Sem delongas introdutórias, e sem críticas iniciais à nova lei (as mesmas serão tecidas com os comentários a seguir), passemos à sua análise, confrontando a sistemática anterior com a atual.
1.Sistemática da "Prisão em Flagrante":
A Lei 12.403/11 não alterou as situações de flagrante, bem como as classificações daí decorrentes (flagrante próprio, impróprio, presumido, diferido, etc), previstas no art. 302 do CPP. Desta forma, somente naquelas hipóteses é que se permite afirmar que existe a situação flagrancial, situação esta, no primeiríssimo momento da persecução penal, de análise exclusiva da autoridade de polícia judiciária, o delegado de polícia. Assim, apresentado o conduzido ao delegado de polícia, fica ele incumbido de verificar se está presente ou não uma daquelas hipóteses que permitem concluir que o conduzido está em flagrante delito, para que, assim, possa deliberar pela elaboração do auto de prisão em flagrante (ou termo circunstanciado, se infração de menor potencial ofensivo – cuja tipificação inicial deve ser atribuição exclusiva do delegado de polícia), ou pela "liberação" do conduzido, após ser ouvido ou não, para, na sequência, tomar as providências que entender cabíveis (instauração de inquérito policial por exemplo).
Insta destacar que a Lei em comento não alterou as disposições do art. 304 do Código de Processo Penal, que representa, para a autoridade de polícia judiciária, sua discricionariedade regrada quanto à elaboração ou não do auto de prisão em flagrante, de forma que, decidindo pela autuação em flagrante do conduzido (pois uma vez presente o estado flagrancial, por ser fato típico e antijurídico, e não ser o caso da lavratura de termo circunstanciado), deverá a autoridade policial proceder à oitiva das testemunhas (que continua sendo no mínimo duas), da vítima (se possível e conveniente naquele momento) e realizar o interrogatório do conduzido, observando os preceitos constitucionais e legais de tal ato. Por fim, deverá observar os demais requisitos formais exigidos pela lei – elaboração e entrega ao preso da nota de culpa, comunicação da prisão ao Juiz de Direito, comunicação da prisão a algum familiar, comunicação da prisão ao advogado indicado pelo preso ou, caso não tenha advogado, comunicação da prisão à Defensoria Pública, etc). A nova lei determina a comunicação da prisão também ao membro do Ministério Público (mais uma via do auto deverá ser impressa – desnecessariamente, na medida em que o Juiz, ao ter vista do auto de prisão em flagrante, deve dar vista ao Ministério Público).
Até então, nenhuma novidade de relevo foi introduzida pela lei, mesmo porque, repita-se, não foram alteradas as hipóteses de flagrante, nem mesmo as disposições relativas à formalização do auto de prisão em flagrante e demais peças que o acompanham.
Contudo, formalizado o auto de prisão em flagrante, algumas modificações foram introduzidas pela Lei 12.403. A primeira delas (primeira, nestas modestas linhas), seria quanto à concessão ou não, pela autoridade policial, da liberdade provisória mediante a prestação de fiança.
Antes da edição da Lei, a autoridade policial poderia arbitrar fiança exclusivamente aos crimes punidos com detenção. Tratava-se de um rol de crimes muito exíguo, na medida em que a maioria dos crimes punidos com detenção já estavam "absorvidos" pela Lei dos Juizados Especiais Criminais; ou seja, em grande parte das vezes, os crimes punidos com detenção, ainda que presente a situação flagrancial, estavam (e ainda estão) sujeitos à "mera" lavratura de Termo Circunstanciado; e, lavrado o "TC", a liberação do "autor dos fatos" (expressão usada pela Lei 9.099/95) é de rigor (alguns autores inclusive classificam tal "liberação" como uma espécie de "Liberdade Provisória sem fiança obrigatória", para as infrações de menor potencial ofensivo).
Doravante, com a modificação do art. 322 do Código de Processo Penal, a autoridade policial (e, por favor, leia-se "delegado de polícia", obrigatoriamente, pois não se pode admitir o emprego de tal expressão em sentido amplo, para englobar qualquer agente policial, civil ou militar) poderá (ou deverá) conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a quatro anos. Vislumbra-se, assim, um aumento nas atribuições da autoridade policial, posto que, agora, fica com a incumbência de concessão de liberdade provisória com fiança para um rol de crimes muito maior do que antes das mudanças.
Em resumo, a "liberação" do conduzido (preso em flagrante) pelo delegado de polícia pode se dar:
a)Pessoa conduzida mas que, segundo a autoridade policial, não existe situação de flagrante (art. 302, CPP) – quando então tomará as medidas adequadas ao caso (oitiva do conduzido, oitiva dos policiais que o conduziram, instauração de inquérito policial, etc);
b)Pessoa conduzida, em suposta situação flagrancial, mas o fato é atípico: como o delegado de polícia, obrigatoriamente bacharel em direito, faz a tipificação inicial da conduta que lhe foi apresentada, pode entender que o fato é atípico, e, desta forma, deixar de autuá-lo em flagrante. Vale ressaltar sempre a já mencionada discricionariedade regrada, na medida em que em quase todas as tipificações há uma dose de subjetivismo por parte do operador do direito;
c)Pessoa conduzida, em suposta situação flagrancial, o fato é típico, porém, não é antijurídico: trata-se de questão controvertida na doutrina, mas nunca o foi na prática. É indubitável que o delegado de polícia tem atribuição para reconhecer as excludentes de ilicitude diante de uma situação que lhe é apresentada no plantão da delegacia. Delegado não é "carimbador maluco", sem contar que quando se fala em "prisão em flagrante" está se falando de "flagrante delito" e uma conduta só pode ser tida como delituosa se for, no mínimo, típica e antijurídica (com o devido respeito aos adeptos da corrente tripartite); se se prende alguém em flagrante pela prática de um crime, esta conduta deve ser contrária ao direito, de forma que, se estiver presente, de maneira clara e evidente, alguma excludente de ilicitude, deverá a autoridade policial tomar as providências devidas (oitiva de todos, instauração de inquérito), mas jamais prender em flagrante o conduzido, sob pena de afronta aos princípios basilares do direito; o delegado, neste caso, não está absolvendo ninguém (e, é claro, nem poderia), mas está apenas decidindo pela não lavratura do auto de prisão em flagrante diante de fortes indícios de ocorrência de excludente de ilicitude;
d)Pessoa conduzida, em situação flagrancial, pela prática de infração de menor potencial ofensivo: hipótese em que a autoridade policial deverá determinar a lavratura de Termo Circunstanciado, conforme estabelece a Lei 9.099/95 (não autua em flagrante, e elabora o TC, ressalvadas as raríssimas exceções);
e)Pessoa conduzida, em situação flagrancial, pela prática de crime que tenha pena máxima de até quatro anos: aí sim, uma inovação da lei em comento, quando a autoridade policial deverá lavrar o auto de prisão em flagrante, com todas as formalidades devidas, para, na sequencia, verificando presentes os requisitos autorizadores para a concessão da fiança, arbitrá-la, concedendo-se ao beneficiado a liberdade provisória com fiança que, com as mudanças na lei, passou a abranger mais crimes passíveis de concessão de fiança pela autoridade policial.
Dever ou poder?
Em que pese a previsão do art. 322, no sentido de afirmar que a autoridade policial poderá arbitrar fiança, muito provavelmente se firmará na doutrina e na jurisprudência a orientação de que, presentes os requisitos, a autoridade policial deverá arbitrar a fiança.
Já ouvi de um colega, ainda quando havia a previsão de fiança pela autoridade policial penas aos crimes punidos com detenção que nem esta liberalidade devia existir, para que aquele autuado em flagrante, pelo menos por algumas horas, ou dias, amargasse a condição de estar preso. Trata-se de posicionamento muito radical e que, no atual estágio dos direitos individuais, soa por demais rigorosa. Tanto assim que a nova lei codificou entendimento já há muito apregoado, no sentido de que a prisão deve ser reservada para crimes extremamente graves.
Vale destacar que a lei introduziu no Código situações onde não se arbitrará fiança, nem pelo delegado, nem pelo juiz, bem como manteve algumas situações que, antes da modificação, já existiam e obstaculizavam a concessão de fiança, quais sejam:
Não será concedida fiança:
a)nos crimes de racismo;
b) nos crimes hediondos e equiparados (tráfico, tortura e terrorismo);
c) para aqueles que hajam quebrado a fiança ou infringido as "obrigações do afiançado";
d) em caso de prisão civil ou militar (por óbvio);
E) e, a hipótese mais importante, porque genérica, quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva.
Por primeiro, ressalte-se que, tirante as hipóteses acima, e eventual previsão na legislação extravagante, qualquer crime passa a ser afiançável. A regra, agora, é o da afiançabilidade. Antes, crimes com pena mínima superior a 02 anos eram inafiançáveis; hoje, com a nova lei, não mais existe tal previsão: desde que não haja específica previsão legal, o crime é afiançável (se a pena máxima for igual ou inferior a quatro anos, a fiança é arbitrada pela autoridade policial; acima disto, pelo juiz).
Ademais, a não concessão de fiança naquelas situações onde se façam presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva já estava prevista no Código de Processo Penal (art. 324, inciso IV, na antiga redação). Contudo, o que mudou foram os novos requisitos autorizadores de decretação de prisão preventiva, o que, indiretamente, acarreta mudanças quanto à concessão ou não de fiança. Assim, para continuarmos a análise do instituto da liberdade provisória com fiança, há de se fazer um desdobramento: quais são os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva?
PRISÃO PREVENTIVA - MODIFICAÇÕES
Como se consignou acima, a nova lei modificou as hipóteses em que a prisão preventiva deve ser decretada. Já de plano é necessário ressaltar: trata-se de medida excepcional (e assim já o era, conforme doutrina e jurisprudência pátrias) e somente será concedida quando não houver outra medida cautelar eficaz (a lei trouxe novas hipóteses de cautelares – ex.: monitoramente eletrônico - o que será visto mais abaixo). Tal abordagem ("prisão preventiva como última hipótese") fica bem clara com a leitura do §4º do novo art. 282 do CPP, que dispõe que, na hipótese de descumprimento das medidas cautelares, o juiz deverá substituir a medida não cumprida por outra, impor outra medida cumulativamente, e, somente em último caso, decretar a prisão preventiva.
Além disto, a nova lei restringiu sobremaneira as hipóteses de decretação da prisão preventiva. Tais hipóteses resultariam de uma combinação dos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal, com suas novas redações.
O atual art. 312 traz requisitos genéricos para a decretação da prisão preventiva, praticamente repetindo a redação anterior: a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal (são as chamadas hipóteses da prisão preventiva, segundo alguns autores), desde que haja prova da materialidade e indícios de autoria (ainda segundo alguns autores, seriam os pressupostos da prisão preventiva). Até ai, nenhuma novidade pois, como já se disse, foi praticamente mantida a redação anterior.
A novidade introduzida pela Lei é a atual redação do art. 313 (chamado pelos autores de condições de admissibilidade da prisão preventiva), e a modificação é altamente significativa:
a)Relativamente à hipótese de decretação da preventiva em face da reincidência do indiciado/réu em crime doloso, não houve qualquer mudança, pois apenas foi corrigido artigo ao qual se faz remissão ao "período depurativo da reincidência" (passados 5 anos do cumprimento da pena, o condenado "resgata" a sua primariedade – art. 64, I, do Código Penal – e assim não poderá mais ser taxado de "reincidente" a ponto de ser decretada a prisão preventiva, pelo menos não com base neste motivo);
b)Relativamente à decretação da preventiva diante da prática de crimes contra os grupos ou pessoas vulneráveis (violência contra mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa deficiente) para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. É a prisão preventiva sendo usada como medida coercitiva ao cumprimento das medidas cautelares introduzidas pela nova lei – ou o réu cumpre a medida cautelar, ou então será decretada a sua prisão preventiva. Vale ressaltar que a lei ampliou o rol de pessoas vulneráveis, na medida em que a redação anterior previa tal hipótese de preventiva apenas em se tratando de mulher vítima de violência doméstica; neste caso, pouco importa se a pessoa é reincidente, e também pouco importa a quantidade de pena prevista para tal crime; basta que o suspeito descumpra as medidas protetivas para que seja decretada a sua prisão preventiva (obviamente, deverão ser devidamente demonstrado os indícios de autoria, a prova da materialidade e a necessidade da prisão – fumus comissi delicti e o periculum libertatis);
c)Quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa – hipótese diferenciada de decretação, na medida em que a prisão preventiva serve apenas para a qualificação do suspeito, posto que, nos termos do parágrafo único do art. 313 do CPP, assim que identificado, será imediatamente colocado em liberdade (salvo se se verificar presente qualquer outra das hipóteses permissivas de decretação da preventiva);
d)Na hipótese de descumprimento das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 312, parágrafo único, CPP). Mas uma vez o legislador usa a prisão preventiva como medida coercitiva para forçar ao cumprimento das medidas cautelares. O legislador já fez a ressalva de que a prisão preventiva é medida excepcional, somente sendo decretado caso não seja cabível ou eficaz as outras medidas cautelares. Assim, conforme já previsto no art. 282, §4º, CPP, pode o juiz, em último caso (e isso depois de já tentar substituir a medida cautelar anteriormente imposta, e, e ainda sendo necessário, impor mais uma cautelar, em cumulação) decretar a prisão preventiva;
e)E, enfim, a maior modificação: somente se admite a prisão preventiva para os crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos!!! Trata-se, sem dúvida, da principal mudança operada pela nova lei relativamente à disciplina da prisão preventiva. Antes, era cabível a prisão preventiva (ao menos legalmente, em que pese as críticas doutrinárias e os posicionamentos jurisprudenciais) para qualquer crime doloso, punido com reclusão, independentemente do quantum da pena (era um critério com base na qualidade da pena – reclusão - e não quantitativo – qualquer tempo de pena). Também previa, apesar de ser inaplicável na prática, em virtude da Lei 9.099/95 e o seu conceito de infração de menor potencial ofensivo, a prisão preventiva para crimes punidos até mesmo com detenção, em hipóteses excepcionais (mas, repito, sem incidência prática).
Quanto a esta última mudança, vale a pena traçar algumas linhas. Doravante, conforme se verifica acima, somente é possível a decretação da prisão preventiva para crimes dolosos com penas máximas superiores a 4 anos. Antes da reforma da lei, já havia tal posicionamento (não pacífico) na jurisprudência. O principal argumento era (e continua sendo) de que penas inferiores a quatro anos estão sujeitas à substituição por pena restritiva de direitos (arts. 43 e seguintes do Código Penal) e, assim, concluem os defensores de tal corrente, nada justifica a manutenção de uma prisão processual quando, ao final e na pior das hipóteses (a condenação), não ficará o réu sujeito a pena privativa de liberdade.
O raciocínio é sedutor, mas parte da (errada) premissa de que toda pena igual ou inferior a 4 anos deverá ser substituída por pena restritiva de direitos; sabemos, contudo, que não é bem assim, pois o inciso III do art. 44 do Código Penal prevê a análise de requisitos subjetivos para a operação da substituição ("a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente"). Ou seja, mesmo que presentes os requisitos objetivos para a substituição (condenação de até quatro anos em crimes dolosos, não-reincidência, etc), pode o juiz deixar de operar a substituição, fundamentadamente, quando verificar que tal medida não é suficiente para garantir o (esquecido) caráter retributivo. Portanto, pode haver casos (e de fato os há) que a pessoa será condenada a uma pena privativa de liberdade inferior a quatro anos e não fará jus à substituição (em que pese primário), pelo não preenchimento dos requisitos subjetivos, desde que o juiz, obviamente, fundamente tal decisão.
Tal hipótese de não concessão da substituição não foi considerada pelo legislador que modificou os requisitos da prisão preventiva, por certo com base na já mencionada premissa de que condenações inferiores a quatro anos resultarão em penas restritivas de direito e, assim, não justifica a imposição de uma prisão processual.
Entretanto, por ter partido de uma premissa errada, andou mal o legislador neste ponto ao restringir a prisão preventiva apenas aos crimes dolosos com pena máxima superior a quatro anos, sem qualquer hipótese de exceção (como aquela prevista na substituição por pena restritiva de direitos), o que infelizmente impossibilita a decretação da prisão preventiva para crimes que são graves, mas que não atingem o teto de quatro anos.
Vitória do Direito Penal Mínimo, em que pese ocorrida num erro de premissa (este subscritor não é partidário de radicalismos e, por este motivo, não apoia nem o Direito Penal Mínimo, nem o Direito Penal Máximo, mas sim, e por que não, o "Direito Penal Médio", aquele calcado no bom senso, já há muito esquecido pelo legislador e, infelizmente, pelos tribunais pátrios).
Poderá se argumentar que, fora dos casos acima, a decretação da prisão preventiva estaria baseada no poder geral de cautela do juiz. Assim, admitir-se-ia a decretação da prisão com base no art. 312, isoladamente, sem a sua combinação com o art. 313 (bastando, assim, o fumus boni iuris e o periculum libertatis). Tal argumento, contudo, não deve prosperar, pois é cediço que, em matéria de direitos e garantias individuais, as hipóteses de exceção (e a prisão processual é uma exceção à regra, que é a liberdade) devem ser interpretadas restritivamente, não se permitindo dilações.