, mantida comunicável pela Tradição, movimentando as Culturas, conver-gidas para o Uso, através do Tempo. Essas Culturas constituem quase a Civilização nos grupos humanos.
Luís da Câmara Cascudo
RESUMO
Trata-se de trabalho acadêmico acerca da proteção autoral das chamadas Expressões Culturais Tradicionais, ou Expressões do Folclore. Consideradas como pertencentes ao Domínio Público por grande parte dos países, essas manifestações vêm tendo sua proteção reivindicada por diversos grupos, em especial as comunidades étnicas e tradicionais de países subdesenvolvidos e em desenvolvimento. Inicialmente, são considerados aspectos históricos e jurídicos do Direito de Autor, relevantes à proteção dessas manifestações. Em seguida são analisadas as iniciativas tomadas nesse sentido tanto em âmbito nacional como internacional. Destacam-se as Recomendações e Convenções da Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura (UNESCO), que visam a promoção da Diversidade Cultural, bem como a atuação da Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI) nesse sentido, onde se busca a elaboração de um projeto de proteção sui generis para as Expressões Culturais Tradicionais. O trabalho conclui pela necessidade de tal regulamentação como forma de se proteger e promover a diversidade das manifestações culturais em um mundo globalizado.
Palavras-Chave: Direito de Autor. Proteção da Diversidade Cultural. Expressões Culturais Tradicionais. Expressões do Folclore. Domínio Público. Cultura Popular.
ABSTRACT
The work presented approaches the debate and development of legal mechanisms and practical tools concerning the protection of traditional cultural expressions (expressions of folklore) against misappropriation and misuse. It presents some important aspects of the copyright law related to this protection, and analyses the most relevant international instruments concerning this subjec, represented by the United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization (UNESCO) Recommendations and Conventions over cultural diversity, and the role of theWorld Intellectual Property Organization (WIPO) on the development of a "sui generis" legal protection of the folklore. In the end, it concludes by the need of this protection as a way to promote the diversity of the cultural expressions on a globalized world.
Keywords: Copyright. Protection of Cultural Diversity. Tradicional Cultural Expressions. Expressions of Folklore. Public Domain.
LISTA DE ABREVIATURAS
OMPI (WIPO) Organização Mundial da Propriedade Intelectual
UNESCO Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura
ECT’s Expressões Culturais Tradicionais / Expressões do Folclore
MINC Ministério da Cultura
SUMÁRIO:1 Introdução. 1.1 Distinção entre Expressões Culturais Tradicionais. e Conhecimentos Tradicionais. 2 Direito de Autor. 2.1 Histórico. 2.2 Criações regidas pelo Direito de Autor.2.3 Os titulares de direitos autorais. 3 O amparo legal das Expressões Culturais Tradicionais.3.1 Propostas no âmbito nacional. 3.2 Propostas no âmbito internacional. 4 A atuação da UNESCO. 5 A proteção no âmbito da OMPI. 6 Conclusão. Referências
1 INTRODUÇÃO
O patrimônio imaterial vem ao longo dos anos sendo considerado uma importante fonte de diversidade, bem como, um instrumento de aproximação, intercâmbio e entendimento entre os seres humanos. Nesse sentido, o folclore se apresenta como uma importante herança cultural das nações, que continua se desenvolvendo – mesmo em formas contemporâneas – dentro das sociedades modernas. Para os países em desenvolvimento o reconhecimento das Expressões Culturais Tradicionais (ECT’s) como uma forma de manifestação de seu povo, é especial, tendo importância não somente dentro das comunidades que o praticam, mas também na sua relação com o mundo. Essas expressões culturais têm crescente papel do ponto de vista da formação da identidade social, sendo, mais do que objeto de recordações arcaicas, uma viva e pujante tradição.
O desenvolvimento tecnológico, especialmente nos campos da comunicação, está levando a uma exploração indevida da herança cultural das nações. Diversas Expressões Culturais Tradicionais vêm sendo comercializadas sem se respeitar os interesses culturais e econômicos das comunidades de onde elas originalmente surgiram e se desenvolveram, e sem a distribuição de nenhum dos recursos que a sua exploração proporciona. Junto com a comercialização, essas expressões ainda sofrem distorções visando sua adequação ao mercado. [01]
Em geral, nos países desenvolvidos, as expressões de folclore são consideradas pertencentes ao domínio público e, até agora, não foi estabelecida proteção legal à utilização dessas expressões.
Durante as últimas décadas entidades internacionais como a Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura (UNESCO) e a Organização Mundial para a Propriedade Intelectual (OMPI) vêm buscando criar soluções para a proteção dessas expressões. Dentro do Brasil o Ministério da Cultura (MINC) vem crescentemente se engajando na proteção autoral das manifestações folclóricas, bem como dos conhecimentos tradicionais de comunidades.
São diversos os aspectos a serem levados em conta para a proteção e promoção das Expressões Culturais Tradicionais. Os Direitos Autorais, no entanto, apresentam um papel proeminente nesse sentido, sendo a pauta mais discutida nos fóruns internacionais para a proteção dessas manifestações culturais.
De acordo com o documento Model Provisions for national laws on the protection of expressions of folklore against illicit exploitaitions and other prejudicial actions [02], produzido pela OMPI em parceria com a UNESCO, em 1982, as primeiras tentativas de se regular as criações do folclore foram feitas já no final da década de 60, e principalmente na década de 70, em países como a Tunísia (1967), Bolívia (1968), Chile (1970), Marrocos (1970), Algeria (1973), Senegal (1973), Kenya (1975), entre outros. Assim, vemos que as discussões acerca da proteção autoral das expressões culturais tradicionais não são tão recentes e envolvem, sobretudo, países subdesenvolvidos e em desenvolvimento.
No Brasil, não há uma regulamentação específica para as criações culturais de comunidades tradicionais, que ainda são consideradas como sendo de domínio público. O Ministério da Cultura, em seu caderno "Direito Autoral: Conheça e Participe dessa Discussão sobre a Cultura no Brasil" [03]lançado em 2007, reconhece a fragilidade da regulação e proteção do Domínio Público no país, e sustenta, ainda, a necessidade de uma regulamentação para as Expressões Culturais Tradicionais, ausente na atual ordenamento jurídico.
A falta de regulamentação para a proteção autoral das ECT’s, de acordo com o já citado relatório da OMPI, gera, principalmente, os seguintes problemas: a exploração econômica indevida dos produtos culturais oriundos de comunidades tradicionais, sem a devida partilha dos lucros provenientes dessa exploração com os seus legítimos autores (as comunidades); distorções dessas expressões sem o respaldo das comunidades, muitas vezes com desrespeito às tradições locais e crenças religiosas [04].
Assim, buscaremos nesse trabalho apresentar as questões pertinentes acerca da proteção autoral das Expressões Culturais Tradicionais, as iniciativas nacionais nesse sentido e as propostas idealizadas especialmente nos fóruns da OMPI e da UNESCO, cotejando com as diretrizes de Direito Autoral no Brasil traçadas pela Lei 9610/98.
1.1 Distinção entre Expressões Culturais Tradicionais / Expressões de Folclore e Conhecimentos Tradicionais
Preliminarmente, se faz necessário tecer a distinção entre Expressões Culturais Tradicionais / Expressões de Folclore e os chamados Conhecimentos Tradicionais. As Expressões Culturais Tradicionais são as manifestações culturais de uma determinada comunidade, que englobam elementos tais como música, arte, design, nomes, símbolos, performances, formas de arquitetura, artesanato, lendas, crenças e narrativas. Essas expressões se aproximam das manifestações do espírito com finalidades estéticas, que são abarcadas pela proteção do Direito de Autor.
Os conhecimentos tradicionais, por sua vez, englobam o "conjunto acumulado e dinâmico do saber teórico, a experiência prática e as representações que possuem os povos com vasta história de interação com seu meio natural", conforme definição formulada pela UNESCO [05]. Envolvem elementos como os conhecimentos, inovações e práticas das comunidades locais e das populações indígenas tradicionais, tais quais o uso de ferramentas e técnicas específicas e os conhecimentos relacionados às plantas medicinais se aproximando mais do regime de Propriedade Industrial que o de direitos autorais e tendo fóruns específicos para a sua discussão.
Conforme ensina Carlos Alberto Bittar, em sua obra "Direito de Autor":
[...] direitos intelectuais incidem sobre as criações do gênio humano, manifestadas em formas sensíveis, estéticas ou utilitárias, ou seja, voltadas, de um lado, à sensibilização e à transmissão de conhecimentos e, de outro, à satisfação de interesses materiais do homem na vida diária. No primeiro caso, cumprem-se finalidades estéticas (de deleite, de beleza, de sensibilização, de aperfeiçoamento intelectual, como nas obras de literatura, de arte e de ciência); o segundo, objetivos práticos (de uso econômico, ou doméstico, de bens finais resultantes da criação, como por exemplo, móveis, automóveis, máquinas, aparatos e outros), plasmando-se no mundo do Direito, em razão dessa diferenciação, dois sistemas jurídicos especiais, para a respectiva regência, a saber: o do Direito de Autor e o do Direito de Propriedade Industrial (ou Direito Industrial). [06]
Nessa monografia trataremos unicamente da proteção autoral das Expressões Culturais Tradicionais, não abordando as questões relativas à proteção dos Conhecimentos Tradicionais, que extrapolariam a alçada deste Trabalho de Graduação Interdisciplinar.
Por fim, é necessário dizer que o termo "folclore" foi dispensado por algumas comunidades tradicionais ouvidas durante os trabalhos de pesquisa de campo da Organização Mundial da Propriedade Intelectual [07]. Tais comunidades não reconhecem suas expressões culturais como "folclóricas". Por isso vem sendo utilizado com mais freqüência o termo Expressões Culturais Tradicionais, ou ECT’s.
Quando à utilização desses termos o relatório The Protection of Tradicional Cultural Expressions / Expressions of Folklore an overview of the Wipo IGC draft Provisions, produzido pela OMPI, faz a seguinte consideração:
O objeto sujeito à proteção são as "expressões culturais tradicionais" ou "expressões de folclore", dois termos que podem ser intercambiáveis em vista das diferentes práticas internacionais. A escolha específica dos termos deve ser determinada a nível nacional e regional [08].
Não havendo convenção nesse sentido na legislação pátria, nem no âmbito dos especialistas nacionais do assunto, consideramos desnecessário optar por um termo, ou outro, sendo ambos utilizados indistintamente no decorrer desse trabalho.
2 DIRETO DE AUTOR
2.1 Histórico
O conceito de direito autoral, surgiu no século XVIII, não sendo conhecido na antiguidade. Mesmo na Grécia antiga, sem embargo da alta consideração que tinham as produções intelectuais, os produtos da inteligência não eram considerados sob o aspecto jurídico. O próprio plágio, não encontrava outra sanção senão a condenação da opinião pública.
Já na Renascença, motivados pelo surgimento da imprensa, começaram os primeiros sistemas de concessão de monopólios reais para a impressão de determinadas obras mais célebres. No entanto, foi só no ano de 1710 que surgiu a primeira lei específica sobre o assunto, com o famoso Copyright Act, da Rainha Ana, da Inglaterra. Esse ato buscou assegurar a devida remuneração aos autores de obras intelectuais. A partir daí seguiram-se legislações sobre o assunto na Dinamarca, França, e logo em toda Europa já se vislumbrava a proteção jurídica dos Direitos Autorais.
No Brasil, a primeira referência aos direitos de autor veio com uma Lei de 11 de agosto de 1827, que instituiu os cursos jurídicos no país, e garantia aos Lentes o privilégio exclusivo da utilização dos compêndios por eles arranjados.
Também o Código Criminal de 1827 tipificou o crime da contrafação, e assegurava por até 10 anos após a morte do autor o aproveitamento econômico das suas obras pelos herdeiros.
As referências diretas aos direitos de autor surgiram na Constituição Republicana de 1891, sendo seguida pelas Constituições de 1934, de 1946, de 1967 e pela Emenda Constitucional de 1969 que dispunha:
Art. 153, parágrafo 25. Aos autores de obras literárias, artísticas e científicas pertence o direito exclusivo de utilizá-las. Esse direito é transmissível por herança, pelo tempo que a lei fixar. [09]
A Constituição Federal de 1988 manteve a redação com leves alterações:
Art. 5º, inciso XXVII. Aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar.
E acrescentou, ainda:
XXVIII – são assegurados, nos termos da lei:
a)a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive das atividades desportivas;
B)o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas. [10]
Diversas leis e decretos nacionais trataram do assunto, no decorrer do século XX, havendo ainda propostas no sentido de se criar um Código de Direitos de Autor e Direitos Conexos. No entanto, foi só no ano de 1973 com a promulgação da Lei n.5988, que os Direitos Autorais passaram a ter uma abrangência mais profunda no ordenamento jurídico pátrio.
Seguindo o caráter pioneiro dos institutos albergados pela lei de 1973, a atual Lei dos Direitos Autorais, de 19 de fevereiro de 1998, inaugurou uma série de conquistas no plano dos direitos de autor. No entanto, como veremos no decorrer dessa dissertação, ainda restam questões em aberto e demandas específicas que a atual legislação não foi capaz de atender.
O Direito de Autor é disciplinado também em nível internacional. Quanto ao caráter
internacional dos institutos do direito autoral expõe José de Oliveira Ascensão:
É típica do Direito de Autor a grande influência dos instrumentos internacionais. Ao contrário do que ocorre noutros ramos do direito, essa contratação internacional não consolida o estado normativo atingido pelas leis internas. Freqüentemente as antecipa, representando um instrumento de pressão sobre estas. A evolução da lei brasileira só se compreende assim plenamente à luz da evolução dos instrumentos nacionais [11].
Destaca-se o sistema instituído pela Convenção de Berna, de 1886, do qual o Brasil é aderente e que é responsável por uma certa uniformização das legislações de grande parte dos países. Tal Convenção vem sendo revisada ao longo dos anos, sob a tutela da OMPI, e dos diversos países signatários, todavia, não apresenta dispositivos que regulem a proteção das ECT’s, como veremos.
2.2 As criações regidas pelo Direito de Autor
O Direito Autoral busca a proteção das obras artísticas, literárias, e científicas para que haja o devido aproveitamento pelos seus autores. Assim, surge como requisito indispensável para sua caracterização a presença da criatividade. Conforme ensina ASCENSÃO, "a obra literária ou artística pertence ao mundo da cultura. Só se capta através do espírito. Um animal é completamente opaco à obra literária ou artística". [12] Dentro do amplo universo criativo do ser humano, faz-se necessário também a presença do caráter estético da obra para a sua integração no campo dos Direitos de Autor.
Dispõe o artigo 7º da Lei 9610/98:
Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:
I - os textos de obras literárias, artísticas ou científicas;
II - as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma natureza;
III - as obras dramáticas e dramático-musicais;
IV - as obras coreográficas e pantomímicas, cuja execução cênica se fixe por escrito ou por outra qualquer forma;
V - as composições musicais, tenham ou não letra;
VI - as obras audiovisuais, sonorizadas ou não, inclusive as cinematográficas;
VII - as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia;
VIII - as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cinética;
IX - as ilustrações, cartas geográficas e outras obras da mesma natureza;
X - os projetos, esboços e obras plásticas concernentes à geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e ciência;
XI - as adaptações, traduções e outras transformações de obras originais, apresentadas como criação intelectual nova;
XII - os programas de computador;
XIII - as coletâneas ou compilações, antologias, enciclopédias, dicionários, bases de dados e outras obras, que, por sua seleção, organização ou disposição de seu conteúdo, constituam uma criação intelectual [13].
Acerca do direito autoral, BITTAR, faz as seguintes considerações: "o objetivo do Direito de Autor é a disciplinação [sic] das relações jurídicas entre o criador e sua obra, desde que de caráter estético, em função, seja da criação (direitos morais), seja da respectiva inserção em circulação (direitos patrimoniais)". [14] Assim sendo, são produtos abarcados pela proteção autoral as obras artísticas, literárias e científicas, que apresentam conotação estética, não abrangendo as criações utilitárias, ou industriais, regidas pelo regime de propriedade industrial.
As ECT’s como objeto de proteção do Direito de Autor
Como vimos, as Expressões Culturais Tradicionais são as manifestações culturais de uma determinada comunidade, e englobam elementos tais como música, arte, design, nomes, símbolos, performances, formas de arquitetura, artesanato, lendas, crenças e narrativas, sendo, portanto, abarcadas pela proteção autoral.
Não existe conceituação jurídica do folclore. No seu majestoso Criador da Obra Intelectual, Antônio Chaves, traz algumas definições do termo, por especialistas, que transcrevemos a seguir.
Os Peritos Governamentais em matéria de preservação do folclore, em reunião em Paris de 14.01.1985, deram a seguinte acepção ao termo "folclore", exposta no Buletin du Droit d’Auteur:
O folclore (em sentido amplo de cultura tradicional e popular) é uma criação que emana de um grupo e fundada na tradição, expressa por um grupo ou por indivíduos, reconhecida como respondendo às expectativas da comunidade como expressão da identidade cultural e social da mesma; as normas e os valores que se transmitem oralmente, por imitação ou por outros modos. Suas formas compreendem, entre outras, a língua, a literatura, a música, a dança, os jogos, a mitologia, os ritos, os costumes, o artesanato, a arquitetura e outras artes. [15]
Já Francisco da Silveira Bueno, em seu Dicionário Escolar, fez a seguinte definição:
Conjunto das tradições, conhecimentos ou crenças populares expressas em provérbios, contos ou canções; conjunto das canções populares de uma época ou região; estudo e conhecimento das tradições de um povo, expressas em suas lendas, crenças, canções e costumes. [16]
Em documento formulado pela UNESCO em parceria com a OMPI, em 1982, que buscou apresentar disposições tipo para as legislações nacionais sobre a proteção do Folclore [17] tem-se a seguinte relação para as obras consideradas folclóricas:
I - as expressões verbais, tais como os contos populares, a poesia popular e os enigmas;
Ii - as expressões musicais, tais como as canções e a música instrumental populares;
III- as expressões corporais, tais que as danças e espetáculos populares, bem como as expressões artísticas dos rituais; sejam ou não estas expressões fixadas num suporte; e
IV- as expressões materiais como:
a)as obras de arte popular, aí compreendidos notadamente os desenhos, pinturas, cinzeladuras, esculturas, louças, terracotas, mosaicos, trabalhos em madeira, objetos metálicos, jóias, obras de cesteiro, trabalhos de agulha, têxteis, tapetes, vestuário;
b)os instrumentos de música
c)as obras de arquitetura. [18]
Assim, vemos que as Expressões do Folclore, ou, Expressões Culturais Tradicionais, abrangem um grande leque de manifestações, sendo suas obras, objetos que integram o universo de proteção do direito autoral. Tais expressões estão devidamente representadas no rol acima transcrito do Artigo 7º da Lei 9610/98.
2.3 Os titulares de direitos autorais
A evolução dos estudos acerca dos Direitos de Autor, no século XX, e sua compreensão no espectro jurídico, engendrou mudanças com relação aos titulares desses direitos, como veremos.
Como demonstramos, sendo os objetos abarcados pelo Direito Autoral as obras intelectuais de cunho literário, artístico ou científico dependem elas necessariamente da atividade criadora para sua concepção.
Nesse sentido dispõe BITTAR:
Em função do sistema instituído para o Direito de Autor e na sagração de regra da própria natureza, é do fenômeno da criação que resulta a atribuição de direitos sobre obras intelectuais. Trata-se, pois, de Direito inerente à criação, instituído para defesa dos aspectos apontados e que nasce com a inserção, no mundo material, de ideação sob determinada forma. Portanto, é com a ação do autor, ao plasmar no cenário fático a sua concepção – artística, literária ou cientifica – que se manifesta o Direito em causa, revelando-se, de início, sob o aspecto pessoal do relacionamento criador-obra. [19]
Assim, considera-se criador de obra intelectual a pessoa que concebe e materializa a manifestação artística, cientifica ou literária, independentemente de condições como a capacidade, podendo ser criador o menor, o pródigo, o silvícola e o mentalmente deficiente.
Nesse sentido, Maurice Bedel, citado por Antonio Chaves, afirma:
Foram criadores do espírito, todos aqueles que, por meio das palavras da linguagem, das notas da música, das cores do pintura, das mordeduras do buril, dos movimentos do cinzel ou das linhas do desenho de um plano de arquiteto, fizeram sair do nada uma obra à qual se aferrava sua personalidade, à qual abriram as portas do real e que tornaram pública. [20]
Inicialmente, grande parte da doutrina asseverava que a autoria e titularidade originária dos Direitos de Autor somente poderiam ser concedidos à pessoa física. O Professor Antonio Chaves, nesse sentido, chegou a lecionar:
Autoria é condição de alguém que realiza ou dá luz alguma coisa: um crime, um filho, uma obra literária, cientifica ou artística. E da mesma forma que uma pessoa jurídica, como entidade abstrata, não pode, por si mesma, cometer um crime ou ter um filho, não pode conceber e gerar uma obra intelectual. [21]
A Carta do Direito de Autor, aprovada pela Confederação Internacional das Sociedades de Autores e Compositores no Congresso de Hamburgo de 1956, dispunha:
Residindo o titulo justificativo do direito de autor no ato da criação intelectual, é unicamente na pessoa física do seu ou dos seus criadores que esse direito pode tomar nascimento. Uma pessoa jurídica jamais poderá considerar como titular originário do direito de autor sobre uma obra do espírito. [22]
Atualmente, no entanto, prevaleceu a teoria realista da pessoa jurídica, que entende ser a mesma suscetível à titularidade originária dos Direitos de Autor. Carlos Alberto Bittar, dispõe nesse sentido:
Própria por natureza, de pessoas físicas, a criação de obras intelectuais nasce, também, no âmbito das pessoas jurídicas (inclusive do Estado), existindo, aliás, no setor de comunicações, empresas especializadas em idear e produzir obras de engenho, concebidas e materializadas sob sua direção, de sorte que também podem ser titulares de direitos autorais, tanto por via originária (pela criação), como derivada (pela transferência de direitos) [23].
Prevê a Lei 9610/98 em seu artigo 11º, parágrafo único:
Art. 11. Parágrafo único. A proteção concedida ao autor poderá aplicar-se às pessoas jurídicas nos casos previstos nesta lei. [24]
Vemos, portanto, que, com o transcorrer dos anos, a titularidade de obras objetos de direitos autorais ampliou-se, sendo, atualmente, pacífico o entendimento de que as pessoas jurídicas podem ser consideradas autoras, nos limites estabelecidos pela lei.
As Comunidades Tradicionais como titulares de direitos de autor
Como vimos nas definições anteriormente expostas, as manifestações culturais de comunidades tradicionais, ou folclóricas, sempre surgem no seio de uma coletividade, sendo frutos da sociabilidade de pessoas identificadas por uma determinada visão de mundo, fruto de um convívio social de distintas gerações e baseadas na tradição oral.
O professor da Universidade Victoria de Wellington, Nova Zelândia, Kanwal Puri, citado pelo Professor Antonio Chaves, aponta as seguintes características fundamentais que apresentam as expressões de folclore:
a)São anônimas;
b)Obedecem a modelos e regras determinadas. Estando fundadas na tradição, as variações que podem produzir-se são progressivas e não radicais;
c)Relacionam-se a um grupo humano limitado. São criações coletivas, porque existe um grupo humano que as perpetua e as reconhece;
d)Tem caráter popular, o que significa que elas não provem de fontes literárias;
e)As expressões do folclore têm caráter oral. Elas se transmitem diretamente, sem suporte escrito. São retiradas da memória coletiva.
O folclore não é estático. Modifica-se em função das necessidades do grupo. Evolui na conformidade de regras, de arquétipos próprios a um grupo; exprime as atitudes e as reações deste grupo frente a um meio em constante mutação. A variação em matéria de folclore é um sinal de atividade criadora. [25]
Mesmo surgindo, por sua própria natureza, pela atividade criadora de indivíduos determinados, as expressões culturais tradicionais não obedecem à regra de criação abarcada pela proteção autoral. Não sendo criações de indivíduos isolados, nem surgindo sob a tutela de pessoas jurídicas, são frutos da tradição de uma determinada comunidade, que as perpetua e as reconhece e são responsáveis pela sua constante reformulação.
Assim, vislumbra-se uma lacuna na identificação dos titulares de direitos autorais, pois que entendidos como pessoas físicas determinadas, e mesmo tendo sua ampliação para as pessoas jurídicas nos termos da lei, ainda não reconhece a titularidade de comunidades tradicionais sobre as suas criações coletivas, que, por falta de legislação especifica, ainda são consideradas como sendo de domínio público.
José de Oliveira Ascensão faz as seguintes considerações acerca da criação coletiva:
Do requisito da individualidade deriva por outro lado que não podem ser atingidas pelo Direito de Autor as criações coletivas. Há certas manifestações culturais que podem ser referidas ao espírito coletivo. Baseiam-se necessariamente em atos individuais de criação, pois só o espírito de cada homem cria, mas esses contributos dissolvem-se no conjunto de modo inextrincável. Não podem ser isoladas para ser atribuídas individualmente, nem permitir a afirmação de autoria sobre a criação coletivas. Cabe aqui o chamado folclore. [26]
A antiga Lei de Direitos Autorais (Lei. 5.988 de 1973) dispunha o seguinte, acerca das obras da tradição oral:
Art. 48. Além das obras em relação às quais decorreu o prazo de proteção aos direitos patrimoniais, pertencem ao domínio público:
II – as de autor desconhecido, transmitidas pela tradição oral. [27]
Como vemos, as obras de autor desconhecido, transmitidas pela tradição oral, são consideradas no referido dispositivo como pertencentes ao domínio público.
A atual Lei de Direitos Autorais mostrou sinais de evolução no reconhecimento da titularidade autoral de comunidades étnicas e tradicionais inserindo a seguinte frase:
Art. 45. Além das obras em relação às quais decorreu o prazo de proteção aos direitos patrimoniais, pertencem ao domínio público:
II – as de autor desconhecido, ressalvada a proteção legal aos conhecimentos étnicos e tradicionais. [28]
Entendemos que o termo "conhecimentos étnicos e tradicionais" utilizado pelo legislador engloba também as Expressões Culturais Tradicionais. Nesse sentido Plínio Cabral afirma:
Mas o domínio público não decorre apenas do prazo de proteção que a lei confere às obras de arte. Segundo o art. 45, pertencem ao domínio público:
I – as de autores falecidos que não tenham deixado sucessores;
II – as de autor desconhecido, ressalvada a proteção legal aos conhecimentos étnicos e tradicionais.
Neste último item incluem-se as obras de folclore, ameaçadas de verdadeiro genocídio cultural pela penetração maciça dos meios de comunicação. Além disso, elas são recolhidas, arranjadas, adaptadas, sofrendo um processo que viola sua pureza original. Sendo obras de autores desconhecidos, é óbvio que sua utilização está fora de proteção, independente de qualquer preceito legal. Cabe ao Estado, entretanto, resguardar tais obras, que constituem patrimônio cultural da nação. É o que faculta, embora sem muita precisão técnica, o item II do artigo 45, já que se refere a conhecimentos étnicos e tradicionais, sem aludir à obra de arte folclórica. O domínio público assegura a utilização da obra de arte sem limites, respeitada sua integridade. [29]
Percebe-se aí a intenção do legislador de conceber a devida tutela autoral às expressões culturais de comunidades tradicionais. No entanto, a citada "proteção legal" não encontra existência fática no espectro jurídico, sendo essas criações consideradas, ainda hoje, de domínio público pela falta de positivação de lei especifica sobre o assunto. Desse modo, essa mera ressalva, que aparece isolada na legislação pátria, não constitui senão uma boa intenção do legislador que mais se aproxima de uma ficção jurídica e de modo algum favorece a efetiva proteção das expressões culturais tradicionais.