RESUMO
O presente estudo tem por objetivo abordar a questão referente às formas de pacificação dos conflitos na sociedade, o conceito de acesso à justiça e suas diferenças com o acesso ao Judiciário, à evolução histórica sobre o tema acesso à justiça e a teoria de Mauro Cappelletti, os principais obstáculos existentes, primordialmente, no âmbito do sistema processual pátrio para o acesso à justiça e por fim analisar os possíveis meios de superação desses entraves.
Palavras chaves: Acesso. Justiça. Obstáculos. Superação.
1. INTRODUÇÃO
O homem socorre-se à sociedade por um impulso natural, sendo considerado um ser gregário por natureza, por isso desde Aristóteles o homem é concebido como um "animal político" [01].
Contudo, fruto dessa união humana para se atingir um fim comum surgem os conflitos, tendo o direito a tarefa de buscar eliminá-los ou ao menos evitá-los.
Nada obstante, a forma de solução de conflitos nem sempre foi como a concebida atualmente. Houve uma evolução histórica para se atingir a paz social, que não ocorreu de maneira linear, mas, didaticamente, pode ser compreendida em fases: 1) autotutela e autocomposição; 2) arbitragem facultativa; 3) e com o fortalecimento do Estado a "arbitragem obrigatória", surgindo com isso à jurisdição [02].
Deste modo, em algum ponto da História, o Estado tomou para si a função pacificadora de dirimir conflitos, substituindo as partes e impondo suas decisões. Mas, com isso, surgiu o problema de como se alcançar decisões justas, como ser ter acesso à justiça ampla e efetiva.
O acesso à justiça, temática deste trabalho, é um anseio que acompanha a sociedade contemporânea desde seus primórdios, sendo elevado ao status de direito fundamental do homem e tendo por base o princípio da dignidade da pessoa humana, que visa assegurar um dos valores supremos do Estado Democrático de Direito: a JUSTIÇA.
No entanto, para se alcançar a Justiça inúmeros óbices estão presentes na sociedade moderna, dificultando ou, até mesmo, impedindo que o interesse dos litigantes seja concretizado.
Um dos maiores problemas enfrentado pela sociedade moderna é a morosidade em dirimir os conflitos levados ao Poder Judiciário. Além do que, atualmente, intensificou-se a busca por romper os obstáculos que dificultam ou impedem o acesso à justiça com inúmeras reformas, principalmente no plano processual, possibilitando que a nova ordem constitucional de 1988 seja colocada em prática, pois assegura direitos como:
"art. 5º [...]:
[...]
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;
[...]
LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação."
Pois é neste contexto que o presente trabalho tem por finalidade analisar os principais entraves ao acesso à justiça, bem como apresentar soluções apontadas pela doutrina e pela legislação para se alcançar a tão sonhada JUSTIÇA.
2. FORMAS DE PACIFICAÇÃO DOS CONFLITOS
2.1. SOCIEDADE, CONFLITOS E DIREITO
Os homens se reúnem, assim como outros animais se unem com seus semelhantes, para atingir um fim comum e alcançar projetos impossíveis de serem concretizados individualmente, adaptando o mundo exterior as suas necessidades e formando com isso uma "sociedade". Todavia, só o homem é dotado de razão e capaz de pensar e criar, por isso é considerado um animal social e moral, "portador de uma espécie de sociotropismo positivo, que o impele inelutavelmente a viver em comum com seus semelhantes" [03].
Como diz Paulo Nader, "examinando o fenômeno da sociabilidade humana, Aristóteles considerou o homem fora da sociedade "um bruto ou um deus", [...]. O homem viveria como alienado, sem o discernimento próprio ou, na segunda hipótese, viveria como um ser perfeito, condição ainda não alcançada por ele" [04].
Portanto, adotando-se a premissa de que a vida coletiva é imanente à condição humana, pode se considerar que não existe homem normal fora dela. E "o pretenso "estado de natureza", em que os homens teriam vivido em solidão, originariamente, isolados uns dos outros, é mera hipótese, sem apoio na experiência e sem dignidade científica" [05]. Logo, "o homem só se "torna" realmente homem dentro da sociedade" [06].
Deste modo, as pessoas se interagem na busca de alcançar um objetivo comum, e segundo Paulo Nader, "os processos de mútua influência, de relações interindividuais e intergrupais, que se formam sob a força de variados interesses, denominam-se interação social" [07]. E essa interação social se apresenta sob três formas: cooperação em que as pessoas conjugam seus esforços por um mesmo fim; competição em que há uma disputa e uma parte tenta excluir a outra para obter o que almeja; conflito que é a "oposição de interesses, entre pessoas ou grupos, não conciliados pelas normas sociais" [08], sendo que o direito só irá disciplinar as formas de cooperação e competição onde houver relação potencialmente conflituosa.
Por conseguinte, os conflitos são inerentes à vida em sociedade e por mais primitiva que esta seja é indispensável regras de convivência social com o escopo de regular as relações humanas, uma vez que sem elas o caos reinaria e conforme afirma Artur Machado Paupério, "não haveria vida social sem um mínimo regulamentar" [09], além do que a própria História pode comprovar a assertiva.
Assim, através da sociedade é que surge o direito, fruto do relacionamento social, e à medida que as relações humanas, bem como os conflitos vão crescendo e se multiplicando o direito se torna cada vez mais complexo, por isso, é importante reconhecer-se o brocardo: Ubi societas, ibi jus (onde encontra-se a sociedade, encontra-se também o direito) [10].
Conseqüentemente, a função precípua do direito é de coordenar e harmonizar as relações sociais, utilizando o critério do justo e do equitativo, considerado em determinado momento histórico por que passa uma sociedade. No entanto, o direito não é capaz de eliminar todos os conflitos que surgem, e segundo Antonio Carlos de Araújo Cintra e outros:
"A eliminação dos conflitos ocorrentes na vida em sociedade pode se verificar por obra de um ou de ambos os sujeitos dos interesses conflitantes, ou por ato de terceiro. Na primeira hipótese, um dos sujeitos (ou cada um deles) consente no sacrifício total ou parcial do próprio interesse (autocomposição) ou impõe o sacrifício do interesse alheio (autodefesa ou autotutela). Na segunda hipótese, enquadram-se a defesa de terceiro, a conciliação, a mediação e o processo (estatal ou arbitral)" [11].
2.2. MEIOS DE COMPOSIÇÃO DOS CONFLITOS - DA AUTOTUTELA À JURISDIÇÃO
Atualmente, quando nasce um conflito para que este seja solucionado uma das partes insatisfeitas deve se socorrer ao Poder Judiciário que irá declarar qual a vontade da ordem jurídica vigente para o caso concreto e eventualmente tomará medidas para a satisfação desse bem jurídico tutelado, isto, é de maneira sintética a Jurisdição, o poder que o Estado tem de substituir as partes e de dizer e impor o direito. Porém, nem sempre foi assim.
Nas antigas civilizações "inexistia um Estado suficientemente forte para superar os ímpetos individualistas dos homens e impor o direito acima da vontade dos particulares" [12], e prevalecia na repressão dos atos criminosos o regime de vingança privada, e quando uma pessoa se sentia lesada deveria usar a força para satisfazer sua pretensão, ou seja, vigorava a "Lei da Selva", onde o mais forte dominava o mais fraco, não existindo qualquer senso de Justiça coletivo.
A esse método de solução de conflito dá-se o nome de autotutela ou autodefesa e tem por características fundamentais: "a) ausência de juiz distinto das partes; b) imposição da decisão por uma das partes à outra." [13]
Entretanto, mesmo sendo um método precário, este ainda perdura nos dias atuais no sistema jurídico brasileiro em casos excepcionais quando houver ameaça iminente ou violação de um direito e o Estado-juiz estiver impossibilitado de atuar, e houver "ausência de confiança de cada um no altruísmo alheio, inspirador de uma possível autocomposição" [14]. Cite-se como exemplo o direito de retenção do locatário, disposto no art. 578 do Código Civil, e as situações de estado de necessidade e legítima defesa, reguladas respectivamente nos art. 24 e 25 do Código Penal.
Outro meio primitivo de solução de conflitos é a autocomposição em que os próprios litigantes entram em acordo cedendo ou renunciando sua pretensão ou parte dela. São três as formas de autocomposição mencionadas pelos distintos mestres Antonio Carlos Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Dinamarco: "a) desistência (renúncia à pretensão); b) submissão (renúncia à resistência oferecida à pretensão); c) transação (concessões recíprocas). Todas essas soluções têm em comum a circunstância de serem parciais – no sentido de que dependem da vontade e da atividade de uma ou ambas as partes envolvidas" [15].
Cumpre destacar, que diferentemente da autotutela, que é utilizada em casos excepcionalíssimos e até mesmo hostilizada, a autocomposição é assaz empregada e incentivada nos dias de hoje como meio alternativo de pacificação social, principalmente no âmbito dos juizados cíveis e criminais [16], uma vez que o Estado não está cumprindo com sua função de apresentar uma solução rápida e eficaz aos litígios a ele apresentado.
Com a evolução da civilização e de suas instituições as partes em conflito foram deixando de lado uma solução parcial feita entre os próprios litigantes, para nomear terceiros de sua confiança chamados de árbitros, normalmente sacerdotes e anciãos que se pautavam nos padrões acolhidos pela convicção coletiva da época, obtendo, com isso, uma solução amigável e imparcial [17]. A esse método foi dado o nome de arbitragem facultativa.
Vale salientar que a autocomposição e a arbitragem apenas limitavam-se a reconhecer a existência de um direito, porém, para o cumprimento da decisão era necessária ainda a utilização da força, ou seja, da autotutela [18].
Subseqüentemente, com o fortalecimento do Estado sua participação na solução dos conflitos aumentou através da conquista de poder nomear o árbitro dando ensejo ao sistema chamado de arbitragem obrigatória [19] que substituiu a arbitragem facultativa [20].
Destarte, à medida que a figura do Estado foi se afirmando como pessoa jurídica, e, conseqüentemente, com nascimento das primeiras idéias do chamado Estado de Direito, este se adentrou na esfera de liberdade dos interesses individuais dos litigantes, apoderando-se do poder de solucionar os conflitos, passando da justiça privada para justiça pública, surgindo, assim, a jurisdição [21], que, modernamente, segundo Fernando Capez, pode ser conceituada da seguinte maneira:
"É uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui, na pessoa de um juiz, aos titulares dos interesses em conflito, para, imparcialmente, aplicar o direito ao caso concreto, a fim de fornecer uma pacífica solução ao litígio, reafirmando a autoridade da ordem jurídica e a verticalidade da relação Estado-Particular" [22].
De tal sorte que as características fundamentais da jurisdição [23] são: a) substitutividade; b) imparcialidade; c) escopo de atuação do direito; d) inércia dos órgãos jurisdicionados; e) imutabilidade das decisões; f) existência de lide [24].
Traçado um panorama de como surgiu o direito e evolução das formas de pacificação social, conclui-se que nas formas mais primitivas de solução de conflitos não havia um ideal de justiça comum e esse ideal somente foi sendo conquistado através de muita luta da maioria fraca e oprimida, atingindo seu apogeu no atual Estado Democrático de Direito.
Com isso, passamos a analisar o cerne da proposta desse trabalho: o Acesso à Justiça.
3. CONCEITO DE ACESSO À JUSTIÇA
O conceito de acesso à justiça, segundo Mauro Cappelletti, sofreu grandes transformações, decorrentes da mudança de visão dos Estados Liberais dos séculos dezoito e dezenove, que adotavam uma postura passiva frente os direitos naturais, uma vez que refletia a filosofia individualista da época em que dispensava uma ação direta do Estado para proteção dos direitos naturais, apenas, limitando-se a não permitir que esses direitos fossem violados por outrem [25].
A partir do momento em que as relações humanas se intensificaram e adotaram um caráter mais coletivo, exigiu-se do Estado uma atuação mais positiva e garantidora dos direitos substanciais do homem, transformando uma visão individualista dos direitos, refletida somente na declaração destes, para o reconhecimento de direitos humanos fundamentais, dentre eles o efetivo acesso à justiça [26].
Destarte, inicialmente, o acesso à justiça representava a igualdade meramente formal do indivíduo em propor ou contestar uma ação, e com as transformações sociais, advindas das idéias do Estado Social, "em que ao Estado se reconhece a função fundamental de promover a plena realização de valores humanos" [27], o acesso à justiça foi elevado a um dos direitos sociais básicos do homem, conforme afirma o ilustre mestre Mauro Cappelletti: "O acesso a justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos" [28].
Além disso, modernamente, o acesso à justiça afeiçoa-se com a noção de efetividade do processo, uma vez que o poder jurisdicional não se limita mais em apenas dirimir os conflitos apresentados, mas sim, eliminá-los de forma rápida e efetiva buscando-se a "pacificação com justiça" [29]. Nesse mesmo diapasão, afirma Teori Albino Zavascki:
"O direito fundamental a efetividade do processo – que se denomina também, genericamente, direito de acesso à justiça ou à ordem jurídica justa – compreende, em suma, não apenas o direito de provocar a atuação do Estado, mas também e principalmente o de obter, em prazo adequado, uma decisão justa e com potencial de atuar eficazmente no plano dos fatos" [30].
Outrossim, cumpre enfatizar que acesso à justiça não se resume apenas ao acesso ao Judiciário e a possibilidade de ingresso em juízo. Possui um significado mais amplo, "como o acesso a uma determinada ordem de valores e direitos fundamentais para o ser humano" [31].
Como diz Kazuo Watanabe:
"A problemática do acesso à Justiça não pode ser estudada nos acanhados limites do acesso aos órgãos judiciais já existentes. Não se trata apenas de possibilitar o acesso à Justiça enquanto instituição estatal, e sim de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa" [32]. (grifo do autor)
Na mesma esteira, Cândido Rangel Dinamarco entende que o "acesso à justiça é, mais do que ingresso no processo e aos meios que ele oferece, modo de buscar eficientemente, na medida da razão de cada um, situações e bens da vida que por outro caminho não se poderia obter" [33].
No mesmo viés, Luiz Guilherme Marinoni compreende:
"[...] acesso a justiça quer dizer acesso a um processo justo, a garantia de acesso a uma justiça imparcial, que não só possibilite a participação efetiva e adequada das partes no processo jurisdicional, mas que também permita a efetividade da tutela dos direitos, consideradas as diferentes posições sociais e as específicas situações de direito substancial" [34].
Deste modo, ante ao exposto, conceituar a expressão "acesso à justiça" não é tarefa fácil, mas dela é possível retirar algumas finalidades básicas, conforme alude Mauro Cappelletti:
"[...] serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justo"
No entanto, não se pode olvidar que o acesso à justiça, também, deve ser visto como um movimento transformador capaz de ensejar mudanças significativas na sociedade, tendo em vista que o sistema jurídico não é autônomo e independente dos demais ramos do conhecimento e, por isso, deve ser visto na perspectiva de outras áreas, como na política, na economia e na sociologia [35].
É nesse contexto que Mauro Cappelletti critica o positivismo dogmático-formalista dos aparelhos judiciários e entabula uma mudança de postura do ensino jurídico, voltado a dar efetividade aos direitos proclamados, in verbis:
"Os juristas precisam, agora, reconhecer que as técnicas processuais servem a funções sociais; que as cortes não são a única forma de solução de conflitos a ser considerada e que qualquer regulamentação processual, inclusive a criação ou o encorajamento de alternativas ao sistema judiciário formal tem um efeito importante sobre a forma como opera a lei substantiva – com que frequência ela é executada, em benefício de quem e com que impacto social. Uma tarefa básica dos processualista modernos é expor o impacto substantivo dos vários mecanismos de processamento de litígios. Eles precisam, consequentemente, ampliar sua pesquisa para mais além dos tribunais e utilizar os métodos de análise da sociologia, da política, da psicologia e da economia, e ademais, aprender através de outras culturas. O "acesso" não é apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele é, também, necessariamente, o ponto central da moderna processualística. Seu estudo pressupõe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e métodos da moderna ciência jurídica" [36]
4. EVOLUÇÃO HISTORICA DO ACESSO À JUSTIÇA
4.1. OS PRIMÓRDIOS
Desde o nascimento das primeiras, civilizações o acesso à justiça aparece, não com a roupagem de hoje, de aspecto amplo e efetivo, mas na tentativa de estabelecer, ao menos formalmente, paridade de armas entre as partes, através da assistência gratuita aos necessitados.
No Código de Hamurabi, certa pessoas, como viúvas e órfãos possuíam assistência especial. Na antiga civilização egípcia, "havia uma concepção de justiça social, que definia a função do poder público como um serviço para proteger os fracos, punir os culpados e agir com imparcialidade" [37].
Na Antiguidade Clássica, em Atenas, nomeavam-se, anualmente, dez advogados para atender aos interesses dos mais pobres, bem como em Roma a preocupação era a mesma, atribuindo-se, primeiro, ao Imperador Constantino (288 - 337) e depois a Justiniano (483 - 565) a iniciativa editar leis para patrocinar as causas dos menos favorecidos, através de advogados [38].
Na Idade Média, inspirados no cristianismo, diversos países mantiveram o patrocínio gratuito aos carentes, como na França, durante o reinado de Luiz IX (1214 -1270), Carlos IV (1316 - 1378) e Henrique IV (1553 - 1610), sendo que neste último o Conselho de Estado determinou:
"[...] que em todos os Tribunais fossem instituídos advogados e procuradores para os pobres, viúvas e órfãos, os quais seriam escolhidos entre os mais capazes e honestos, e exerceriam suas funções sem retribuição alguma, não podendo mesmo receber qualquer coisa de seus constituintes, sob pena de concussão, tendo de contentar-se com os salários, dons e prerrogativas que Sua Majestade achasse por bem conceder-lhes" [39].
Na Inglaterra, o VI Concílio de Toledo, em 638, a Carta Magna de 1215, os Estatutos ou Disposições de Oxford, de 1258, instituíram algumas espécies de privilégios aos menos abastados [40]; e durante o reinado de Henrique VII (1457 - 1509):
"[...] toda pessoa pobre que tiver motivo de ação judicial poderá, de acordo com a natureza de seu caso, gozar do favor de ao pagar o selo e escrita da mesma; e aos juízes cumpre então nomear o advogado e procurador que, conjuntamente com os demais oficiais do Juízo, funcionarão gratuitamente" [41].
Na Espanha, durante o reinado de Fernando e Isabel, os prisioneiros pobres eram patrocinados por advogados pagos pela Coroa [42].
Em Portugal, após a desvinculação com a Espanha em 1440, adotaram-se as Siete Partidas, que garantia proteção jurídica penal aos carentes e, posteriormente, ordenada sua tradução para o português, por Don Diniz, serviu de fonte para as Ordenações do Reino (Afonsinas – 1446; Manuelinas – 1521 e Filipinas – 1603) [43].
Contudo, foi, somente, após o reconhecimento do princípio da igualdade perante a lei, pela Declaração de Direitos do Estado de Virgínia, nos Estados Unidos da América, em 1776, e da Revolução Francesa, em 1789 (Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão), que foi possível obrigar o Estado, ao menos, a proclamar assistência judiciária aos pobres, o que ensejou que outros países, como a Holanda (1814), a Áustria (1815) e a Bélgica (1824) editassem normas nesse sentido. Porém, vale ressaltar que o termo assistência judiciária se originou na França, "através da instituição do Code de L’ Assistance Judicaire, de 22/01/1851" [44].
No Brasil, a assistência judiciária remonta das Ordenações Filipinas [45], estabelecidas em 1603 por Felipe II, rei da Espanha e de Portugal, e vigorou até a entrada do Código Civil de 1916, que manteve no ordenamento o benefício. Atualmente, a assistência judiciária aos necessitados encontra-se regulamentada na Lei nº 1.060, de 05 de fevereiro de 1950.
4.2. AS ONDAS RENOVATÓRIAS
A partir do início do século vinte, com crescimento da sociedade capitalista, é que o efetivo acesso à justiça, inserido nos direitos sociais básicos do homem, começa a ganhar materialidade [46].
Neste contexto, é de grande valia desenvolver os pensamentos do respeitado jurista italiano, Mauro Cappelletti, que analisando os sistemas jurídicos de vários países ocidentais sob o ponto de vista do acesso efetivo à justiça apresentou três posições básicas que culminou com uma teoria convencionada como "ondas renovatórias" [47], sendo que cada onda específica, em ordem cronológica, basicamente, representa os principais métodos que os países desenvolveram para solucionar as barreiras que dificultam esse acesso.
A primeira "onda" traduz-se no movimento chamado assistência judiciária. A segunda "onda" diz respeito à representação dos interesses difusos. E a terceira "onda" corresponde a um novo enfoque do acesso à justiça, traçando novas diretrizes para se enfrentar o problema da efetivação dos direitos declarados.
4.2.1. PRIMEIRA ONDA RENOVATÓRIA – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA AOS POBRES
As primeiras tentativas importantes para se alcançar o acesso à justiça, como anteriormente mencionado, concentraram-se em proporcionar assistência jurídica aos mais pobres. No entanto, esses primeiros métodos inadequados e insuficientes, "baseavam-se, em sua maior parte, em serviços prestados pelos advogados particulares, sem contraprestação (munus honorificum)" [48].
Na Alemanha, em 1919 – 1923, da República de Weimar sob o regime social-democrata, iniciou-se um programa de remuneração de advogados para prestar assistência jurídica a quem pleiteasse. No entanto, a lei germânica permitia, apenas, que os advogados reavessem as despesas gastas, e não os honorários, do Estado [49].
Em 1949, na Inglaterra, durante um governo trabalhista, sistema similar foi adotado, surgindo o Legal Aid and Advice Scheme, confiado a associação nacional dos advogados, Law Society, que ampliou a remuneração dos advogados particulares pelo aconselhamento jurídico prévio [50].
Mas, foram nos Estados Unidos, em 1965, com a War on Poverty ("guerra contra a pobreza"), durante o governo do Presidente Jhoson, que iniciou reformas mais drásticas no modelo de assistência judiciária, através do Office of Economic Opportunity (OEO) [51].
Nos anos subseqüentes, países como a Holanda, a Áustria, a Itália, a Austrália, a França e a Alemanha em 1972, implantaram ou reviram seus programas de assistência judiciária, e, até mesmo, nos Estados Unidos, em 1974, foi estabelecida a Legal Services Corporation Act (Lei da Corporação dos Serviços Jurídicos), que buscou preservar e ampliar os progressos do programa iniciado em 1965 [52].
Desta forma, foi a partir da década de 1960 que o efetivo acesso à justiça passou a se consolidar como um movimento de reformas judiciárias de proporções mundiais. Conforme se verifica nas lições do catedrático Mauro Cappelletti: "Os sistemas de assistência judiciária da maior parte do mundo moderno foram, destarte, grandemente melhorados. Um movimento foi desencadeado e continuou a crescer e, [...], excedeu até mesmo as categorias da reforma da assistência judiciária" [53].
Assim, frente à dimensão das reformas desencadeadas na época, Mauro Cappelletti aponta três sistemas de prestação de assistência judiciária gratuita. O primeiro foi denominado de Sistema Judicare, por meio do qual:
"[...] a assistência judiciária é estabelecida como um direito para todas as pessoas que se enquadrem nos termos da lei, Os advogados particulares, então são pagos pelo Estado. A finalidade do sistema judicare é proporcionar aos litigantes de baixa renda a mesma representação que teriam se pudessem pagar um advogado" [54]. (grifo do autor)
No entanto, esse sistema, apesar de atacar a barreira do custo, apresenta grandes limitações e recebeu enormes críticas, pois, segundo Carlos Simões Fonseca:
"a) somente rompe a barreira financeira de acesso à justiça, sendo incapaz de derrubar barreiras culturais e sociais que também são entraves; b) revela-se incapaz de suprir o desconhecimento, pelos mais pobres, do surgimento de novos direitos, ante a intimidação imposta pelas estruturas do poder estatal, prejudicando ou mesmo impossibilitando a defesa desses direitos em juízo; e c) os pobres são vistos na perspectiva de cada indivíduo e não de uma classe, impossibilitando a defesa de interesses metaindividuais" [55]
Tentando transpor essas limitações, outro modelo de assistência judiciária surgiu, tendo como marco inicial o Programa de Serviços Jurídicos do Office of Economic Opportunity, de 1965, com advogados remunerados pelos cofres públicos, alojados em "escritórios de vizinhança" [56], encarregados de prestar auxílio prévio e informativo, e de defender os direitos dos indivíduos carentes, além de promover os interesses dos pobres como grupo.
Como diz Mauro Cappelletti, esse modelo norte-americano apresenta vantagens óbvias em relação ao Sistema Judicare, pois além abarcar as finalidades do sistema anterior: "1) vai em direção aos pobres para auxiliá-los a reivindicar seus direitos e 2) cria uma categoria de advogados eficientes para atuar pelo pobres, enquanto classe" [57].
No entanto, esse segundo sistema não é livre de críticas, conforme aponta Carlos Simões Fonseca, sintetizando as desvantagens desse sistema apresentadas por Mauro Cappelletti:
"[...] a) os pobres continuam a ser vistos como incapazes de perseguir seus próprios interesses, sempre necessitando de alguém que os defenda, gerando um certo paternalismo; b) necessariamente esse sistema depende de apoio governamental para atividade de natureza política, tantas vezes dirigida contra o próprio governo, daí porque, ao contrário do que ocorre com os advogados particulares na Inglaterra, França e Alemanha, nos Estados Unidos esses profissionais têm sido alvo de ataques políticos constantes; c) limita a sua utilidade se não for combinado com outras soluções pelo fato de que ele não garante auxílio jurídico como "um direito", pois na realidade é impossível manter advogados em número suficiente para dar atendimento individual de primeira categoria a todos os pobres com problemas jurídicos; e d) impossibilidade de estender a assistência judiciária à classe média como ocorre no Sistema Judicare" [58].
Além disso, Mauro Cappelletti menciona que os interesses de clientes particulares podem ser negligenciados, sendo ignorados ou recebendo atendimento de segunda classe, devido à grande agressividade das equipes de advogados desse sistema que "precisam diariamente decidir como alocar melhor seus recursos limitados entre casos importantes apenas para alguns indivíduos, e casos importantes numa perspectiva social" [59].
O terceiro sistema, denominado de Modelos Combinados, resulta, por óbvio, da combinação dos anteriores. A Suécia e a Província Canadense de Quebec, constatando as limitações de ambos os sistemas, foram as pioneiras em mesclá-los, oferecendo a escolha entre o atendimento por advogados servidores públicos ou particulares, embora o programa em ambos os países apresentasse um enfoque diverso [60].
O sistema sueco voltou-se mais para o Judicare, tendo em vista que os advogados públicos deveriam manter-se através de honorários pagos pelo Estado, enquanto, na Província de Quebec os escritórios de advocacia eram mantidos diretamente pelo governo sem que se levasse em conta o quão bem sucedido eles seriam na competição com sociedades de advogados particulares [61].
Desta forma, a principal vantagem trazida por esse modelo combinado foi a de reconhecer os pobres como classe, mas não se esquecendo dos interesses individuais, pois nesse sistema é possível a escolha de um serviço personalizado através de um advogado particular ou a capacitação especial dos advogados de equipe, "mais sintonizados com os problemas dos pobres" [62].
Outros países, como a Austrália, a Holanda e Grã-Bretanha, reconhecendo os benefícios desse sistema, complementaram, através de centros de atendimento jurídico, o Sistema Judicare.
Cumpre destacar, também, a atuação da Suécia com algumas inovações no modelo de assistência judiciária, estendendo o benefício à classe média e combinando-o com a previdência privada, conforme explica Mauro Cappelletti:
"Praticamente em todos os ordenamentos onde prevalece o sistema da sucumbência, a assistência judiciária não assume o compromisso de reembolsar o vencedor não assistido, mesmo que o sucumbente seja muito pobre. Dessa forma, incapaz de recuperar seus custos, o adversário do litigante pobre pode ficar sujeito a considerável ônus financeiro. Na Suécia, no entanto, cerca de 85% da população tem seguros que cobrem, entre outros, a maior parte dos ônus pela derrota numa ação. Assim, o adversário pode, facilmente, recuperar seus custos, mesmo em se tratando de um adversário pobre, se este é assegurado" [63].
No Brasil, apesar de existirem normas insípidas a respeito da assistência gratuita desde as Ordenações Filipinas, a primeira onda ganha consistência com a Lei nº 1060, de 05 de fevereiro de 1950, vigente até os dias atuais. Mas, somente, com a entrada em vigor da Constituição de 1988 que assistência judiciária ganhou status de garantia constitucional.
Por fim, mesmo os modelos de assistência judiciárias reconhecendo os interesses dos pobres como grupo, outros interesses difusos continuavam a ser ignorados, como a classe dos consumidores e dos defensores do meio ambiente [64]. Foi através dessa constatação que Mauro Cappelletti embasou a segunda onda reformista.
4.2.2. SEGUNDA ONDA RENOVATÓRIA – REPRESENTAÇÃO DOS INTERESSES DIFUSOS
A segunda onda resultou em um esforço para melhorar o acesso à justiça no tocante à representação dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos [65], especialmente nas áreas de proteção ambiental e consumeristas.
A preocupação central dessa onda de reforma pautou-se em uma transformação da visão tradicional do processo civil, de cunho meramente individualista, para uma concepção social e coletiva, voltada a "assegurar a realização dos "direitos públicos" [66], relativos a interesses difusos" [67].
Nesse sentido, Carlos Simões Fonseca, compreende que:
"[...] a nova concepção do processo caminhou no sentido de alargar a proteção desses novos direitos, mediante a introdução, no ordenamento, de mecanismos que viabilizassem a defesa dos direitos chamados "difusos", acompanhando a tendência de coletivização da tutela, a partir de demandas envolvendo uma gama maior de sujeitos numa mesma ação" [68]. (grifo do autor)
Deste modo, a novel percepção do processo levou o legislador e os tribunais a ampliar a legitimação de indivíduos ou grupos para agir na defesa dos interesses difusos, além do que tornou necessária uma mudança do papel do juiz e de conceitos básicos, como a citação, o direito de defesa e a coisa julgada [69], conforme esclarece Mauro Cappelletti:
"Uma vez que nem todos os titulares de um direito difuso podem comparecer a juízo [...] é preciso que haja um "representante adequado" para agir em benefício da coletividade, mesmo que os membros dela não sejam "citados" individualmente. Da mesma forma, para ser efetiva, a decisão deve obrigar a todos os membros do grupo, ainda que nem todos tenham tido a oportunidade de ser ouvidos" [70]. (grifo do autor)
Cumpre destacar que em relação à legitimação ativa, o principal método de representação dos interesses difusos ocorre por meio de ação governamental, sendo em um primeiro momento atribuído ao Ministério Público dos sistemas continentais e as instituições análogas, como o Staatsnwalt alemão e a Prokuratura soviética, o papel de tutela desses novos direitos [71].
No entanto, essas instituições governamentais mostraram-se ineficazes de assumir, por inteiro, a defesa dos interesses difusos, uma vez que a reivindicação desses emergentes direitos "muitas vezes exige qualificação técnica em áreas não jurídicas, tais como contabilidade, mercadologia, medicina e urbanismo" [72], logo, "possuem tamanho grau de novidade e especialização técnica que na maioria das vezes inviabilizam a ação" [73] desses órgãos estatais, pois "não dispõem do treinamento e experiência necessários para que sejam eficientes" [74].
Com isso, surge outra solução governamental: "agências públicas regulamentadoras altamente especializadas, para garantir certos direitos do público ou outros interesses difusos" [75], como por exemplo a Environmental Protection Agency (EPA), nos Estados Unidos, o Ombusdman público dos consumidores, na Suécia, e a Diretor General Protection Agency, na Inglaterra [76], podendo até mesmo mencionar a Fundação de Proteção a Defesa do Consumidor, o PROCON, no Brasil.
Todavia, essas agências, também, se mostraram limitadas, pois, além de inchar o Estado com novos órgãos públicos, gerando mais despesas [77], tornaram-se, devido à natureza coletiva dos interesses discutidos, máquinas burocráticas lentas, inflexíveis e passivas na execução de suas tarefas, faltando-lhe o zelo e a energia empregados na defesa dos interesses particulares [78].
Igualmente, outras soluções foram sendo apresentadas pelas legislações, como a ampliação da legitimação ativa na defesa dos interesses difusos, permitindo a propositura de ações em defesa de direitos coletivos por indivíduos ou grupos privados, e a criação de instrumentos destinados à tutela desses interesses. Cite-se como exemplo as class action [79] (ações coletivas), nos Estados Unidos; as Popularkage [80], no Estado alemão da Bavária; as relation action [81] (ações delegadas), na Austrália e Grã-Bretanha; as Verbandwsklagen, ações de associações na Alemanha e na Áustria; e, por fim, no Brasil, podemos destacar a ação civil pública, a ação popular e o mandado de segurança coletivo, que serão discutidos mais adiante [82].
Entretanto, observou-se que uma solução pluralística ou mista seria a proposta mais adequada para se garantir a efetividade dos interesses difusos e coletivos, conforme aduz Mauro Cappelletti:
"Tal solução não precisa ser incorporada numa única proposta de reforma. O importante é reconhecer e enfrentar o problema básico nessa área: resumindo, esses interesses exigem uma eficiente ação de grupos particulares sempre que possível; mas grupos particulares nem sempre estão disponíveis e costumam ser difíceis de organizar. A combinação de recursos, tais como as ações coletivas, as sociedades de advogados dos interesses públicos, a assessoria pública e o advogado público podem auxiliar a superar este problema e conduzir à reivindicação eficiente dos interesses difusos" [83].
4.2.3. TERCEIRA ONDA RRENOVATÓRIA – NOVO ENFOQUE DE ACESSO À JUSTIÇA
Aproveitando o progresso das reformas anteriores a terceira onda renovatória, intitulada de novo enfoque de Acesso à Justiça, diz respeito à eliminação dos óbices ao acesso à justiça de modo mais articulado e compreensivo, ampliando-se sua concepção, na medida em que reconhece a necessidade de "utilização de meios alternativos para a solução dos conflitos e de defesa dos interesses coletivos não só dos pobres, mas de todos os cidadãos" [84], uma vez que a representação judicial, tanto de indivíduos, quanto de interesses difusos, alcançada pelas outras etapas não se mostrou suficiente para configurar mudanças tangíveis ao nível prático [85].
Essa nova onda que se formou, e que ainda presenciamos, segundo Mauro Cappelletti:
"[...] inclui a advocacia, judicial ou extrajudicial, seja por meio de advogados particulares ou públicos, mas vai além. Ela centra sua atenção no conjunto geral de instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo prevenir disputas nas sociedades modernas" [86].
O abalizado mestre continua, apontando certas possibilidades de reformas no campo desse novo enfoque como:
"[...] alterações nas formas de procedimento, mudanças na estrutura dos tribunais ou a criação de novos tribunais, o uso de pessoas leigas ou paraprofissionais, tanto como juízes quanto como defensores, modificações no direito substantivo destinadas a evitar litígios ou facilitar sua solução e a utilização de mecanismos privados ou informais de solução de litígios" [87].
Dentre as reformas citadas, atualmente no Brasil, têm-se prestigiado, principalmente no âmbito dos Juizados Especiais, o crescente uso da arbitragem e da conciliação, como métodos alternativos de resolução de conflitos, que serão oportunamente estudados.
Assim, essa terceira onda, além de englobar as duas anteriores e de "tratá-las como apenas algumas de uma série de possibilidades para melhorar o acesso" [88] à Justiça, representa uma mudança de mentalidade, um novo método de pensamento, na medida em que todos os operadores do direito devem buscar, diuturnamente, garantir o efetivo acesso à Justiça, a fim de apresentar uma solução rápida e eficaz aos litígios [89].