Resumo
Com o surgimento do constitucionalismo e do Estado de Direito moderno, os sistemas jurídicos se viram diante da necessidade de proteger a ordem constitucional, verificando-se que dela decorria uma jurisdição mais elevada e que deveria receber especial atenção. Entender a jurisdição constitucional envolve não apenas saber da sua importância para a eficácia normativa da Constituição, mas também em determinar que órgão será incumbido dessa atividade, a sua função dentro do constitucionalismo contemporâneo e a sua adequação com o modelo jurídico adotado.
Palavras-chave
Jurisdição. Constitucional. Função. Exercício. Modelo.
INTRODUÇÃO
O constitucionalismo representou um grande avanço na proteção dos direitos individuais e, principalmente, trouxe consigo o meio mais eficaz para o controle dos atos estatais, combatendo o absolutismo.
Esse novo panorama institucional, no entanto, é passível de ataques e violações, inclusive pelos membros do próprio Estado, por vezes colocado a serviço dos interesses individuais e mercadológicos. Certos momentos de instabilidade institucional e constitucional são observados, ocasionados por pressões de grupos interessados em se perpetuar no poder ou dele fazer uso para a promoção de seus assuntos.
O Estado de Direito moderno, portanto, é submetido a tais pressões, que podem levar à ocorrência de conflitos entre os poderes e a abalos na ordem jurídico-constitucional. Daí ser pertinente o estudo quanto à jurisdição constitucional e sobre a forma mais legítima e eficaz de seu exercício, visando à proteção das colunas erguidas com o Estado de Direito.
Verificar a independência de quem exerce essa jurisdição e sua origem democrática, bem como a sua compatibilidade com o sistema jurídico adotado, serve para amadurecer a discussão e fortalecer a ordem constitucional.
1.A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL NA ESTRUTURA DO ESTADO DE DIREITO
O entendimento acerca da importância da Constituição para o estabelecimento de um Estado que se possa designar de Direito deve passar, inexoravelmente, pelo estudo da evolução do próprio Estado e do desenvolvimento do pensamento constitucional. Este avanço paulatino, especialmente da ideia girada em torno de uma ordem que o constituísse, culminou no desenvolvimento do pensamento constitucional [01] e no surgimento do Estado Moderno.
A modernização estatal e a afirmação do Estado de Direito teve de passar pelo amadurecimento das instituições e da forma de pensar a figura do poder. Pelas luzes lançadas acerca dos objetivos a serem alcançados pelo Estado, bem como da consciência de que ele somente surge a partir da vontade de todos, recebendo da coletividade uma delegação de poderes, se tornou possível chegar a uma visão mais elevada quanto à importância de uma ordem que limitasse o uso e o exercício dessas prerrogativas transferidas.
Tornou-se necessário, pois, alcançar um sistema que viabilizasse a realização do interesse público, mas que também protegesse a esfera individual de cada pessoa submetida ao comando do Estado. Era preciso entender que a permissão, dada pelo indivíduo, a um poder central que governasse a vida da comunidade, não era absoluta, nem tinha a natureza totalitária. Tal transferência de poder deveria ocorrer na medida extremamente necessária para a manutenção da concórdia e da paz social, não se olvidando do respeito que o próprio Estado deveria destinar aos seus súditos.
O equilíbrio político deveria se tornar uma meta, não se admitindo que a preocupação com o interesse coletivo anulasse a esfera do indivíduo, nem que este, por seu turno, desprezasse a importância do bem-estar da comunidade. Para chegar a esse sistema equilibrado, necessário seria instituir um Estado não absoluto nem arbitrário, mas que conseguisse somar a proteção dos interesses gerais com o respeito à essencialidade do ser humano.
Essa consciência começou a ser atingida quando o Estado passou a ser organizado a partir de uma ordem que o constituísse, elaborando-se comandos que dissessem previamente como seria exercido o poder, além de dizer quais os direitos da pessoa humana que deveriam fundamentar a vida em sociedade.
Da definição acerca da organização estatal, ao ser expresso como se daria a sua atuação, definindo-se o regime de governo, suas funções e limites, imperativo seria designar os órgãos representativos do Estado e a repartição de suas competências e atribuições, evitando o atropelo e a insegurança no exercício do poder. Tal sistema, portanto, serviria a dois escopos: o primeiro de constituir (criar) o próprio Estado, definindo-o na ordem interna, além de expressar o rol de direitos que possibilitasse a proteção à pessoa humana, e o segundo de balizar e limitar o próprio exercício do poder estatal.
Mas esse sistema, ao prever os órgãos estatais e as atribuições de cada um deles, deveria ele mesmo receber uma dupla proteção: uma em face dos atos, notadamente dos próprios órgãos e poderes do Estado, que atentassem contra os seus comandos, e outra quanto às adaptações necessárias em relação às mudanças que fossem ocorrendo na sociedade com o passar dos anos.
A opção encontrada foi a de elaborar uma Lei Fundamental, ou seja, uma determinação maior que instituísse e fundamentasse o Estado e a sociedade para a qual era destinada. Esse comando passou a ser designado de Constituição. [02] Surgia, assim, o fenômeno do constitucionalismo. Por meio dele, "em vez de os indivíduos estarem à mercê do soberano, eles agora possuem direitos contra ele, imprescritíveis e invioláveis. [...]. O Estado Constitucional é o que entrega à Constituição o prosseguir a salvaguarda da liberdade e dos direitos dos cidadãos, depositando as virtualidades de melhoramento na observância dos seus preceitos, por ela ser a primeira garantia desses direitos" (MIRANDA, 2009, p. 167).
A Constituição, por conseguinte, tinha como meta controlar e limitar o exercício do poder pelo Estado e dar guarida à esfera pessoal dos indivíduos e dos interesses coletivos. Esse objetivo poderia ser resumido numa só palavra: segurança. É bem verdade que tal segurança, num primeiro momento, teve por meta assegurar a doutrina liberal e a ascensão da burguesia ao patamar de classe hegemônica dentro da estrutura social. [03] Mesmo com essa vicissitude, foi este paradigma que abriu as portas para a afirmação do Estado de Direito pelo estabelecimento da ordem constitucional.
Com a prática constitucional, observou-se, no entanto, que, mesmo estando no patamar mais elevado do sistema jurídico, a Constituição poderia ser violada ou ter a sua interpretação desvirtuada. Concluiu-se, então, que a ordem constitucional deveria ser protegida, recebendo especial atenção do Estado tanto no sentido de não ser violada quanto de ser constantemente revitalizada. Esse trabalho de proteger e revitalizar a Constituição levou ao surgimento e desenvolvimento da jurisdição constitucional.
O vocábulo jurisdição tem sentido amplo, significando "dizer o direito". O termo, no entanto, é comum e equivocadamente aplicado apenas para o trabalho do Poder Judiciário, como se somente ele pudesse exercer jurisdição. A palavra, no entanto, não pode ser usada apenas para designar a função judicial, pois, por seu amplo significado, jurisdição pode ser definida como poder para ouvir e determinar uma causa ou causas, considerados em geral ou com referência a um caso particular; autoridade de um poder soberano de governar e legislar; faculdade de aplicar as leis e de julgar.
Note-se que a jurisdição pode ser exercida tanto na elaboração das leis quanto na sua aplicação, seja pelo Poder Executivo, seja pelo Legislativo ou pelo Judiciário, isto é, o direito pode ser dito de várias formas e por vários órgãos diferentes.
Não se confunda, todavia, jurisdição com função jurisdicional típica. Dentro do princípio da separação dos poderes, notadamente por sua tripartição, a função típica de dizer o direito, isto é, a função jurisdicional, geral e típica, é exercida pelo Poder Judiciário. No dizer de José de Albuquerque ROCHA, "a jurisdição é, justamente, a função estatal que tem a finalidade de garantir a eficácia do direito em última instância no caso concreto, inclusive recorrendo à força, se necessário". Seu objetivo é de "manter o ordenamento jurídico quando este não foi observado espontaneamente pela sociedade", observando-se que esta função é exercida, "preponderantemente", pelo Poder Judiciário (2003, p. 78).
Ao fazer uso da palavra preponderantemente, o referido autor segue justamente a linha acima exposta, qual seja, de que a jurisdição geral (resolução de casos concretos) é tipicamente designada ao Judiciário, nada impedindo, porém, que uma jurisdição especial (abstrata ou de casos concretos) seja criada e colocada aos cuidados de um tribunal ou órgão estatal fora da esfera do Poder Judiciário.
Nesse sentido especial é que se situa a jurisdição constitucional. Sendo a Constituição uma garantia e uma direção da garantia (MIRANDA, 2009, p. 167), deve o seu conteúdo ser protegido, além de ser necessária que a sua interpretação seja uniformizada, bem como revitalizados os seus sentidos. Na condição de garantia de direitos dos indivíduos em face da atividade estatal, a Constituição também deve ser protegida contra violações oriundas do próprio Estado. Assim, a jurisdição constitucional diz respeito ao controle de constitucionalidade dos atos concretos ou abstratos (normativos) do Estado.
É aqui, nesse ponto, que residem a importância e as razões da jurisdição constitucional dentro da estrutura do Estado. Sem essa proteção, o Estado careceria de legitimidade e os direitos individuais seriam constantemente violados, estabelecendo-se a verdadeira anarquia. Justamente para que a Constituição possa continuar cumprindo as suas funções – manter o consenso, legitimar a ordem jurídico-constitucional, dar garantia e proteção, estabelecer a ordem e a ordenação e efetivar a organização do poder político – é que a jurisdição constitucional deve atuar com competência e acerto por meio de seu órgão encarregado (CANOTILHO, 2003, pp. 1438-1441).
Acerca da função jurisdicional do Estado, reproduz-se o ensinamento de Jorge MIRANDA (2009, p. 388):
Na função jurisdicional define-se o Direito (jus dictio) em concreto, perante situações da vida (litígios entre particulares, entre entidades públicas e entre particulares e entidades públicas, e aplicação de sanções), e em abstracto, na apreciação da constitucionalidade e da legalidade de actos jurídicos (máxime, de actos normativos).
Assim, a jurisdição pode ser exercida tanto no plano concreto quanto no da abstração, sendo que esta última ocorre no controle de constitucionalidade dos atos normativos e legislativos do Estado. Logo, a jurisdição constitucional é exercida tanto no âmbito da concretude (atos omissivos e comissivos do Estado) quanto na abstratividade (controle de constitucionalidade de leis e atos normativos).
Em consequência, tornou-se pertinente saber como operacionalizar essa proteção, definindo-se quem seria, dentro da estrutura estatal, a pessoa ou o órgão legitimado para exercer a jurisdição constitucional e se a sua atividade se limitaria ao âmbito da abstração ou se poderia julgar com base em casos concretos. Antes de definir essa operacionalização, contudo, necessário seria entender qual a função da jurisdição constitucional.
1.1A função da jurisdição constitucional
Ultrapassado o estudo quanto ao surgimento do constitucionalismo para o estabelecimento do Estado de Direito, saindo do absolutismo e passando para a proteção dos indivíduos em face dos atos estatais, bem como entendida a importância da jurisdição constitucional na estrutura do Estado como meio de manter essa organização, busca-se agora entender a função dessa jurisdição.
A doutrina estabelece várias funções, expondo variadas classificações, transitando de autor para autor, mas sem perder a sua essencialidade efetivamente constitucional. Neste trabalho serão apresentadas as posições de J.J. Gomes Canotilho, Garcia de Enterría e André Ramos Tavares.
Para CANOTILHO, pode-se definir a justiça constitucional como o "complexo de actividades jurídicas desenvolvidas por um ou vários órgãos jurisdicionais, destinadas à fiscalização da observância e cumprimento das normas e princípios constitucionais vigentes" (2003, p. 892).
Em seu pensamento, a jurisdição constitucional tem as seguintes funções (CANOTILHO, 2003, pp. 892-894):
- Garantia contra atos administrativos, políticos e legislativos do Estado, aferindo-se a sua "conformidade material e formal segundo o parâmetro superior da constituição";
- Exercício do judicial review no caso de conflito entre duas leis no caso concreto, devendo o juiz preferir a lei superior (= constituição) e afastar a incidência da lei inferior;
- Solução de conflitos entre poderes do Estado;
- Conhecimento e julgamento de atos atentatórios à constituição cometidos por órgãos supremos do Estado;
- Controle final da regularidade de procedimentos de formação de órgãos constitucionais eleitos por sufrágio direto e universal;
- Amparo para a defesa de direitos fundamentais, sendo a jurisdição da liberdade;
- Controle, de forma abstrata e concentrada, da constitucionalidade das leis, independentemente da existência de casos concretos submetidos aos tribunais.
No entender de Garcia de Enterría, a jurisdição constitucional possui competências e não funções [04] (apud VIEIRA, 2008, pp. 54, 55), sendo elas:
- Controle de constitucionalidade das leis mediante recurso processual oriundo de processo judicial;
- Processamento e julgamento de recursos processuais interpostos por particulares em processos judiciais visando à proteção dos direitos fundamentais;
- Julgamento dos conflitos constitucionais;
- Controle preventivo de constitucionalidade seguindo o modelo francês (controle político).
A classificação apresentada por André Ramos Tavares traz as seguintes funções a serem exercidas pela jurisdição constitucional (apud VIEIRA, 2008, pp. 56-60):
- Interpretação da Constituição e emissão de enunciados constitucionais, não apenas interpretando, mas completando a Constituição;
- Controle de constitucionalidade dos atos estatais com a proteção aos direitos fundamentais;
- Arbitramento para a resolução de conflitos entre os poderes constitucionais;
- Legislar positivamente por meio de decisões aditivas, redutoras e substitutivas das leis;
- Governativa e política na condução da res publica, prevalecendo, por esta função, a proteção dos direitos fundamentais sobre o princípio da separação dos poderes;
- Comunitarista na prevalência das necessidades da comunidade em relação ao direito estatal.
Analisando-se as classificações acima, observa-se que algumas das funções ou competências expostas pelos três estudiosos mencionados extrapolam o papel superior da jurisdição constitucional, dando-lhe atividades que podem desvirtuar a sua natureza. O órgão incumbido da jurisdição constitucional deve receber competências na exata medida para possibilitar a sua efetividade e eficácia.
Da classificação de Canotilho, critica-se a presença do exercício do judicial review e do controle das eleições, porquanto estas funções devem ser exercidas, de modo final, pelos órgãos judiciais competentes. Da classificação de André Ramos Tavares, critica-se a presença das funções governativa e comunitarista, porquanto não se deve confundir a jurisdição constitucional com assuntos relacionados a políticas públicas.
Havendo, nesses casos (do processo eleitoral e de políticas públicas), ameaças de instabilidade sociojurídica ou provocando conflitos entre poderes, tal situação danosa deve ser resolvida pelo órgão dentro da função genérica da arbitragem de conflitos ou, havendo agressões a preceitos constitucionais, caberá à jurisdição constitucional agir para protegê-los.
Apesar de não se concordar com a presença expressa das funções governativa e comunitarista, não se pode olvidar de que a jurisdição constitucional tem o seu viés político. Isto porque, se os atos estatais, sejam eles legislativos ou administrativos, podem ser submetidos ao controle de constitucionalidade, é óbvio que acabará ocorrendo a injunção política sobre os poderes do Estado.
De Canotilho, entende-se que a melhor função é a de controle, de forma abstrata e concentrada, da constitucionalidade das leis, independentemente da existência de casos concretos submetidos aos tribunais. De André Ramos Tavares, elogia-se a supremacia da proteção dos direitos fundamentais sobre o princípio da separação dos poderes.
A exposição de Enterría, por sua vez, parece a mais equilibrada, porquanto limita as funções da jurisdição constitucional a aspectos estritamente constitucionais.
Após analisar as classificações existentes acerca das funções da jurisdição constitucional, chegou-se à conclusão de ser temerário arrolar e especificar as hipóteses possíveis do trabalho dessa jurisdição. O motivo é que, na verdade, não é possível definir um rol taxativo de funções, mas apenas uma função geral, que leva ao controle exercido pela jurisdição constitucional, e dois objetivos decorrentes.
Como função geral, pode-se dizer que o mesmo se relaciona à proteção da ordem constitucional vigente. Esse pressuposto deixa completamente em aberto as possibilidades de exercício da jurisdição constitucional, não se esquecendo que essa abertura deve mesmo existir diante da supremacia da ordem constitucional e das inúmeras possibilidades de violação que humanamente não podem ser textualmente previstas. [05]
Correspondente a esse pressuposto ou função geral, haverá, sempre, dois escopos: 1) efetuar o controle de constitucionalidade em atos legislativos ou administrativos, formal e material, preventivo ou repressivo, inclusive no tocante a emendas ou propostas de emendas sobre o texto constitucional, independentemente da existência de casos concretos submetidos aos tribunais, no caso de ser detectado um vício ou vislumbrada a possibilidade de existir algum vício de inconstitucionalidade. Essa inconstitucionalidade pode existir por atentado a qualquer dispositivo da Constituição, seja ele de direito fundamental ou não. Desse modo há uma redundância em dizer que é função da jurisdição constitucional proteger os direitos fundamentais, porquanto este escopo já se encontra no bojo do controle de constitucionalidade; e 2) proteger a ordem constitucional pelo arbitramento e apaziguamento de conflitos entre poderes.
Também é redundante estabelecer como função a de interpretar e revitalizar a constituição, pois em qualquer decisão ou juízo emitido pela jurisdição constitucional estará ela fazendo este trabalho, sempre procurando atender aos anseios e à ebulição social. [06]
Somado a essa única função e a esses dois objetivos, deve-se mencionar, no âmbito procedimental, a necessidade de um juízo prévio de admissibilidade, a ser feito pelo órgão constitucional; a inexistência de processo judicial anterior (a jurisdição constitucional seria exercida somente de maneira originária); e a definição dos legitimados. Quanto à legitimação, deve ser trazida à roda do debate a discussão acerca de se o órgão encarregado poderia agir de ofício diante da inércia e do desinteresse político dos legitimados, fundamentando-se na supremacia da ordem constitucional e na proteção a ser dada à estabilidade institucional e jurídica.
Entendida a importância da jurisdição constitucional e a função a ser por ela desenvolvida, adentra-se no estudo sobre a quem incumbe o exercício da jurisdição constitucional.