SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. As reformas jurídicas e sua interpretação; 2.1 A reciprocidade; 2.2 Outras condições para o reconhecimento; 2.3 A forma do reconhecimento; 2.4 A litispendência internacional – 3. As tendências atuais; 3.1 A tendência subjetiva; 3.2 A tendência geográfica; 3.3 A tendência afetiva – 4. As tendências atuais e algumas controvérsias brasileiras; 4.1 A Constituição da República impõe a homologação de todas as sentenças estrangeiras?; 4.2 O art. 90 do CPC merece uma interpretação estrita?; 4.3 A sentença estrangeira sem fundamentação pode ser reconhecida?; 4.4 Podem ser concedidas a medida cautelar ou a antecipação de tutela no processo de homologação? – 5. Conclusão.
RESUMO: Quais são as tendências atuais na circulação internacional de sentenças? Com base em reformas jurídicas operadas a partir de 1980 em diversos países, observa-se que as novas leis tendem a privilegiar o indivíduo (em lugar do Estado), as soluções globais e uma atitude amistosa em relação aos estrangeiros. De acordo com a autora, essa tendência deve ser considerada na resposta a algumas questões sobre o reconhecimento de sentenças estrangeiras no Brasil, como, por exemplo: as sentenças estrangeiras sem fundamentação podem ser reconhecidas?
PALAVRAS-CHAVE: Direito Internacional Privado; Processo Civil Internacional; Sentença Estrangeira.
1. Introdução.
Na virada do século XX [01], observa Cappelletti ([1968], p. 345), o direito internacional privado passou a basear-se na soberania dos Estados [02]:
O princípio fundamental [do direito internacional] torna-se aquele da completa, plena separação recíproca dos ordenamentos soberanos. Desse princípio se extraem [...] múltiplos e importantíssimos corolários. Afirma-se —com Franz Kahn na Alemanha, em 1891, com Etienne Bartin na França, em 1897— o caráter meramente interno do direito internacional privado. Afirma-se o princípio da territorialidade da jurisdição. A lei estrangeira, a sentença estrangeira, por fim a sentença internacional afirmam-se como simples fatos para o direito interno.
O direito internacional privado do século XX, descrito por Cappelletti, é familiar a todos nós [03]. Alguns de seus conceitos soam até óbvios, como a territorialidade da jurisdição e o caráter interno das normas estatais que regem os conflitos de leis e de jurisdições. Apesar disso, as premissas por trás desses conceitos: o Estado, sua soberania e seu território, vêm sendo postas de lado, inclusive na disciplina do reconhecimento de sentenças estrangeiras.
Este trabalho irá identificar as atuais tendências ideológicas [04] na circulação internacional de sentenças cíveis [05]. O ponto de partida será a identificação e a interpretação de várias mudanças [06] legislativas e jurisprudenciais posteriores a 1980 e ocorridas em diversos países (item 2), com base nesta pergunta: quais eram as motivações do "legislador" antigo e quais são as do hodierno? Somente as normas estatais serão consideradas [07].
As respostas, a princípio casuísticas, serão posteriormente sintetizadas em três grandes linhas evolutivas (item 3): 1) as normas passam a preferir a perspectiva do indivíduo à do Estado; 2) passam a privilegiar as soluções globais, em vez das localistas; 3) passam a adotar uma postura mais amistosa em relação ao estrangeiro.
Quando compreendermos os novos fundamentos, estaremos mais aptos para interpretar as normas sobre o reconhecimento de sentença estrangeira. A título de exemplo, a exegese atualizada que propomos será usada para solucionar quatro controvérsias jurídicas brasileiras, no final deste estudo (item 4).
2. As reformas jurídicas e sua interpretação.
A análise das recentes reformas jurídicas sugere os seguintes contrastes entre, digamos por comodidade, o modelo jurídico do século XX e o do século XXI [08] na circulação internacional de sentenças: ao contrário de seu sucessor, o modelo do século XX (1) exigia a reciprocidade e (2) várias outras condições para o reconhecimento; (3) previa uma chancela formal para que a sentença estrangeira produzisse quaisquer efeitos locais; (4) não derivava da pendência da lide no exterior repercussão alguma no exercício da jurisdição nacional. A seguir, interpretamos por que cada um desses pontos vem sendo revisto.
2.1 A reciprocidade.
A reciprocidade identifica-se com a ideia de fazer aos outros tal qual eles fazem conosco (MEHREN, 1980, p. 49). Exigi-la como requisito para a cooperação entre países é cultivar a igualdade no plano internacional: se os países são iguais, se nenhum é superior aos outros, nada justifica que um deles colabore para a satisfação do interesse alheio em medida maior àquela na qual será correspondido. Uma vez que a igualdade no plano internacional integra o próprio conceito de soberania, ao menos na formulação tradicional [09], a intenção de preservar a soberania estatal parece ter sido o móbil que levou muitas legislações a exigir a reciprocidade no reconhecimento de sentenças estrangeiras.
Sem embargo, essa política vem sendo modificada.
Na Argentina, a Lei 22.434, publicada em 1981, suprimiu do Código Processual Civil e Comercial da Nação o requisito da reciprocidade para o reconhecimento (ORCHANSKY, 1997, p. 474). No Uruguai, evolução semelhante pôde ser verificada em 1989, com a promulgação do Código Geral de Processo [10] (VESCOVI, 1995, pp. 203 e 206).
No Peru, na antiga Iugoslávia [11] e no Japão, a requisição de reciprocidade foi relaxada. Os primeiros passaram a estabelecer a presunção relativa de reciprocidade, atribuindo o ônus da prova a quem negá-la. A inovação ocorreu, no Peru, em 1992 (vide art. 2.103 do Código Civil de 1984 [12] e art. 838 do Código de Processo Civil de 1992 [13]) e, na ex-Iugoslávia, em 1982 (VARADY, 1983, p. 85) [14].
No Japão, um julgado de 1933 da mais alta corte da época havia determinado que o reconhecimento somente seria possível se o país estrangeiro conferisse à sentença japonesa um tratamento tão ou mais favorável do que o previsto na lei nipônica. Em 1984, no entanto, a Suprema Corte endossou um parecer mais liberal, admitindo o reconhecimento quando a lei no país de origem da sentença coincida com a japonesa "nos pontos relevantes" (TAKESHITA, 1996, pp. 72 e 73).
Conforme pôde ser observado, Hitters [15] (1995, p. 246), Mehren (1980, p. 50) e Barbosa Moreira (1989, p. 261) têm razão quando afirmam que a ideia de reciprocidade vem sendo abandonada no reconhecimento de sentenças estrangeiras [16].
Mehren propõe explicações plausíveis para o fenômeno [17]. Segundo ele, a reciprocidade criaria um embaraço excessivo ao reconhecimento, inclusive porque se trata de um conceito de difícil aplicação prática: principalmente quando o direito estrangeiro não é codificado, pode ser tormentoso descobrir como receberia uma hipotética sentença local. Ademais, o autor observa que é errado onerar os indivíduos em retaliação contra as práticas jurídicas do país estrangeiro (MEHREN, 1980, p. 50).
De par com essas reflexões, que endossamos, o abandono da exigência de tratamento igualitário quiçá evidencie que a soberania vem perdendo valor na disciplina da circulação internacional de sentenças. Para testar essa impressão inicial, convém persistir na investigação.
2.2 Outras condições para o reconhecimento.
Em geral, as sentenças estrangeiras são tratadas com muito maior rigor do que as domésticas, as quais, após o trânsito em julgado, só podem ser desconstituídas em situações de injustiça clamorosa (vide, p. ex., o art. 485 do CPC). Várias razões levam à distinção, entre elas a desconfiança (MEHREN, 1980, pp. 32-34) [18]. Muitos suspeitam que o sistema estrangeiro de administração da justiça, um estranho, possivelmente não produza um resultado equânime. Esse temor ganhou corpo em algumas práticas jurídicas, como na Itália, onde até 1995 se reexaminava o fundo das sentenças estrangeiras proferidas à revelia antes de se reconhecê-las. Igualmente muitas pessoas receiam pelo direito material aplicado no exterior: "será que os juízes alienígenas se valem de normas adequadas para julgar os conflitos? Será que as interpretam bem?" Assim devem se sentir, v.g., os franceses, ao exigirem que a sentença estrangeira tenha por fundamento a norma material indicada pelo direito internacional privado francês [19].
Além da desconfiança, a insegurança jurídica causada pelo reconhecimento é uma razão para diferenciar sentenças nacionais e estrangeiras. Dentro do território do Estado, não há incerteza sobre a forma de solução dos eventuais conflitos, porque existem um corpo legislativo e um sistema judiciário comuns [20]. No entanto, quando se reconhecem sentenças estrangeiras, abre-se espaço para soluções múltiplas, haja vista os muitos ordenamentos jurídicos e organismos judiciários existentes no mundo; gera-se insegurança (MEHREN, 1980, p. 33).
Por fim, o argumento do custo do processo nem sempre dissuade o legislador local de impor restrições às sentenças estrangeiras. No âmbito interno, rever infinitamente uma sentença é dispendioso. Uma vez solucionado o litígio, cumpre poupar energia e, satisfeitas condições mínimas de justiça, aceitar o resultado alcançado. No âmbito internacional, a situação é diferente. O Estado receptor, que nada investiu para produzir a sentença estrangeira, hesita menos em negar-lhe valor (MEHREN, 1980, p. 33).
Ainda assim, constatamos transformações legislativas e jurisprudenciais no tema das condições para o reconhecimento.
Na Itália, a Lei 218 de 1995 aboliu o reexame de mérito da sentença estrangeira, o qual tinha lugar quando a sentença houvesse sido proferida à revelia ou incidisse em uma das hipóteses que autorizariam a rescisão da sentença italiana (CAMPEIS e DE PAULI, 1996, pp. 487 e 507).
No Paraguai, admitiu-se o reconhecimento das sentenças proferidas à revelia com o Código de Processo Civil de 1988 (art. 532 e, sobre o quadro anterior, KOS-RABCEWICZ-ZUBKOWSKI, 1975, p. 357).
Em Portugal, subsiste o privilégio de nacionalidade: a sentença estrangeira contra um nacional não deve ofender as disposições do direito privado português, quando este for aplicável à luz das regras de conflito locais (art. 1.100 do Código de Processo Civil de 1997). Nada obstante, desde 1997 essa imposição legal deixou de ser examinada de ofício e passou a depender da arguição da parte interessada (SANTOS, 1998, p. 349).
Na Alemanha, o privilégio de nacionalidade foi extinto em 1986 (SANTOS, 1998, p. 351).
A antiga Iugoslávia, em 1982, desistiu de rever sempre o fundo das sentenças estrangeiras que tivessem alterado o estado civil de um nacional, e passou a fazê-lo apenas quando as regras de conexão iugoslavas determinassem a aplicação do direito material doméstico. Na mesma ocasião, abandonou-se o controle da competência do juiz estrangeiro com base na bilateralização das regras locais de competência internacional relativa. A lei de 1982 contenta-se com a não-violação da competência exclusiva do país (VARADY, 1983, pp. 85 e 86).
Os casos examinados sugerem que as condições do reconhecimento vêm sendo reduzidas ao mínimo [21] Essa foi também a impressão de Barbosa Moreira (1989, p. 247), Kerameus (1997, p. 356) e Hitters [22] (1995, p. 271), os quais distinguiram um movimento no sentido de facilitar a recepção das sentenças estrangeiras.
As mudanças encontradas são, em primeiro lugar, um voto de confiança aos países estrangeiros. A progressiva assimilação dos sistemas judiciários e dos ordenamentos, o avanço da tecnologia de informação e o intercâmbio de pesquisadores fazem do processo estrangeiro cada vez menos um estranho e consequentemente cada vez mais confiável.
Quanto aos cálculos sobre a insegurança jurídica e o custo da gestação da sentença estrangeira, deve-se admitir que são verdadeiros. Continua a causar certa insegurança o fato de a sentença ser produzida a partir de regras que não foram previamente acordadas na sociedade receptora. Igualmente, ainda é verdade que o custo da sentença estrangeira não onera o país que se recusa a recebê-la. Sem embargo, na ótica dos juízes, dos legisladores, das sociedades contemporâneas, essas ponderações estão tornando-se secundárias. Vêm sendo substituídas pela preocupação em proteger a coisa julgada estrangeira em prol do litigante vencedor, em não duplicar os esforços empreendidos alhures, sobretudo pelas partes, e finalmente em garantir estabilidade e coerência à solução dos conflitos transnacionais (MEHREN, 1980, pp. 35 e 36).
2.3 A forma do reconhecimento.
Para Chiovenda e Anzilotti (apud CAPPELLETTI, [1968], pp. 348 e 349), qualquer eficácia jurídica no foro derivaria não da sentença estrangeira, e sim da sentença local de confirmação ou de delibação, que assumiria como próprio o conteúdo da outra. Coerente com essa premissa teórica, Chiovenda (apud CAPPELLETTI, [1968], pp. 348 e 349) dizia que nenhuma sentença não nacional poderia produzir efeitos locais senão após "nacionalizada". Essa orientação, na verdade uma decorrência lógica da "completa, plena separação recíproca dos ordenamentos soberanos" (CAPPELLETTI, [1968], pp. 345-348), foi incorporada em várias legislações, as quais condicionaram todo reconhecimento de sentença estrangeira a um ato formal de chancela, comumente uma sentença.
Todavia, registram-se dois progressos legislativos nas últimas décadas [23].
No Uruguai, onde uma lei de 1974 sujeitava as sentenças estrangeiras de divórcio ao exequatur, desde 1989 qualquer sentença estrangeira produz efeitos sem passar sequer pelo crivo do Judiciário quando inexista controvérsia e não se trate de executá-la [24]. No registro civil do divórcio, a fiscalização dos requisitos das sentenças estrangeiras vem sendo feita em nível notarial [25] (EDUARDO VESCOVI, 2000, pp. 181, 182 e 204).
A Itália, em 1995, seguiu pelo mesmo rumo do Uruguai e admitiu o reconhecimento automático das sentenças estrangeiras, salvo diante de controvérsia ou execução forçada (BARIATTI, 1995, p. 1242). Se bem que, em vida do Código de Processo Civil de 1942, já houvesse hipóteses de reconhecimento automático de eficácia às sentenças estrangeiras [26], o mecanismo está agora indiscutivelmente [27] generalizado [28].
Em poucas palavras, houve mudanças legislativas que dispensaram algumas sentenças estrangeiras da chancela do Judiciário local [29].
Duas ordens de razões parecem explicar o fato. No plano das relações internacionais, assegurar que o Estado detenha o monopólio do exercício do poder jurisdicional em seu território torna-se menos importante. O conceito de soberania vem sendo esvaziado [30]. No plano processual, o pêndulo "perenemente oscilando entre a qualidade da justiça e a celeridade em sua prestação parece agora preferir a última alternativa" [31] (KERAMEUS, 1997, p. 219). Há mais luz sobre a agilidade na solução dos processos transnacionais do que sobre a prevenção contra os perigos gerados pelas soberanias estrangeiras.
2.4 A litispendência internacional.
Do momento em que o processo é iniciado até sua conclusão, diz-se que está pendente. No âmbito interno, a pendência de um processo tem, inter alia, o efeito de impedir a instauração válida de outro para discutir a mesma causa. O mais novo deve ser extinto sem julgamento do mérito. A existência de processo em curso no exterior (litispendência internacional), entretanto, nem sempre produz esse efeito.
Há legisladores que levam a ferro e fogo o princípio da territorialidade da jurisdição – um corolário da autonomia e independência dos países no plano internacional. A primeira consequência dessa postura são normas arquitetadas para proteger a "prerrogativa nacional da jurisdição sobre situações conexas" ao país, consoante escreveu Consolo (1997, p. 14) acerca especificamente da Itália; a segunda, normas que façam os efeitos da atividade jurisdicional estrangeira esgotarem-se no país de origem (o próprio reconhecimento seria uma exceção) [32]. Ambos os aspectos convergem para que se ignore a litispendência internacional, negando-lhe qualquer repercussão jurídica no foro.
Recentemente, porém, textos legislativos e decisões judiciais têm inovado.
Na Itália, onde o art. 3º do Código de Processo Civil de 1942 previa que "[a] jurisdição italiana não é excluída pela pendência perante um juiz estrangeiro da mesma causa" [33], desde a Lei 218 de 1995 a litispendência internacional acarreta a suspensão do processo doméstico (art. 7º) [34].
A legislação federal suíça ganhou, em 1987, a regra de que o processo local deve ser suspenso, quando a mesma demanda tiver sido proposta com anterioridade no exterior e lá for julgada em tempo razoável (CONSOLO, 1997, p. 35) [35].
Na então Iugoslávia, em 1982 a lei passou a determinar a suspensão do processo doméstico em caso de litispendência internacional, desde que exista reciprocidade (VARADY, 1983, p. 84).
No Japão, o silêncio legislativo foi vencido pela jurisprudência, informa Takeshita. Para confirmar seu ponto de vista, o autor menciona duas decisões —uma de 1984 e outra de 1991— que acolheram a exceção de litispendência internacional, com fundamento na promoção da justa e ordenada administração da justiça (TAKESHITA, 1996, p. 71) [36].
Em síntese, muitos países passaram a limitar a sua atividade jurisdicional diante da litispendência no exterior [37]. Esse balanço é confirmado por Consolo (1997, p. 35): uma solução "aberta" vem sendo generalizada na matéria.
Ao condicionarem, em certa medida, a atividade jurisdicional doméstica à desenvolvida no exterior, as leis traíram a vetusta concepção de mundo na qual, descreveu Taruffo (2001, p. 1057), os vários Estados são indicados por cores diferentes como nos mapas-múndi políticos. Aonde se quer chegar com a quebra do paradigma?
De início, o simples fato de o Judiciário local conhecer da causa já em discussão no processo estrangeiro provoca imprevisibilidade, dúvidas. "Qual processo será efetivo? Qual prevalecerá na concorrência com o outro?", hão de se inquietarem os litigantes. Nessa ótica, não iniciar ou suspender o processo doméstico diante da anterior litispendência internacional serve à segurança dos jurisdicionados.
Além disso —e é o que interessa ao nosso tema—, levar adiante o processo local apesar da litispendência no exterior pode ocasionar decisões conflitantes. Havendo conflito, o reconhecimento da decisão estrangeira será ameaçado, pois o mais provável é que ela seja preterida em benefício da nacional, independentemente da anterioridade de uma ou de outra. Para prevenir o entrave à circulação de decisões e melhorar a qualidade da justiça no mundo [38], as legislações têm dado nova disciplina à litispendência internacional.