Sumário: 1. Introdução. 1.2. Importância do combate à improbidade administrativa. 2. Premissas jurídico-filosóficas para o estudo da LIA. 2.1. Questões filosóficas prévias. 2.2. Relação entre princípio da moralidade e os atos de improbidade. 3. Atual panorama da aplicação da LIA. 3.1. Natureza jurídica dos atos de improbidade. 3.2. Pessoas sujeitas à LIA. 3.3. As sanções pela prática de atos de improbidade. 3.4. Da relação entre os diferentes mecanismos de punição. 4. LIA, direito sancionador e segurança jurídica. 5. Alguns caminhos possíveis. 5.1. Do elemento subjetivo. 5.2. Da possibilidade de aplicação das excludentes de ilicitude e de culpabilidade. 5.3. Construção de standards de conduta pela jurisprudência. 5.4. Priorização da fase extra-judicial para investigação de potenciais atos de improbidade. 5.5. Por fim, mas qual ética? 6. Conclusão.
1. Introdução.
A Lei de Improbidade Administrativa, lei 8.429/92 (LIA), representa notável avanço civilizatório para a sociedade brasileira. Tem a importantíssima finalidade de proteger a sociedade e o Estado de atos que não são legítimos em um sistema democrático e republicano, e que atentam contra os princípios e ideais que o regem.
Sem embargo, a feição única e nova desse instrumento de repressão levanta sérias dúvidas em sua aplicação: como dar integral efetividade a esse potente instrumento de efetivação do direito fundamental coletivo à probidade administrativa sem incorrer em arbitrariedades?
Mais, como compatibilizar distintas normas punitivas, penais e não penais, que terão aplicação na maior parte dos casos? De que modo aplicar os direitos e garantias individuais inerentes ao direito sancionador preservando a eficácia da LIA?
Essas questões que tentaremos enfrentar neste artigo.
1.2. Importância do combate à improbidade administrativa.
A improbidade é prima-irmã da corrupção. Embora uma e outra tenham conceitos em sentido estrito bem definidos, especialmente a corrupção em sentido penal, é intuitivo que são fenômenos comportamentais bem próximos. Diríamos até que se tomarmos corrupção em sentido lato, num significado mais político, é impossível que haja improbidade administrativa sem que haja, de alguma forma, corrupção.
A corrupção é dos maiores males das sociedades contemporâneas e se coloca como uma das patologias que mais ameaçam os Estados democráticos e o desenvolvimento dos povos. Não é por outra razão que no plano internacional tem crescido a preocupação com a prevenção e combate à corrupção de todos os níveis [01], e as legislações nacionais têm cada vez mais se ocupado de tentar reduzir seus níveis [02]. Ela gera sensação de desconfiança entre cidadãos e agentes públicos capaz de enfraquecer os valores democráticos e abrir espaços para populismos e salvacionismos, e provoca o desvio de recursos que seriam úteis para melhorias sociais. Parece-nos mais ou menos evidente, diante dos óbvios efeitos nefastos que a corrupção assume atualmente e do perigo que representam para a democracia e para o desenvolvimento sócio-econômico dos povos que as normas anti-corrupção assumem status de normas essenciais em sociedades democráticas [03], inclusive como normas que são instrumentais à normalidade democrática e ao processo de concretização dos direitos sociais. Então não é exagero dizermos que há, tanto no plano internacional dos direitos humanos, quanto no desenho normativo constitucional brasileiro, verdadeiro direito fundamental difuso à probidade administrativa.
A confirmar essa hipótese estão os inúmeros dispositivos constitucionais que expressamente tutelam a moralidade e probidade nos atos e negócios do Estado: art. 5º, inciso LXXIII (previsão de ação popular em caso de lesão à moralidade administrativa); § 9º do artigo 15 (dispõe que lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade a fim de proteger a probidade administrativa e a moralidade no exercício do cargo); artigo 37 caput (coloca entre os princípios fundamentais da Administração Pública o princípio da moralidade); artigo 85 (diz ser crime de responsabilidade do Presidente atentar contra a probidade na administração); § 4º do artigo 37 (norma matriz da LIA); inciso V do artigo 15 (estabelece a condenação por improbidade como uma das hipóteses de perda ou suspensão de direitos políticos).
Como se vê, no contexto normativo brasileiro, a LIA aparece fundamentalmente como norma anti-corrupção que tutela esse direito fundamental do povo de ter uma Administração republicana e honesta.
2. Premissas jurídico-filosóficas para o estudo da LIA.
2.1. Questões filosóficas prévias.
Uma teoria séria sobre moral [04] na Administração Pública não pode deixar ao largo o exame sobre a espécie deontológica que deve presidir a atuação dos agentes públicos.
Alguém pode questionar que não haveria espaço para essa discussão, uma vez que ética só pode ser uma. Mas não é bem assim. A filosofia nos traz variações éticas que devem ser consideradas. É lógico que aqui tratamos não de uma ética geral, aplicável em toda a gama de situações vividas pelo ser humano, mas de uma ética pública, política, uma ética relacionada com o Estado, especialmente aplicável aos cidadãos que têm o ônus de representar o Estado [05], ou que têm, em determinado momento da vida, uma relação especial com o aparato estatal [06].
Ética é o conjunto de preceitos ideais que pretendem guiar a atuação humana para a realização do certo, do bem, do justo. Essa seria uma definição mais ou menos consensual. A ética tem sempre um conteúdo relacional. Tem atuação sempre quando um ato humano afeta os outros. Não se fala em ética quando se está analisando a relação do homem consigo mesmo. É por isso que Aristóteles faz referência a ela como "filosofia política"(ou filosofia prática), ou seja, uma filosofia na qual é inerente a relação com a pólis, com os demais. Para os pensadores antigos a ética tinha a função da compatibilização entre o agir pessoal e os valores da cidade [07]. Isso é natural se considerarmos que as cidades gregas eram democracias e que a vida política tinha importância capital.
Com o Cristianismo, a ética passa, como não poderia deixar de ser, a ser inspirada na doutrina cristã. E assim a ética acompanhou, e ainda acompanha, o desenvolvimento humano e a cultura social dominante. Na Idade Moderna desenvolveu-se a ética humanística, no sentido da valorização do homem, que segundo a vertente, jamais pode ser tratado como meio, e sim como fim. No século XIX, Hegel pôs a nu a relação, até então pouco explorada, entre ética, cultura e história, concluindo que a ética é produto da tensão entre vontade individual e vontade objetiva cultural, mesmo porque o ser humano é um ser condicionado pelas contingências histórico-culturais [08]. Poderíamos fazer menção a várias outras correntes filosóficas que abordam o assunto, mas essa rasa digressão sobre as várias formas de apreender o tema tem tão só o objetivo de clarificar que a depender de determinado momento histórico, de determinada corrente filosófica, de determinada religião que se professa, teremos diferentes "éticas". Podemos até mesmo dizer que a ética pode depender da condição em que se situa a pessoa na sociedade. A deontologia que se exige de um padre é diferente da que se exige um agente público.
Caminhando em direção à filosofia política (ou à teoria política), área que nos interessa mais de perto, temos a interessante discussão sobre a relação entre Política e Moral (rectius, ética). Diz-se que embora a Política e a Moral tenham objetos próximos, ambas ligadas à ação humana, costumam distinguir-se entre si por terem diferentes métodos de apreciação (julgamento) e justificação. [09] Atribui-se à Maquiavel a identificação dessa distinção. O florentino foi o primeiro a defender que a Política deve ser autônoma à Moral, mirando-se nos resultados, nos fins, e não nos meios empregados, morais ou não [10]. Fica evidente aqui que por vezes Moral e Política são de difícil conciliação, posto que no julgamento moral a ação somente será considerada boa se houve o cumprimento do dever moral. Weber transporta essa tensão para as expressões "ética da convicção" e "ética da responsabilidade", quando assevera que "há uma diferença insuperável entre o agir segundo a máxima da ética da convicção, que em termos religiosos soa assim: ´o cristão age como justo e deixa o resultado nas mãos de Deus` e o agir segundo a máxima da ética da responsabilidade, conforme a qual é preciso responder pelas conseqüências previsíveis das próprias ações" [11]. Como parece claro, a distinção entre Moral e Política não importa na inexistência pura e simples de um sistema ético subjacente à política, mas sim na existência de um sistema ético diferenciado, no qual contarão sim os propósitos do agente, mas também os resultados alcançados, mesmo porque estamos a tratar da vida social (do mundo prático).
Sendo assim, com base em Bobbio, "A chamada amoralidade da política assenta, bem vistas as coisas, numa moral diferente da do dever pelo dever: é a moral pela qual devemos fazer tudo ao nosso alcance para realizar o fim a que nos propusemos, pois sabemos, desde o início, que seremos julgados com base no sucesso. Entram aqui dois conceitos de virtude, o clássico, para o qual a "virtude" significa disposição para o bem moral (contraposto ao útil), e o maquiavélico, para o qual a virtude é a capacidade do príncipe forte e sagaz que, usando conjuntamente das artes da raposa e do leão, triunfa no intento de manter e consolidar o próprio domínio". [12]
Feitas essas considerações, interessa saber: no julgamento do agente público qual ética que realmente importa? É o que tentaremos enfrentar no capítulo final deste artigo.
2.2. Relação entre princípio da moralidade e os atos de improbidade
Geralmente a doutrina define o princípio da moralidade como norma abstrata que sujeita a Administração Pública e seus agentes à observância não só da legalidade estrita mas também de princípios éticos, ligando o princípio às ideias de honestidade, retidão, justeza, lealdade, boa-fé, interesse público, imparcialidade e boa administração. A teoria do princípio da moralidade tem sua gênese na elaboração francesa da teoria de desvio de poder (detournement de pouvoir) ou desvio de finalidade, que permitiu maior sindicabilidade dos atos discricionários [13] [14]. É conhecida a formulação de Maurice Hauriou segundo o qual a moralidade administrativa seria "o conjunto de regras de condutas tiradas da disciplina interior da Administração; implica saber distinguir não só o bem e o mal, o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, mas também entre o honesto e o desonesto; há uma moral institucional, contida na lei, imposta pelo Poder Legislativo, e há a moral administrativa, que é imposta de dentro e que vigora no próprio ambiente institucional e condiciona a utilização de qualquer poder jurídico, mesmo o discricionário" [15].
Deixando de lado a definição e o alcance do princípio da moralidade, tema que só nos interessa indiretamente, vamos ao nó do tema proposto no subtítulo. Afinal, qual seria a relação entre o princípio da moralidade e a probidade administrativa? A resposta varia conforme o autor.
Odete Medauar qualifica a probidade como decorrência do princípio da moralidade administrativa. Para ela a probidade seria um dever correlacionado ao princípio da moralidade, para a concretização deste. Diz que "A Constituição Federal de 1988, além de mencionar a moralidade como um dos princípios da Administração, aponta instrumentos para sancionar sua inobservância. Um deles é a ação popular (...). Outro é a previsão de sanções a governantes e agentes públicos por atos ou condutas de improbidade administrativa. A probidade, que há de caracterizar a conduta e os atos das autoridades e dos agentes públicos, aparecendo como dever, decorre da moralidade administrativa." [16]
Lúcia Valle Figueiredo, embora não explicitamente, coloca a probidade administrativa como um método de controle do princípio da moralidade [17].
Celso Ribeiro Bastos, citando Diógenes Gasparini, menciona que "a primeira conseqüência a nosso ver da encampação desse princípio [da moralidade] é o aumento do âmbito do controle jurisdicional sobre a atividade administrativa. Aliás, a concretização desse princípio dá-se em diversos pontos da Constituição. Lembra Diógenes Gasparini que o próprio parágrafo 4º do art. 37 da Constituição Federal postula que os atos de improbidade administrativa importarão na suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade de bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei". [18]
Wallace Paiva Martins Júnior também filia-se à tese da derivação, quando diz que "contido no princípio da moralidade administrativa está o da probidade" [19] e ainda "a norma constitucional criou aí um subprincípio ou uma regra derivada do princípio da moralidade administrativa: probidade administrativa, que assume paralelamente o contorno de um direito subjetivo público a uma Administração proba e honesta, influenciado pela conversão instrumentalizada de outros princípios da Administração Pública (notadamente, impessoalidade, lealdade, imparcialidade, publicidade, razoabilidade)" [20].
Já Maria Sylvia Zanella Di Pietro assevera que a improbidade, como ato ilícito, tem maior espectro que o princípio da moralidade, por alcançar não só situações imorais, mas principalmente casos de ilegalidade: "Comparando moralidade e probidade, pode-se afirmar que, como princípios, significam praticamente a mesma coisa, embora algumas leis façam referência às duas separadamente (...). No entanto, quando se fala em improbidade como ato ilícito, como infração sancionada pelo ordenamento jurídico, deixa de haver sinonímia entre as expressões improbidade e imoralidade, porque aquela tem um sentido muito mais amplo e muito mais preciso, que abrange não só atos desonestos ou imorais, mas também e principalmente os atos ilegais. Na lei de improbidade administrativa (lei 8.429 de 2.6.92) a lesão à moralidade administrativa é apenas uma das inúmeras hipóteses de improbidade previstos em lei". [21]
Emerson Garcia menciona que "em que pese ser a observância da moralidade um elemento de vital importância para a aferição da probidade, não é ele o único. Todos os atos dos agentes públicos devem observar a normatização existente, o que inclui toda a ordem de princípios, e não apenas o princípio da moralidade. Assim, quando muito, será possível dizer que a probidade absorve a moralidade, mas jamais terá sua amplitude delimitada por esta" [22].
Waldo Fazzio Júnior anota que "imoralidade e improbidade não são a mesma coisa, conquanto possam advir do mesmo tronco. A imoralidade é o oposto de um dos princípios constitucionais da Administração (o da moralidade), ao passo que a improbidade surge, na lei nº 8.429/92, como a antítese não de um princípio, mas do conjunto coordenado dos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência" [23].
Pois bem. É certo que a lei 8.429/92 tipificou [24] a inobservância a princípios como a legalidade, quando, por exemplo, dispõe que constitui ato de improbidade praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência (art. 11, inciso I), ou a publicidade, quando insere como ato de improbidade a ausência de publicação de atos oficiais (inciso IV). É claro que nestas hipóteses a regra acaba por tutelar os mencionados princípios. Mas isso não significa que o eixo valorativo da análise da conduta deva ser dirigido ao descumprimento do princípio da legalidade ou do princípio da publicidade, mas sim em se saber se no caso concreto, diante das circunstâncias encontradas, o ato foi praticado de boa-fé ou de má-fé, se houve deliberada vontade de descumprimento da lei ou mero erro material, se o ato teve inspiração leal e honesta ou o contrário. Traduzindo, cremos ser impossível a correta exegese das regras da lei 8.429/92 sem se ter em mente que a normação, ainda que proteja aqui e acolá outros princípios da Administração Pública, tem em seu centro axiológico a projeção do princípio da moralidade, e foi fundamentalmente erguida como decorrência, concretização e fortalecimento deste princípio [25].
Essa discussão pode aparentar ser destituída de importância prática, mas é só aparência. A concepção da probidade (lei 8.429/92) como derivação e instrumentalização do princípio da moralidade levará, necessariamente, à conclusão, irrefutável à luz da lógica jurídica, que só há ato de improbidade quando o ato analisado representar a quebra livre e consciente de valores éticos relevantes no nosso ordenamento, e assim o desrespeito ao princípio da moralidade. Isso traz repercussões práticas relevantes. Adotada essa tese, na praxis jurídica não bastará a demonstração de prática de ato visando fim proibido. Exigir-se-á a revelação, através do exame dos detalhes do caso, de que se trata de situação que agrediu gravemente os valores éticos exigidos perante a Administração Pública, extraídos do nosso ordenamento constitucional.
3. Atual panorama da aplicação da LIA.
3.1. Natureza jurídica dos atos de improbidade
Nada obstante as dúvidas que em princípio a proximidade ontológica com a esfera penal possam suscitar, eis que aqui também estamos no campo do direito sancionador, atualmente é fora de questão sua natureza civil (rectius, não-penal). O próprio legislador constituinte deixou isto claro e quis assim ao registrar que as punições aplicáveis ao praticante do ato de improbidade são "sem prejuízo da ação penal cabível".
A importância prática de se situar a improbidade como instituto civil está especialmente na constatação de que o ato de improbidade é submetido ao Judiciário através de processo civil [26], além da possibilidade da ativação simultânea de processos civil e penal pelos mesmos fatos, sem a caracterização de litispendência.
Todavia, temos que reconhecer que por se tratar de matéria sancionatória [27], isto é, de dispositivos que prevêem graves sanções aos praticantes de ato de improbidade, a hermenêutica dos dispositivos legais deve se espelhar no referencial teórico penal, conforme explicitaremos adiante. Há de se observar a presunção de inocência do processado [28]. As provas para a condenação devem ser confiáveis, tendo o pólo ativo da relação jurídica processual o ônus, para ver imposta a condenação, de afastar qualquer dúvida razoável sobre os elementos constituintes da improbidade.
É imprescindível a perquirição acerca do elemento subjetivo que animou o agente na prática do ato [29].
Na doutrina é praticamente unânime o entendimento de que o instituto da improbidade se insere no âmbito civil-administrativo [30], muito embora as fronteiras entre "os direitos" esteja, como já dito, perdendo cada vez mais a nitidez. Válida a menção, por todos, de Waldo Fazzio Júnior, que afirma que "desde logo, insta banir eventual paternidade penal. Se, de fato, a qualificação jurídica do ato de improbidade oferece grande similaridade com o procedimento de adequação típica, do direito penal; se, realmente, a definição do elemento volitivo propende mais para a consideração de dolo e da culpa, consoante os parâmetros penais; a Constituição Federal (art. 37, § 4º) afasta, expressa e completamente, qualquer possibilidade de conotação penal dos atos de improbidade administrativa. [31]"
Na jurisprudência da Corte Suprema não é diferente. As manifestações do Supremo Tribunal Federal têm vazado esse entendimento [32]. As vozes dissonantes foram os Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau.
3.2. Pessoas sujeitas à LIA
A improbidade na dicção do art. 1º da lei 8.429/92 se aplica a "qualquer agente público". Apesar da meridiana clareza da redação legal, e da inexistência de qualquer hipótese de imunidade na matriz constitucional da Lei, tem havido certa indefinição na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre sua aplicabilidade aos agentes políticos quando houver previsão normativa de crime de responsabilidade correspondente. A tese que esposa a inaplicabilidade dos dispositivos da lei de improbidade aos agentes políticos advoga que em relação aos agentes políticos já haveria submissão a regime sancionatório especial, os crimes de responsabilidade, para as quais se prevê, em regra, a competência de tribunais por foro por prerrogativa de função.
O STF, por maioria, decidiu em reclamação que Ministro de Estado não se sujeita à ação de improbidade por haver em relação a este cargo regime jurídico próprio de responsabilização por atos infracionais políticos-administrativos, expressamente previsto no art. 102, I, c, da Constituição Federal [33].
Contudo, ao contrário do que pode parecer em leitura apressada, o STF não disse simplesmente inaplicável a lei de improbidade aos agentes políticos. Ao que parece a manifestação na Reclamação 2138 foi restrita aos Ministros de Estado e ao Presidente da República. Concluímos isso com o exame dos julgados posteriores à referida reclamação, em que a Corte Suprema vem assentando que a decisão na Reclamação 2138 não tem alcance sobre os membros do Congresso Nacional, em relação aos quais não há legislação infraconstitucional prevendo crimes de responsabilidade [34]. Também parece, da análise de manifestações monocráticas, que em relação aos prefeitos prevalecerá a aplicação dos dispositivos da LIA [35][36]. Como se vê, a situação da aplicabilidade da LIA aos agentes políticos ainda está longe de estar definida, e os Tribunais superiores têm abusado do casuísmo na definição sobre a aplicabilidade da LIA aos agentes políticos [37].
A não aplicação do instituto da improbidade aos agentes políticos submetidos a previsões de crime de responsabilidade é absolutamente equivocada. O § 4º do art. 37 não exclui qualquer espécie de agente público do seu âmbito de incidência. Assim, inviável qualquer interpretação que exclua os agentes políticos do alcance do dispositivo, mesmo porque estar-se-ia criando regime de privilégio, e portanto atentatório ao princípio da igualdade, sem qualquer fundamento de validade constitucional. Ademais, quer nos parecer que o que restou decidido na Rcl 2138 é logicamente incompatível com a manifestação lançada na ADIN 2797, na qual se declarou a inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º do art. 84 do CPP, acrescentados pela Lei 10.628/2002. Tanto é assim que o Ministro Sepúlveda Pertence, secundado pelos Ministros Carlos Velloso, Marco Aurélio, Celso de Mello se reportaram às razões já declinadas no julgamento da ADIN 2797 para rechaçar a tese de inaplicabilidade da improbidade aos agentes políticos para os quais há previsão de crimes de responsabilidade.
Esse choque entre o que restou decidido na Rcl 2138 e a ADIN 2797 é claro. Se a improbidade administrativa, como reconhecida na ADIN 2797 é ação de cunho civil, é logicamente impossível se reconhecer que há identidade entre as previsões relacionadas aos crimes de responsabilidade e à lei de improbidade. É óbvio que a aceitação da possibilidade de aplicação da LIA às mais altas autoridades da República implica reforçada responsabilidade dos membros do Ministério Público e juizes de primeiro grau e moderação na utilização dessa ação repressiva, além da interpretação sistemática de determinadas normas que salvaguardam essas autoridades. Com efeito, parece-nos evidente que juiz de primeiro grau não possa decretar a perda do cargo de Presidente da República, posto que o sistema constitucional expressamente resguarda o Chefe de Estado por meio de foro por prerrogativa de função perante o Senado Federal (no caso de crimes de responsabilidade) e perante o Supremo Tribunal Federal (no caso de infrações penais comuns), sendo que a condenação importa exatamente na perda do cargo e na inabilitação por oito anos para o exercício de função pública. Resta claro que essas sanções só poderão ser aplicadas, no caso do Presidente da República, pelos órgãos constitucionalmente legitimados à imposição de tão graves sanções. Nesse diapasão, a solução que parece ser mais racional e de acordo com o regime constitucional de proteção de determinadas funções, seria a limitação das sanções da improbidade em relação às autoridades que detém regime constitucional especial de responsabilização, isto é, o juízo de primeiro grau não poderia, em nosso ver, aplicar as sanções da LIA que se confundam com os efeitos da condenação penal, quando esta couber a tribunal hierarquicamente superior.
Além dos agentes públicos, a LIA, na expressa dicção do artigo 3º da Lei 8.429/92 se aplica a qualquer pessoa, física ou jurídica, que participou do ato ou dele se beneficiou, direta ou indiretamente [38].
3.3. As sanções pela prática de atos de improbidade
O art. 12 da Lei 8.429/92 comina ao agente que comete improbidade administrativa perda de bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa e proibição de contratar com a Administração Pública ou de receber incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente. Ao exame das sanções inseridas pelo legislador ordinário a primeira coisa que nos chama a atenção é que a Lei 8.429/92 foi mais longe que o legislador constituinte, ao prever sanções não contidas na redação ao § 4º do art. 37 (multa e proibição de contratação e de receber vantagens da Administração). Automaticamente vem a pergunta: seria a lei inconstitucional nesse ponto?
A resposta é negativa. É que essas sanções não carecem de específica licença constitucional para serem previstas pelo legislador ordinário. Tanto é assim que a legislação ordinária está repleta de regras prevendo multas e sanções como a de proibição de contratação com a Administração Pública [39], nunca questionadas quanto à constitucionalidade. Outro ponto é que a norma constitucional que prevê a sanção por ato de improbidade é norma de eficácia limitada, e sendo assim não haveria porque exigir que a Constituição já trouxesse em numerus clausus as sanções passíveis de serem criadas pelo legislador [40]. Além do mais, as sanções são absolutamente razoáveis e compatíveis com o sistema constitucional e legal de tutela da moralidade administrativa.
Os provimentos jurisdicionais que reconhecem a prática da improbidade têm efeitos condenatórios de obrigação de pagar quantia certa, referente à multa, devolução dos valores angariados ilicitamente e ressarcimento do prejuízo causado, e de obrigação negativas, como a de não contratar com a Administração ou auferir benefícios fiscais ou creditícios, bem como efeitos desconstitutivos, em relação à perda da função pública e dos direitos políticos [41].
A gravidade das sanções e a forma como são aplicadas, através da submissão a processo judicial, foi pensada justamente para provocar no meio social efeito dissuasivo, de modo a criar reverência ao sistema ético adotado pela Constituição de 1988, e assim prevenir a prática de atos ímprobos [42].
A perda da função pública e dos direitos políticos, por expressa disposição legal (art. 20), só se efetivam após o trânsito em julgado da sentença condenatória. A redação do dispositivo pode gerar dúvidas sobre o momento em que as demais sanções cominadas na sentença condenatória começam a produzir efeito. Sendo a ação que pede a aplicação da LIA uma espécie de ação civil pública que versa sobre o direito público difuso à probidade administrativa, a questão do momento da eficácia da sentença de procedência é regulada pelo art. 14 da Lei 7.347/85, que dispõe que o juiz poderá conferir efeito devolutivo aos recursos, para evitar dano irreparável ou de difícil reparação às partes. Optou então o legislador por excepcionar o regime geral do CPC de conferir, com exceção dos recursos extraordinário e especial, e do agravo, o efeito suspensivo automático aos recursos. Tão só pelo art. 14 seria possível, com exceção das sanções de perda da função pública e dos direitos políticos, promover-se a execução provisória das demais penas.
A proibição de contratar com a Administração ou de receber benefícios fiscais ou creditícios na prática acaba por gerar situação de dano irreversível ou de difícil e custosa reversibilidade, o que acaba por recomendar cautela em sua execução provisória. Isso significa que diante do caso concreto o autor [43] e o juiz terão margem de discricionariedade para, ponderando os elementos do processo e as razões do recurso, trilharem o rumo da execução provisória da proibição de contratação e auferimento de benefícios públicos [44]. Essa margem de opção discricionária, sempre testável através da fundamentação obrigatória, é extremamente salutar quando se trata de jurisdição civil coletiva, em que encontramos situações das mais variadas e difíceis. Lembremos, por exemplo, do notório escândalo dos Sanguessugas, no qual empresários se associaram com servidores públicos para burlar licitações, realizadas por prefeituras e Estados, em sua maioria para a aquisição de equipamentos de saúde. Como era de se esperar, os fatos resultaram em diversas ações de improbidade contra os envolvidos (sócios, empresas e funcionários públicos). Algumas ações já chegaram à fase de sentença. Na hipótese de procedência (o que obviamente se espera diante da gravidade dos fatos e da fartura dados que indicam verdadeira organização criminosa para lesar o erário e enriquecer ilicitamente), seria aceitável que os sócios das empresas envolvidas continuassem a poder contratar com a Administração? Cremos que não há dúvidas, diante da hipótese aventada, de que em determinados casos será sim possível e até louvável que a proibição de contratar e de receber benefícios públicos seja imediata.
Já em relação às penas pecuniárias(pagamento de multa, a perda dos valores acrescidos ilegalmente e o ressarcimento integral do dano causado)a execução provisória é possível, aplicando-se o art. 588 do CPC, que dispõe que a execução provisória de sentença corre por conta e risco do exequente, que se obriga a reparar os prejuízos do executado em caso de reforma, e que o levantamento de dinheiro ou a prática de outros atos que importem em alienação do domínio ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, dependem de caução idônea.
Permite-se, sem maiores questionamentos, que a sentença contenha outros provimentos que não previstos explicitamente na Lei 8.429/92. Isso porque a ação de improbidade na verdade é verdadeira ação civil pública na qual se pede a aplicação das sanções previstas na lei de improbidade, nada impedindo que, de acordo com o caso concreto, haja a cumulação de pedidos (e, em caso de procedência, de provimentos), para, por exemplo, determinar que a autoridade pública preste contas da verba gasta, se abstenha de aplicar dinheiro público em determinada atividade, ou ainda provimento desconstituindo contrato assinado pelo agente público demandado.
Questão intrincada tem sido a possibilidade ou não da inicial pleitear somente algumas das sanções do art. 12 da Lei 8.429/92.
Entendemos que o regime de legalidade a que estão sujeitos os legitimados ativos para a proposição da ação - Ministério Público e/ou Poder Público atingido pelo ato - não impede um juízo prévio de adequação das sanções ao ato praticado [45]. Várias razões militam nesse sentido. Primeiramente, é de se lembrar que a improbidade é levada ao exame judicial através do processo civil, processo em que a demanda e seus contornos são, tradicionalmente, desenhados pelo autor, em face do chamado princípio dispositivo [46]. É fato que tal princípio perante a processualística moderna tem perdido espaço, e ainda mais se considerarmos que tratamos de direitos coletivos, naturalmente portadores de elevado grau de "indisponibilidade", mas é forçoso reconhecer que mesmo para temas em que vige uma certa obrigatoriedade de ação, em face por exemplo do princípio da legalidade, ainda é do autor da ação a iniciativa de provocar ou não a jurisdição, e o modo e tempo como provocará. Se o autor tem a escolha (mitigada, mas tem) [47] de ajuizar ou não a ação, pode, com muito mais razão, desde que o faça indicando os motivos pelos quais deixa de pleitear determinadas sanções, demandar somente alguma dessas. O importante é que haja clara e objetiva fundamentação dos motivos que levaram o autor a deixar de inserir no objeto da ação determinada punição em regra aplicável por força do art. 12. A fundamentação é fator de legitimação da discricionariedade do autor da ação.
Vê-se assim que há para o autor que deixa de deduzir "pedido cheio" o ônus argumentativo de demonstrar a inadequação de determinada sanção ao caso concreto. Parte da doutrina enxerga nessa possibilidade de dedução de pedido seletivo abertura para o ajuizamento de ação com pedido mais leve, o que impossibilitaria punição adequada em razão da adstrição da sentença ao pedido. Contudo, tal crítica não procede porque sempre haverá a possibilidade de outro co-legitimado ajuizar ação manejando os outros pedidos propositalmente e ilegitimamente não oferecidos [48]. Além disso, sendo o Ministério Público o autor da ação ilegitimamente seletiva, pode o juiz provocar as instâncias superiores de controle da Instituição, na medida que o não ajuizamento de todos os pedidos em tese deduzíveis constitui-se num arquivamento parcial, submissível ao crivo do órgão superior de controle do princípio da obrigatoriedade [49]. Fácil perceber que a discricionariedade dos legitimados para o ajuizamento da ação civil pública por ato de improbidade está sujeita a sistemas de controle que reduzem em muito a possibilidade de inação abusiva. Com efeito, em nome do princípio da correlação entre pedido e sentença, não é licito ao juiz conceder tutela sancionatória não pleiteada na petição inicial.
A mesma dúvida gerava certa discussão na doutrina em relação à obrigatoriedade do juiz aplicar todas as sanções cumuladas [50]. Até que veio a Lei 12.120 de 16 de dezembro de 2009 para consagrar o que a jurisprudência do STJ vinha há muito realizando [51], com base no princípio da proporcionalidade.
Com a edição da nova lei o problema não está completamente sanado, posto que ainda se reservou para o intérprete largo campo para individualizar a pena, o que pode gerar situações paradoxais, como a restrição de sanções quando há enriquecimento ilícito tão somente em razão do baixo valor desviado, quando na verdade é o que importa para aferir a culpabilidade é o ato de se apossar indevidamente de algo público, ou seja, a conduta desonesta.
3.4. Da relação entre os diferentes mecanismos de punição
Parece-nos que um ponto fundamental merece destaque: a necessidade da harmonização dos diversos sistemas e normas que têm aplicação, em regra, quando ocorre a prática de ato de improbidade.
Um mesmo ato de improbidade, um mesmo fato, pode gerar o acionamento de normas penais, administrativas-disciplinares e da lei 8.429/92. É certo que há a independência (relativa) das instâncias penal, administrativa e civil. Inclusive essa autonomia é prevista no art. 12 da Lei 8.429/92. Mas isso não significa que as esferas não sejam comunicáveis em determinados pontos. Aqui temos que lembrar que a divisão que costumamos fazer do Direito em várias vertentes e matérias é tão somente para fins metodológicos e didáticos. O direito de determinado Estado é uno e cabe ao intérprete harmonizar e sistematizar as diversas partes do mesmo todo. Com efeito, acreditamos que careceria da melhor lógica jurídica que ato sujeito no âmbito disciplinar à penalidade de suspensão, no plano da LIA seja punível com todas as graves sanções do art. 12 da Lei 8.429/92 [52]. Tal necessidade de coerência entre os vários (sub)sistemas punitivos fica mais evidente quando olhamos com lupa para a hipótese de servidor público deixar de praticar ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição de lei, em virtude de sentimento pessoal ou para satisfazer seu interesse. Confrontando a hipótese com a lei 8.429/92, facilmente chegaremos à conclusão de que o ato tem potencial encaixe no artigo 11, inciso I ou inciso II, dependendo dos detalhes fáticos. Caso optemos pela aplicação cheia das sanções do art. 12 da LIA, haverá perda do cargo ou emprego ocupado. Contudo, na esfera penal, o ato subsumir-se-á ao tipo do art. 319 do Código Penal, que descreve a prevaricação, impondo-lhe pena de detenção de três meses a um ano, e multa. Com as atuais regras desencarcerizadoras do Direito Penal (p.e., artigo 44 do CP) e com o art. 94 do Código Penal determinando a perda do cargo ou emprego público como efeito da condenação tão somente para crimes com pena privativa de liberdade aplicada em tempo igual ou superior a um ano, temos que muitíssimo provavelmente o condenado na esfera penal sequer será privado de sua liberdade, além de não perder seu cargo em razão da condenação penal.
Teríamos então visível e inegável contra-senso no qual a esfera destinada a ser a ultima ratio de defesa social e proteção dos bens jurídicos, a esfera penal, é mais branda que o sistema sancionatório civil da LIA.
Exatamente neste sentido de proporcionalidade e sistematicidade entre os diferentes métodos de punição é a lição do Ministro do STJ Castro Meira ao enunciar que "A Lei n. 8.429/92 visa a resguardar os princípios da administração pública sob o prisma do combate à corrupção, da imoralidade qualificada e da grave desonestidade funcional, não se coadunando com a punição de meras irregularidades administrativas ou transgressões disciplinares, as quais possuem foro disciplinar adequado para processo e julgamento. [53]"
Por todas as razões expostas, consideramos que é sim juridicamente correta a limitação justificada dos pedidos sancionatórios, e por conseguinte, a restrição jurisdicional dos pedidos considerados excessivos e/ou inadequados ao caso concreto.