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Direito penal da ofensividade contra o direito penal da periculosidade

Agenda 13/07/2011 às 12:00

Há dois modelos de direito penal: o da ofensividade e o da periculosidade. O primeiro exige lesão ou concreto perigo de lesão ao bem jurídico protegido pela norma penal. O segundo vai além e também admite o perigo abstrato (ou presumido).

Para o primeiro, que nós seguimos, o crime exige necessariamente (a) desvalor da ação e (b) desvalor do resultado jurídico. Para o segundo basta o desvalor da ação (também chamado desvalor da conduta).

Esse segundo modelo viola flagrantemente o art. 13 do CP, que exige resultado em todos os crimes (sejam materiais, formais ou de mera conduta). Logo, o resultado que está presente no art. 13 é o jurídico (lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido).

Para o primeiro o crime é desobediência à norma imperativa assim como violação do bem jurídico protegido pela norma (valorativa). Para o segundo o crime é visto como mera desobediência à norma imperativa.

A adoção de um ou outro modelo de direito penal depende da posição que se toma em relação à norma penal. Há uma corrente que entende que a norma é puramente imperativa (determinativa). Há outra corrente (que seguimos) que entende que a norma é imperativa e também valorativa (porque ela existe para proteger algum bem jurídico).

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Quem escreve sobre direito penal sem se definir claramente por uma das duas correntes corre o risco que criar um sistema desconexo.

Para o primeiro modelo de direito penal (da ofensividade) o que vale é o conceito de tipo penal, não só o de tipo legal. Para o segundo basta o conceito de tipo legal. O conceito de tipo penal é muito mais rico porque dele fazem parte a tipicidade formal assim como a material.

O primeiro exige tipicidade formal e material. O segundo se contenta com a tipicidade puramente formal.

O primeiro modelo está vinculado com a teoria constitucionalista do delito (que adotamos). O segundo se perfaz com a teoria formalista do delito. O primeiro conta com maiores possibilidades de se realizar o valor justiça. Daí o seu acolhimento em detrimento do segundo.

Sobre o autor
Luiz Flávio Gomes

Doutor em Direito Penal pela Universidade Complutense de Madri – UCM e Mestre em Direito Penal pela Universidade de São Paulo – USP. Diretor-presidente do Instituto Avante Brasil. Jurista e Professor de Direito Penal e de Processo Penal em vários cursos de pós-graduação no Brasil e no exterior. Autor de vários livros jurídicos e de artigos publicados em periódicos nacionais e estrangeiros. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998), Advogado (1999 a 2001) e Deputado Federal (2019). Falecido em 2019.

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

GOMES, Luiz Flávio. Direito penal da ofensividade contra o direito penal da periculosidade. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2933, 13 jul. 2011. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/19534. Acesso em: 23 dez. 2024.

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