RESUMO
Depois de longo processo de gestação, veio a lume a emenda constitucional 45, cujo panorama de gênese foi caracterizado por duras críticas à atividade jurisdicional. Como essência de seu conteúdo, o direito a uma razoável duração do processo ganhou status de norma constitucional. Além de outras inovações, trouxe a súmula vinculante e, dentre as editadas até hoje, ocupa-se este trabalho daquela de número 25, que veda a prisão do depositário. A análise do entendimento sumulado e o seu impacto, tanto no tema da internalização dos tratados que versam sobre direitos humanos e, como também, na processualística expressa o âmago desta obra.
Palavras-chaves: Razoável duração do processo, súmula 25, crédito alimentar.
ABSTRACT
After a long gestation process, has emerged the constitutional amendment 45, whose scene of genesis was characterized by harsh criticism of judicial activity. As the essence of its content, the right to a reasonable length of the process gained the status of constitutional rule. In addition to other innovations, brought to stare decisis, and among those issued to date, this work deals with that number 25, which prohibits the arrest of the depositary. A summary analysis of understanding and its impact both on the issue of internalization of treaties that deal with human rights, but also in procedural science expresses the core of this work.
Key words:
Amendment 45. Unfaithful trustee. Enforcement of labor. Precedent 25. Effectiveness.
INTRODUÇÃO
Depois de intensos debates, sobreveio, ao final do ano de 2004, a tão esperada emenda constitucional número 45, a qual representou o fruto de um propósito reformador voltado ao Poder Judiciário.
Através do diploma referido, o legislador reformista deu eco a uma insatisfação generalizada com os serviços prestados pela máquina judiciária. Buscou, neste passo, a criação de novos institutos e reformulação de outros, sempre com o intuito de tornar mais célere a prestação jurisdicional.
Tanto foi essa a essência da reforma, que, no rol dos direitos e garantias fundamentais, foi inserto o § 3º, o qual representava o alçamento à qualidade de norma constitucional do direito à "razoável duração do processo", o que, para alguns, já era extraível do texto primitivo.
Dentre os novos instrumentos jurídicos adotados, significativa foi a adoção da chamada súmula vinculante, que, após editada pela Corte Constitucional e publicada, teria efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta.
O Supremo Tribunal Federal, no uso da ferramenta sobredita, vem editando enunciados diversos sobre matéria constitucional e um deles tem relevância para o trabalho que se propõe, o de número 25, cujo texto veda a prisão do depositário infiel.
Embora se refira à figura do depositário, sustentam alguns que a posição consubstanciada na súmula tem valor histórico sobre tema outro, qual seja, a hierarquia assumida pelos tratados internacionais sobre direitos humanos após internalizados na órbita jurídica nacional.
A respeito da súmula, surgem também outras críticas acerca dos efeitos que a vedação imposta, sendo extensiva também ao depositário judicial, poderia causar no trâmite da etapa processual executiva, a qual ganha ainda mais importância no caso do processo do trabalho, seara em que o crédito tutelado tem urgência na sua realização.
Delineado está, pois, o intento desta obra a qual se valerá, principalmente, de revisão bibliográfica.
Principiaremos pelo estudo acerca do princípio da razoável duração do processo e seu suposto ar de novidade.
Ao depois, traçaremos algumas linhas a respeito da súmula vinculante número 25, caminhando pelo histórico do seu processo de feitura e pelo alcance a ela dado, assim como, pela proeminência para o tema da internalização de atos internacionais.
Em seguida, voltando-se para a temática da processualística laboral, aludiremos sobre os efeitos do entendimento sufragado pela Corte Máxima e seu impacto na execução dos créditos alimentares.
Sucessivamente, passaremos ao exame dos pontos de toque entre o Direito Incriminador e a figura do depositário, finalizando com o potencial choque de valores constitucionalmente tutelados.
Longe de exsicar o tema, a presente obra busca apenas contribuir para uma leitura da súmula vinculante 25 conciliada com o direito à razoável duração do processo, tendo um viés voltado à temática juslaboral.
1. O "revolucionário" direito a uma razoável duração do processo
Em dezembro de 2004, veio a lume a Emenda Constitucional número 45, cujo propósito era promover uma reforma no Poder Judiciário. O quadro de gestação do diploma referido foi marcado por ácidas críticas à atividade jurisdicional no nosso país, a qual era, e ainda o é, vista como deficiente, não atendendo aos anseios daqueles que necessitam dos serviços.
A respeito dessa insatisfação, relata Pinheiro (2003, p. 9):
Pesquisa realizada pela Vox Populi em abril de 1999 mostrou que 58% dos entrevistados consideravam a Justiça brasileira incompetente, contra 34% que a julgavam competente. Mais significativo ainda, 89% afirmaram ser a Justiça demorada, em contraste com os 7% dos entrevistados que a consideravam rápida. De fato, uma pesquisa publicada pelo IBGE em 1990 já mostrava que dois em cada três brasileiros envolvidos em conflitos preferiam não recorrer à Justiça. Em uma outra pesquisa, feita pelo Ibope em 1993, 87% dos entrevistados diziam que "o problema do Brasil não está nas leis, mas na justiça, que é lenta", e 80% achavam que "a justiça brasileira não trata os pobres e ricos do mesmo modo".
Inovações variegadas foram trazidas pelo legislador reformista, algumas estruturais [01] e outras de matiz processual [02]. De qualquer modo, o que se buscou através das alterações foi tornar o Judiciário e aqueles que o integram mais capazes de responder às provocações dos consumidores de seus serviços, garantindo, concretamente, acesso à Justiça e, mais que isso, a uma Justiça que pudesse prover a solução das lides de forma mais célere [03]. Afinal, desde longa data já se afirmava que "justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta" (BARBOSA, 1997, p.40).
Dispositivo emblemático dessa preocupação foi aquele albergado no inciso LXXVIII, do artigo 5º da nossa Carta Política, in verbis: "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação."
Acentue-se que, pelo ponto de sua inserção, a regra acima transcrita foi alojada no rol dos direitos e garantias fundamentais. Fato que, só por si, revela a força que o legislador quis atribuir a essa norma, qualificando-a como um vetor de orientação para a atividade estatal.
Apesar dessa "nova" fórmula, desse "novo" preceito, há quem afirme que o texto anterior já expressava, implicitamente, a garantia a uma razoável duração do processo.
Asseveram que o dispositivo encerrado no artigo 5º, XXXV, consagrador do direito de ação e da inafastabilidade do Judiciário, traduz o denominado pelos teóricos de acesso à ordem jurídica justa, a qual, para assim ser adjetivada, necessita ser expedita, de molde a remediar as lesões a direitos consumadas e neutralizar as ameaças levadas ao conhecimento do Estado-juiz. [04] Didier Júnior (2004, p. 6) afirma que:
O conteúdo desta garantia [de acesso à justiça] era entendido, durante muito tempo, apenas como a estipulação do direito de ação e do juiz natural. Sucede que a mera afirmação destes direitos em nada garante a sua efetiva concretização. É necessário ir-se além. Surge, assim, a noção de tutela jurisdicional qualificada. Não basta a simples garantia formal do dever do Estado de prestar a Justiça; é necessário adjetivar esta prestação estatal, que há de ser rápida, efetiva e adequada. (grifamos)
No mesmo mote, reportando-se, ainda, a diploma de origem internacional:
Nesse prisma constitucional do processo, vale ressaltar que o direito a uma ordem jurídica justa, como preceito fundamental, já se encontrava inserido, implicitamente, no inciso XXXV do artigo 5º da Carta Magna (garantidor do livre acesso ao Judiciário), o que, por si só, dispensaria a "inovação" trazida pela Emenda Constitucional n. 45/2004. Ademais, a prestação jurisdicional efetiva e em tempo razoável, já se encontra prevista entre os direitos fundamentais do ser humano (arts. 8.º, 1. e 25, 1., da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica). (SANTANA, 2010)
Com efeito, o direito a um processo breve, na medida do possível, dependendo, como é natural, da complexidade da causa e sempre preservando o direito de defesa de ambos os peleantes, não chega a se tratar de algo realmente inovador.
À conclusão acima se chega, tanto por força da melhor exegese constitucional, como também, em virtude da interpretação de diplomas de origem internacional. Precisamente, estamos a referir-nos à norma constante do Pacto de San José da Costa Rica (referida em citação acima transcrita), cuja incorporação à nossa órbita jurídica interna se deu mediante o decreto 678, de 06.11.92. A despeito do dispositivo, a garantia nele insculpida foi lançada ao limbo, algo distante da práxis, quase uma utopia.
Na direção acima, é pertinente a anotação de Dinamarco (2010a, p. 8) ao afirmar que:
Os reformadores estiveram conscientes de que a maior debilidade do Poder Judiciário brasileiro em sua realidade atual reside em sua inaptidão a oferecer uma justiça em tempo razoável, sendo sumamente injusta e antidemocrática a outorga de decisões tardas, depois de angustiosas esperas e quando, em muitos casos, sua utilidade já se encontra reduzida ou mesmo neutralizada por inteiro. De nada tem valido a Convenção Americana de Direitos Humanos, em vigor neste país desde 1978, incorporada que foi à ordem jurídica brasileira em 1992 (dec. n. 678, de 6.11.92); e foi talvez por isso que agora a Constituição quis, ela própria, reiterar essa promessa mal cumprida (...)
As reflexões doutrinárias mais modernas a respeito do direito ao acesso à justiça, como visto alhures, apontam que tal garantia traz embutida a idéia de uma prestação jurisdicional efetiva. E, neste sentido, breve e produtora de efeitos que extrapolem os muros processuais, passando ao plano da realidade. É dizer, de nada adianta uma vitória meramente processual, garantida através de um desgaste emocional e patrimonial, que não seja transplantada, no tempo e modo devidos, para o mundo fático, fazendo passar às mãos do titular o bem da vida buscado. Se não for deste modo, tem-se a vitória de Pirro [05], o famigerado ganha, mas não leva, que conduz ao descrédito das instituições judiciais e ao crescente descumprimento aviltante das decisões emanadas do Estado-juiz.
Apesar do novel preceito constitucional (novo, ao menos de forma consignada no Texto Magno), recente decisão, que posteriormente veio a ser condensada em súmula de efeitos vinculantes dimanada do Excelso Pretório, no que respeita à prisão do depositário infiel, pode militar em desfavor da razoável duração do processo. Passemos a examiná-la no tópico seguinte.
2. Súmula vinculante número 25
2.1. O risco do paradoxo
O recurso à súmula como mecanismo de otimização dos serviços judiciários não é procedimento novo, eis que já se fazia presente em reformas legislativas anteriores que primavam pela aceleração na prestação jurisdicional e pelo prestígio à segurança jurídica através de maior estabilidade nas decisões de lides que guardassem similitude entre si.
Não chega a surpreender o acolhimento desta ferramenta através da emenda constitucional número 45, desde que o espírito desta constitui-se do desejo de melhoria da atividade jurisdicional, mormente na velocidade na prestação dos serviços. Afinal, não foi despropositada a inclusão expressa, dentro do rol dos direitos fundamentais, daquele alusivo à razoável duração do processo.
Evidenciando esse intento de celeridade e com o escopo de concretizar o direito consagrado através da emenda constitucional 45, merece relevo o Pacto de Estado em Favor de um Judiciário mais Rápido e Republicano, instrumento político através do qual os três poderes teriam uma atuação concertada com o objetivo de instrumentalizar a ciência processual com um aparato legislativo mais eficiente e congruente com o "novo" direito de uma razoável duração do processo.
Foi em virtude dessa movimentação que diversos diplomas inovaram na ordem processual, com o intuito de conferir agilidade ao processo. Exemplificativamente, podemos citar a Lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005, a qual trouxe profundas modificações na sistemática de liquidação e execução; a Lei 11.276, de 07 de fevereiro de 2006, que conferiu aos tribunais a possibilidade de praticar ato a fim de viabilizar a análise do mérito do recurso, dispensando a remessa ao juízo de piso; a Lei 11.277, responsável pela criação do decreto liminar de improcedência, denominado por alguns de julgamento super antecipado da lide; além da Lei 11.280, de 16 de fevereiro de 2006 que:
tratou de vários assuntos ligados ao reconhecimento da incompetência relativa, aos meios eletrônicos de comunicação dos atos processuais, ao acolhimento da prescrição de ofício, à prevenção provocada por processos extintos sem resolução de mérito, à comunicação dos atos processuais na revelia, à carta rogatória e precatória, à suspensão do cumprimento da sentença por meio da ação rescisória e à vista dos autos no tribunal pelos juízes que compõem o órgão julgador. (PRATA, 2005, p. 79)
Calha pontuar, no tocante às súmulas, que estas já se faziam presentes em reformas legislativas pretéritas. Exemplo disso é encontrado nas leis: 9.756, de 17 de dezembro de 1998, a qual conferiu nova redação ao §3º do artigo 544 e ao artigo 557, incluindo novos parágrafos a este último; a lei 10.352, de 26 de dezembro de 2001, que impingiu alterações no art. 475, §3º, do Código de Formas.
A respeito dessa prática, já averbamos que:
Estamos aqui diante de dois fenômenos recorrentes nas ondas reformistas. O primeiro, a tendência de valorização e, mais que isso, de certa soberania, dos posicionamentos assentes dos tribunais, e aqui se radica a súmula. E, o segundo, um crescente prestígio das decisões singulares a fim de dar maior agilidade aos procedimentos, aumentar a velocidade de resposta do Judiciário, entregar mais celeremente a prestação jurisdicional. (SANTOS, 2007, p. 7)
Conforme dito alhures, mais uma vez, a súmula se faz presente nas reformas processuais, todavia, neste ensejo, com o apanágio da obrigatoriedade, tudo em nome das inovações contidas na emenda constitucional 45, esta plasmada pelo direito a uma razoável duração do processo.
A regulamentação acerca da edição, da revisão e do cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal veio através da Lei 11.417 de 19 de dezembro de 2006, que, pela sua cronologia também pode ser arrolada dentre os diplomas legislativos associados à Emenda Constitucional 45.
Até aqui, nada de excepcional ou temerário, todavia, a súmula de número 25 e a aplicação que tem gerado, pode consagrar um paradoxo. De um lado, tem-se todo um valioso esforço para tornar mais célere e efetivo o processo, do outro, diante do entendimento albergado no verbete, tem-se um deslize de nossa Corte Constitucional, que pode comprometer a entrega do bem de vida buscado em cada demanda judicial, eis que alija do Judiciário parte de sua força coercitiva, representada pela possibilidade de constranger a liberdade do depositário. Afigura-se, pois, uma contramarcha dentro de todo um processo de modernização do serviço jurisdicional.
Trataremos dessa discussão com maior detença nos tópicos que seguem.
2.2. O julgado como divisor de águas
Na qualidade de nossa Corte Constitucional, o Supremo, após decisões plenárias, entendeu por conveniente projetar o enunciado vinculatório de número 25, que dispõe: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito.
Assim fazendo, externou seu posicionamento acerca de matéria que, desde a promulgação da nossa Norma Ápice, é objeto de acesa polêmica, a saber, a posição ocupada pelos tratados internacionais que versam sobre Direitos Humanos depois de integrados à nossa órbita jurídica interna. Em qual ponto devem ser eles alocados na pirâmide normativa?
A discussão agudizou-se após a adesão do nosso país às regras albergadas pela Convenção Americana Sobre Direitos Humanos e pelo Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos, precisamente, naquilo que versam sobre a prisão por dívidas.
Bem. Desde logo, é necessário realçar que há dois contextos no exame do tema. Um anterior à inovação representada pelo artigo 5º, parágrafo 3º, da nossa Carta Política, inserido via emenda constitucional 45, e o outro representado pelo período sucessivo.
De início a discussão ficava centrada à interpretação do parágrafo 2º, do art. 5º da Norma Maior, cujo texto assevera: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte" (destaques nossos).
Em face dessa "cláusula de abertura material" dos direitos fundamentais, diverge a doutrina acerca da posição a ser ocupada pelas normas atinentes ao tema de origem alienígena após sua internalização na ordem jurídica nacional. Gozariam de status constitucional e de toda a proteção inerente às normas definidoras de direitos fundamentais? Estariam no mesmo patamar de legislação ordinária? Ocupariam posição intermediária entre a norma ordinária e a constitucional? Ou, quiçá, estariam acima da Lex Legum?
Comentando acerca da questão, ainda na vigência da redação vetusta do artigo 5º, Moraes (2002) expõe:
As normas previstas nos atos, tratados, convenções ou pactos internacionais devidamente aprovadas pelo Poder legislativo e promulgadas pelo Presidente da República, inclusive quando prevêem normas sobre direitos fundamentais, ingressam no ordenamento jurídico como atos normativos infraconstitucionais. (p. 451 – grifo no original)
E prossegue:
(...) no Brasil os atos e tratados internacionais devidamente incorporados em nosso ordenamento jurídico ingressam com a mesma hierarquia normativa que as leis ordinárias, sendo que eventuais conflitos entre essas normas devem ser resolvidos pelo critério cronológico (norma posterior revoga norma anterior) ou pelo princípio da especialidade (...) (p. 460)
Em posição diversa, Piovesan (2008, p. 90) assevera (já na ordem vigente, pós emenda constitucional 45):
Eis o sistema propugnado pela Constituição brasileira de 1988, que combina regimes jurídicos diversos – um aplicável aos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos e outro aos tratados em geral. Enquanto os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos apresentam status constitucional e aplicação imediata (por força do art. 5°, §§ 1º e 2º, da Carta de 1988), os tratados tradicionais apresentam status infraconstitucional e aplicação não imediata (por força do art. 102, III, b, da Carta de 1988 e da inexistência de dispositivo constitucional que lhes assegure aplicação imediata). [06] – grifamos -
O posicionamento acima também é sufragado por Cunha Júnior (2008):
Dúvidas poderão surgir quando esses direitos forem previstos em tratados internacionais. Isto porque, domina entre nós o entendimento de que os tratados internacionais, após devidamente incorporados ao direito interno, são equivalentes às leis ordinárias federais, prevalecendo sobre a lei anterior e podendo ser revogados ou alterados pela lei posterior, submetendo-se, pois, ao princípio lex posterior derrogat priori. Esta tese da paridade entre tratado federal encontra-se consagrada no Supremo Tribunal Federal desde 1977, quando do julgamento do RE nº 80.004. (p. 624/5)
Mais adiante, deitando seu entendimento pessoal, propõe o doutrinador:
Ousamos discordar da posição do STF e do autor citado [07]. Primeiro, por entendermos que, na linha da moderna doutrina do direito constitucional e do direito internacional, e com fundamento no princípio da suprema dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e da prevalência dos direitos humanos (art. 4º, II), os tratados internacionais que consagram direitos fundamentais, distintamente dos tratados internacionais comuns, gozam de idêntica hierarquia e prestígio da Constituição, com a observância, ademais, do princípio da prevalência da norma mais favorável à pessoa, quando os direitos fundamentais previstos em tratados estiverem em contradição com os preceitos da constituição. (p. 625)
Não devemos olvidar, ainda, aqueles que vão mais além, ao qualificar as normas alusivas aos direitos humanos contidas nos acordos internacionais como superiores àquelas insertas no Texto Magno. Esse é o doutrinado, v. g, por Mello, para quem a:
A Constituição de 1988 no parágrafo 2º do artigo 5º, constitucionalizou as normas de direitos humanos consagradas nos tratados. Significando isto que as referidas normas são normas constitucionais, como diz Flávia Piovesan. Considero esta posição como um grande avanço. Contudo sou ainda mais radical no sentido de que a norma internacional prevalece sobre a norma constitucional, mesmo naquele caso em que uma norma constitucional posterior tente revogar uma norma internacional constitucionalizada. A nossa posição é a que está consagrada na jurisprudência e tratado internacional europeu de que se deve aplicar a norma mais benéfica ao ser humano, seja ela interna ou internacional (1999, p. 27)
Em meio a esta celeuma, sobreveio o § 3º, do art. 5º, da Lei Máxima [08], definindo que os acordos internacionais que fossem submetidos, para sua aprovação legislativa, ao regime típico das emendas à constituição, teriam estatura de norma constitucional.
A respeito de tal inovação, observa Moraes (2006) a existência de regras análogas no direito alienígena, a exemplo do que se verifica na constituição argentina:
Assim, após a reforma de 1994, a Constituição da Nação Argentina, incorporou em seu texto vários tratados referentes a direitos humanos, e passou a permitir a possibilidade de incorporação, com status constitucional, de outros tratados que versem sobre direitos humanos, desde que, sua ratificação pelo Poder Legislativo seja realizada por quorum idêntico ao destinado a Emendas Constitucionais.
Esse mesmo mecanismo foi adotado no Brasil pela EC nº 45, ao permitir no §3º, do art. 5º, a aprovação pelo Congresso Nacional de tratados e conveções internacionais sobre direitos humanos em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, ou seja, pelo mesmo processo legislativo especial das emendas à Constituição, quando, então, uma vez incorporados, serão equivalentes às emendas constitucionais. (pp. 650/651) – itálico no original
Piovesan (op. cit), ao comentar acerca de diversos sistemas de nações sul-americanas, também traz à tona a regra argentina:
Destaque-se, inicialmente, a Constituição da Argentina, após a reforma constitucional de 1994, ao dispor, no art. 75, inciso 22, que, enquanto os tratados em geral têm hierarquia infraconstitucional, mas supralegal, os tratados de proteção dos direitos humanos têm hierarquia constitucional, complementando os direitos e garantias constitucionalmente reconhecidos. (p. 79)
De efeito, o novel dispositivo da nossa constituição criou uma evidente zona de certeza. A partir de sua emergência, os tratados de direitos humanos, desde que apreciados pelo procedimento mais dificultoso, apropriado às alterações do texto constitucional, teriam igual status deste.
Todavia, não foi debelada a parte da questão que vem criando a dissidência, qual seja, até a emenda constitucional 45, os tratados que versassem sobre direitos humanos e não tivessem adentrado na nossa órbita jurídica por meio do procedimento hoje referido no §3º, do art. 5º, ocupam qual posição na pirâmide normativa? É nesse espaço que avulta a decisão proferida pelo Supremo.
Na nossa percepção, implicitamente, houve enfraquecimento das correntes que propugnavam pelo status constitucional ou supraconstitucional dos acordos internacionais dirigidos aos direitos humanos.
O legislador reformista da Norma Ápice, ao regrar que o prestígio constitucional só seria alcançado caso obedecido o procedimento típico de alteração constitucional, em entrelinhas, afirmou que os tratados anteriores, por não atenderem tal requisito, não poderiam ser nivelados à Constituição [09]. Todavia, isso não significa que um acordo já internalizado não possa ser promovido na pirâmide normativa, desde que haja iniciativa parlamentar. É o que poderia suceder, v. g., caso o Pacto Americano, foco deste estudo, viesse a ser reapreciado tal como uma emenda constitucional. Hodiernamente, sustentar a tese da constitucionalidade dos tratados internalizados antes do advento do §3º importa afirmar a inutilidade da iniciativa reformista neste particular.
Se alinhando no sentido esposado acima, temos Macêdo (2009, p. 37):
Todavia, esta corrente foi esvaziada a partir da Emenda Constitucional nº 45, de 08.12.2004, que introduziu na Carta Magna o § 3º ao art. 5º, pelo qual se criou a exigência de que, para tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos terem status normativo constitucional, deverá haver a aprovação deles por dois quintos dos membros de ambas as casas do Congresso Brasileiro, em dois turnos. Como o "Pacto de San José" não se submeteu a isto, ele não tem status de norma constitucional.
Lição similar temos de Silva, embora com arremate do qual divergiremos mais adiante:
Esse § 3º inserido pela Emenda Constitucional 45/2004 regula ou interpreta a segunda parte do § 2º quando admite a incorporação dos tratados e convenções sobre direitos humanos ao direito constitucional pátrio - recepção, essa, que gerou controvérsia quanto a saber em que termos se dava essa incorporação. Parte da doutrina – que tinha meu apoio - sustentava que essa incorporação se dava já com a qualidade de norma constitucional; outra entendia que assim não era, porque esses acordos internacionais não eram aprovados com o mesmo quorum exigido para a formação de normas constitucionais. Não é o caso de discutir, agora, o acerto ou o desacerto dessas posições, uma vez que a Emenda Constitucional 45/2004, acrescentando esse § 3º ao art. 5º, deu solução expressa à questão no sentido pleiteado por essa última corrente doutrinária. Temos aí um § 3º regulando interpretativamente cláusula do § 2º, a dizer que os tratados e convenções sobre direitos humanos só se incorporarão ao Direito interno com o status de norma constitucional formal se os decretos legislativos por meio dos quais o Congresso Nacional os referenda (art. 49, I) forem aprovados com as mesmas exigências estabelecidas no art. 60 para a aprovação das emendas constitucionais […]. A diferença importante está aí: as normas infraconstitucionais que violem as normas internacionais acolhidas na forma daquele § 3º são inconstitucionais e ficam sujeitas ao sistema de controle de constitucionalidade na via incidente como na via direta; as que não forem acolhidas desse modo ingressam no ordenamento interno no nível de lei ordinária, e eventual conflito com as demais normas infraconstitucionais se resolverá pelo modo de apreciação da colidência entre lei especial e lei geral [10]. (2005, p. 179)
Se não se cogita de qualificação constitucional para as normas internacionais quando disciplinadoras de direitos humanos, ainda mais superada a tese da supraconstitucionalidade. Esta teoria põe em xeque o princípio da Supremacia Constitucional, o qual foi reafirmado, implicitamente, pelo §3º, do art. 5º, ao acolher a sistemática de aprovação comum às emendas constitucionais como mecanismo que confere a maior estatura às normas internacionais. O raciocínio é simples. Se os tratados sobre direitos humanos, para atingirem seu status limite, sujeitam-se àquele sistema de aprovação comum às emendas constitucionais, é conclusão inarredável de que podem eles também ser alvo de controle de constitucionalidade, manifestação mor da supremacia constitucional, incompatível com a pretendida supraconstitucionalidade.
No tocante à, até então prevalente na nossa Corte Máxima, doutrina da paridade entre as leis ordinárias e as normas internacionais definidoras de direitos humanos, podemos afirmar que: se, de um lado, a inovação constitucional representada pela introdução do §3º, do art. 5º, malferiu as teses de vigor constitucional ou supraconstitucional dos preceitos de origem internacional, por outro, deixou claro que há um prestígio diferenciado dessas normas, o que se verificava ainda na vigência exclusiva dos parágrafos originais do art. 5º. Restou, pois, debilitada a doutrina segundo a qual os tratados internacionais, quando disciplinadores de direitos humanos, teriam status de lei ordinária. Compreensão esta que, induvidosamente, feria o princípio da suprema dignidade da pessoa humana e da prevalência dos direitos humanos (respectivamente, CF, arts. 1º, III e art. 4º, II).
Descrito o panorama acima, constata-se que ganhou corpo a doutrina da supralegalidade dos diplomas internacionais cujo conteúdo se relacionasse aos direitos humanos, entendimento este perfilhado pela nossa Corte Maior (em decisão não unânime [11]) nas decisões que nortearam a redação da súmula de número 25.
Segundo as discussões que foram travadas nos feitos que serviram de substrato para a edição da súmula [12], os acordos supranacionais de natureza referida no parágrafo anterior teriam posição, na órbita interna, no intermédio entre a legislação infraconstitucional e Norma Ápice. Em conseqüência, forçosa é a compatibilização da legislação infraconstitucional não apenas com as regras da Lei Maior, como também com os preceitos contidos nas normas internacionais que cuidassem dos direitos humanos. [13] Está consagrada, dessarte, a dupla compatibilidade vertical. Nesta senda, veja-se a posição de GOMES (2009):
Dupla compatibilidade vertical: toda lei ordinária, doravante, para ser válida, deve (então) contar com dupla compatibilidade vertical, ou seja, deve ser compatível com a Constituição brasileira assim como com os tratados de direitos humanos. Se a lei (de baixo) entrar em conflito (isto é: se for antagônica) com qualquer norma de valor superior (Constituição ou tratados), não vale (não conta com eficácia prática). A norma superior irradia uma espécie de "eficácia paralisante" da norma inferior (como diria o Min. Gilmar Mendes).
Bem demarcada a importância do enunciado sumular enfocado para o tema da internalizaçao dos tratados na ordem jurídica nacional, passemos à análise dos precedentes, operação desenvolvida no tópico seguinte.
2.3. Dos precedentes e seu equivocado nivelamento
Reza a lei número 11.417, de 19 de dezembro de 2006, que veio regular o instituto da súmula vinculante:
Art. 2º O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei. (grifei)
Atendendo ao comando inserto no diploma sobredito, o qual reproduz determinação de sede constitucional, a proposta de súmula vinculante nº 31, posteriormente transformada no verbete objeto deste trabalho, indicou como precedentes, de forma expressa, os recursos extraordinários 349.703 e 466.343, referindo-se a outros feitos não especificados. [14] No tocante à referência legislativa, consignou-se o art. 7º, n. 7, da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos e o artigo 11, do Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos. [15]
Com efeito, não foi gratuita a indicação explícita dos processos suso mencionados, eis que foram apreciados pelo plenário da casa, daí sua relevante repercussão. No que toca aos demais feitos (vide nota de rodapé), em verdade foram julgamentos realizados em decisões monocráticas ou por órgão colegiado fracionário da nossa Corte Constitucional que, naturalmente, sofreram a influência da posição que emergia nos julgamentos líderes (em alguns casos, mesmo antes da integralidade dos ministros haverem se pronunciado).
Quadra frisar que os leading cases adotados pela nossa Corte Máxima analisavam pretensões de instituições financeiras, fundadas em contratos de alienação fiduciária em garantia (Decreto-lei 911, de 1969). Em concreto, cuidava-se de casos de contratos de financiamento inadimplidos que, após busca e apreensão infrutífera, provocaram mandamento prisional em desfavor dos devedores.
Em que pese esta circunstância, inadimplência contratual do já controverso ajuste de alienação fiduciária que se transmuda em contrato de depósito, diversos feitos, que se debruçavam sobre a figura do depositário judicial que desafiava acintosamente determinações emanadas de magistrados [16], foram equiparados àqueles em exame pelo Plenário. Pensamos que não andou bem a nossa Corte Maior.
Parece-nos que houve uma açodada decisão acerca da matéria. Não no que atina ao modo de recepção dos tratados na nossa órbita jurídica interna, alvo de controvérsia e amadurecimento desde longa data, mas no que tange ao alcance do termo depositário embutido no texto da súmula. É imprudente nivelar situações jurídicas diversas, qualificando-as como precedentes de suposta uniformidade a fundamentar a elaboração de uma súmula vinculante, a qual, como é consabido, possui efeitos erga omnes, similares àqueles produzidos pelas espécies normativas. O problema se agrava quando consideramos que a súmula, por exibir abstração maior que a da própria norma, é ainda mais condensada do que esta, fato que reclama ainda mais cautela na sua elaboração.
De logo, acentuamos nossa posição favorável ao instituto, instrumento a prol da segurança jurídica e com grande potencial para outorgar aos cidadãos a tão decantada celeridade processual. Conforme já asseveramos:
Ganhou ainda mais prestígio a Segurança Jurídica no contexto nacional, uma vez que serve de norte às reformas processuais, as quais se preocupam com o serviço prestado pelo Judiciário, devendo a prestação jurisdicional ser célere e coerente, é nesse quadro que ganhou corpo e emergiu a súmula vinculante.
O instrumento foi adotado por nós, mas sem o alcance do stare decisis norte-americano, posto que só pode ser editado pelo Pretório Excelso e atentando a requisitos. A postura foi cautelosa, como deveria ser, mas, se bem manuseada, a súmula poderá trazer grandes avanços para o serviço judiciário.
Evidentemente, todo o cuidado deverá ser tomado para não se extrapolar os limites gizados constitucionalmente, entretanto, não se pode recusar o salto por medo, o avanço requer audácia. (SANTOS, 2007, p. 45) – grifos originais
Entretanto, dado o seu poder e alcance, é imprescindível extrema cautela para sua adoção, a fim de se conjurar o risco de ser incorporado entendimento não assente [17]. A matéria sumulada deve sempre ser alvo de amadurecimento. A repercussão social da súmula vinculante é incomensurável.
O verbete de número 25 e a compreensão nele manifestada, de efeito, refletiu um longo período de discussões quanto ao tema da internalização dos tratados internacionais. Houve, pois, uma pacificação acerca desta matéria, cujo entendimento preponderante sequer foi consignado de forma expressa no enunciado. Todavia, a referência ao alcance do termo depositário, ou no mínimo, uma necessária diferenciação entre aquele instituído por via contratual e aqueloutro constituído nas fronteiras processuais, não foi, como deveria, debatido.
Despontam duas figuras distintas, mas com funções análogas, rotuladas com o mesmo termo. Uma preponderante na disciplina civil e outra na Lei Adjetiva Civil. Vejamo-las com maior detença no tópico que segue.
2.4. A duplicidade da figura do depositário
Define o art. 5º, inc. LXVII, da nossa Lei Máxima que "não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel." Assim posicionando-se, pretendeu o legislador constituinte deixar clara a superação da idéia de que o ser humano viesse responder com sua liberdade pelas dívidas contraídas. Porém, excetuou dessa regra as hipóteses de inadimplemento de obrigação de caráter alimentar e aquela alusiva ao depositário infiel, situações nas quais a prisão civil, sem caráter de pena, poderia encontrar cabimento.
No tocante à figura do depositário, objeto proeminente nesta obra, podemos encontrar referências esparsas em nossa legislação infraconstitucional, todavia, predominam e servem de fonte suplementar para as demais aquelas que repousam no Código Civil e No Codex Processual. Vejamo-las adiante.
No corpo do nosso Código Civil, tem posição bem nítida a espécie contratual denominada depósito, ajuste este que tem sua disciplina situada no capítulo IX, do título VI, do livro I, da parte especial regedora do Direito das Obrigações. [18]
Vejam-se alguns conceitos:
O depósito é o contrato pelo qual um dos contratantes (depositário) recebe do outro (depositante) um bem móvel corpóreo, obrigando-se a guardá-lo, temporária e gratuitamente, para restituí-lo quando lhe for exigido (DINIZ, (2006, p. 533)
Rodrigues (1999, p. 257), sendo mais pormenorizado, assevera:
O depósito é o contrato pelo qual uma pessoa – depositário – recebe, para guardar, um objeto móvel alheio com a obrigação de restituí-lo quando o depositante o reclamar. Aperfeiçoa-se pela entrega da coisa.
O negócio é feito no interesse do depositante e, com efeito, surge no campo do direito como um favor prestado a um amigo (un Office d’ami), para quem, com zelo, se guarda um objeto por ele entregue.
A guarda da coisa alheia é, assim, a finalidade precípua do depósito. Daí, em tese, ser vedado o uso da coisa depositada pelo depositário, pois, caso tal uso fosse permitido,a função do contrato não seria apenas o benefício do depositante, mas vantagem do depositário. E o contrato de depósito se transformaria em contrato de comodato. (itálico no original)
Em face dos posicionamentos doutrinários acima transcritos, temos os delineamentos principais da avença de depósito. Na qualidade de contrato, resulta do encontro de vontades; o seu objetivo primordial é a guarda da coisa alheia até a instância para ser restituída; é ajuste que se opera no interesse do depositante; em regra, é gratuito, mas pode ostentar onerosidade conforme as circunstâncias.
Em contraponto, temos a figura do depositário judicial, a qual, sem embargo da obrigação de guarda da coisa e entrega (não necessariamente restituição, posto que nem sempre tem por objeto bem que não pertence ao depositário) quando assim determinado, afasta-se em diversos aspectos daquela que surge na seara privada.
Fazemos questão de usar este último termo exatamente para iniciar o procedimento de estremar os dois institutos. Veja-se, ao passo que o depositário convencional surge nas relações privadas, o depositário judicial é figura que tem seu delineamento nas normas processuais e, como é de curial sabença, a processualística é um exemplo clássico de Direito Público. Perceba-se, já sob a luz da dicotomia acima referida, há uma distância aferível.
Outro aspecto. O depositário judicial nem sempre se ocupa da guarda de coisa alheia. É freqüente, ou melhor, quase sempre, a pessoa investida neste papel é o próprio executado, proprietário do bem. Assim o é para evitar as despesas e inconvenientes de remoção e permanência no depósito público [19], isto nas raríssimas comarcas que contam com tal estrutura. [20]
E não é só. Partindo-se do princípio de que a execução deve se processar da maneira menos gravosa ao devedor [21], é totalmente coerente com essa idéia a permanência do bem onerado em poder do titular, o qual poderá continuar fruindo da coisa, desde que não cause diminuição no seu valor. E isso também afasta os dois institutos. No caso do depósito civilista, a utilização da coisa deve ser vedada [22], sob pena de criar aproximação indesejável entre a modalidade contratual referida e aquela denominada de comodato.
Outro ponto que merece ser assinalado concerne a referência explícita, dentro da disciplina civil, acerca do depósito judicial [23]. Segundo nos parece, isso evidencia o apartamento dos institutos, a afirmação de duplicidade, é dizer, há funções parecidas, mas em searas distintas.
Deveras, a equiparação das duas figuras é algo que soa equivocado. Nesta senda:
O ato executivo do depósito não se confunde como depósito convencional regulado no direito privado. O depósito de bem penhorado é de direito processual". (...) Ele [o depositário] é o longa manus do juízo da execução, seu auxiliar e órgão do processo executivo, com poderes e deveres próprios no exercício de suas atribuições.(MARQUES, apud, THEODORO JÚNIOR, 2005, p. 367)
No nosso código Processual Civil, a primeira referência relevante no texto [24] situa o depositário como um dos auxiliares do juízo, ao lado do escrivão, do oficial de justiça, do perito, do administrador e do intérprete. Tais profissionais têm um vinculo administrativo com o juiz, sendo fundamentais para a marcha processual, cada um desempenhando um papel específico.
Mais adiante, a Norma Adjetiva detalha a atuação do depositário e do administrador [25]. Ressalta que cabe a estes a guarda e conservação de bens penhorados, arrestados, seqüestrados ou arrecadados, acrescentando que perceberão pelo seu trabalho a remuneração a ser fixada pelo juízo.
E há também uma conexão entre os dois diplomas. Regula o Código de Formas a designada ação especial de depósito (arts. 901 a 906). Ferramenta processual posta a favor do depositante que não conseguiu a restituição voluntária do bem entregue a alguém para guarda. Aqui, mais uma vez, percebe-se um tratamento civilista e outro processual, fato que corrobora a afirmação de duplicidade de institutos.
E não é só. Toda a discussão que desaguou na súmula vinculante de número 25, teve por gênese o estudo dos efeitos dos diplomas internacionais que vedavam a prisão por dívidas. Ora, a dívida, tal qual referida nos tratados mencionados alhures tem a ver, principalmente, com contratos, mecanismo mais difundido na sociedade ocidental como instrumento de circulação de riquezas [26]. De conseguinte, temos que a proibição incorporada à nossa ordem jurídica interna alcança tão-somente a figura do depositário contratualmente fixada. Eis a correta interpretação a ser dada ao termo.
A defesa da distinção acima tanto é correta que a praxe comprova que, nos casos das pessoas jurídicas, de regra, o depositário é pessoa diversa do sujeito passivo da obrigação. Nessas situações, com freqüência, o encargo do depósito recai sobre preposto graduado da empresa. Raramente ocorre a nomeação do titular, pessoa física, que também não se confunde coma pessoa formal de que faz parte. De conseguinte, o auxiliar do juízo que pode sofrer a cominação estabelecida pela lei não é o devedor. Mais explícita, destarte, se torna a diferença das figuras.
Na forma do acima explicitado, fica claro nosso entendimento no sentido da infeliz equiparação do depósito disciplinado civilmente com aquele referido pela Norma Processual. Circunstância que pode autorizar a inobservância do estabelecido pelo Pretório Excelso, posto que a prisão civil do depositário judicial infiel não se dá pela existência de dívida, mas, isto sim, pelo descumprimento de um dever legal voluntariamente [27] assumido no bojo de um processo, ou seja, em momento posterior à constituição da obrigação. Assim, diante do texto do Pacto de San José da Costa Rica, do qual se extrai a referência a dívida (art. 7º), elemento que, conforme nossa leitura tem a ver com contrato, a proteção jurídica decorrente do preceito não alcança a figura do depositário judicial.
Com mais razão ainda podemos concluir no sentido supra se também considerarmos o art. 11 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, norma também ratificada pelo nosso país (Decreto-Legislativo n. 226, de 12 de dezembro de 1991) [28] e que pode ser considerada inspiradora da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, dada a cronologia e alcance subjetivo dos acordos, o primeiro, confeccionado pela ONU – Organização das Nações Unidas, em 1966, com caráter mundial, e o segundo, elaborado pela OEA – Organização dos Estados Americanos, em 1969, com propósitos continentais.
Define o art. 11 do documento emanado da Organização das Nações Unidas que: Ninguém poderá ser preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação contratual.
Conforme se vê, a proibição respeita a obrigação/dívida contratual e, repise-se, a prisão do depositário judicial não tem por fundamento a existência da dívida, mas a inobservância do comando judicial a ele dirigido. Tanto assim, que, tão logo entregue ou depositada a coisa ou o correspondente em dinheiro, perde a razão de ser a restrição da liberdade.
Nesta toada, havendo uma equivocada equiparação dos institutos e cogitando-se de uma mens legis ao lado da mens legislatoris, aplicadas à exegese da súmula, o julgador de piso, na condição daquele que tem maior contato com os fatos da causa, pode deixar de aplicar a súmula vinculante no caso do depositário judicial infiel, comandando a prisão deste, e justificando sua inobservância na correta intelecção dos tratados que dão suporte ao enunciado.
A opção é arrojada, reconhecemos. Tanto por isso que passaremos a desfiar, na sequência, argumentos outros que estribam a não abrangência da súmula 25 aos depositários judiciais infiéis quando atuantes nas execuções de créditos alimentares excutidos na Justiça Laboral.