A desconstituição da coisa julgada inconstitucional é tema que vem sendo enfrentado pelo doutrina nacional, sendo vários os parâmetros utilizados para sua desconstituição. O presente artigo fruto de adaptação de monografia apresentada como requisito a aprovação em especialização em Direito Público no Instituto Brasiliense de Direito Público e aprovada com distinção e indicação para publicação pela banca composta por Gilmar Ferreira Mendes, Ives Gandra da Silva Martins Filho e Paulo Gonet Branco visa contribuir com o tema colhendo algumas dessas posições e defendendo a utilização da própria ação rescisória como o instrumento capaz para o reconhecimento dessa coisa julgada inconstitucional. Para tanto, defende a interpretação conforme a constituição do prazo de dois anos constante do artigo 495 do CPC, que seria restrito à ação rescisória legal, pois o presente trabalho defende a existência de ação rescisória constitucional com prazo maior.
Sumário. 1. Alguns autores que trabalham com a viabilidade do reconhecimento da coisa julgada inconstitucional. 1.1. Concepção de Paulo Otero. 1.2. 1.2. Concepção de Paulo Roberto de Oliveira Lima1.3. A concepção de Cândido Rangel Dinamarco1.4.Concepção de Teresa Arruda Alvim Wambier1.5. A concepção de Humberto Theodoro Junior. 1.6. A concepção de José Augusto Delgado.1.7. A concepção de Teori Albino Zavascki. 1.7.1. Embargos à execução e a importância do art. 741 § 1º do CPC para o reconhecimento da nulidade da sentença por vício de inconstitucionalidade. 1.8. A concepção do Juiz federal Osmane Antônio. 2. Da utilização da ação rescisória. Ação rescisória constitucional e ação rescisória constitucional.2.1. Do prazo para impugnação. Conclusão.
Palavras-Chaves: Coisa julgada inconstitucional – parâmetros de desconstituição – Ação rescisória legal e ação rescisória constitucional – prazos.
1.Alguns autores que trabalham com a viabilidade do reconhecimento da coisa julgada inconstitucional
Vários textos de autores renomados vêm enfrentando e demonstrando a admissibilidade de se recorrer ä uma forma de impugnação contra a coisa julgada inconstitucional.
1.1.Concepção de Paulo Otero
O autor faz distinção entre inexistência e inconstitucionalidade das decisões judicias, salientando que as meras aparências de actos judiciais não são reduzíveis ao conceito de inconstitucioanlidade, antes se afirmam como casos de inexistência jurídica [01].
O referido Autor alarga o conceito do princípio da constitucionalidade a toda atividade estatal. É bem verdade que as decisões judiciais sempre passam pela aplicação de normas, mas o autor ressalva que podem existir decisões cujo conteúdo ofenda directa e imediatamente a Constituição sem interposição de qualquer norma [02]
Apenas as decisões com mínimo de identificabilidade são passíveis de um juízo de inconstitucionalidade, pois as meras aparências de actos judiciais se afirmam como atos inexistentes [03]
1.2. Concepção de Paulo Roberto de Oliveira Lima
Sua concepção dá ênfase às distinções decorrentes da dualidade e unicidade do Direito. Defende que não existem duas ordens jurídicas distintas: a sentença e a lei, mas sim uma única ordem jurídica onde a sentença deve obediência à lei.
Carlos Valder do Nascimento consolida o entendimento do Autor nessas palavras: "O princípio da legalidade não pode ser sacrificado em homenagem á coisa julgada, tampouco o princípio da isonomia. No choque entre uns e outros, a imutabilidade tem de ceder àqueles princípios basilares do constitucionalismo nacional [04]".
1.3. A concepção de Cândido Rangel Dinamarco
Referido autor utiliza-se de critérios objetivos para apontar a prevalência de certos valores garantidos constitucionalmente. Para tanto assegura que "a ordem constitucional não tolera que se eternizem injustiças a pretexto de não eternizar litígios [05]". Assim, "propõe-se um trato extraordinário destinado a situações extraordinárias com o objetivo de afastar absurdos, injustiças flagrantes, fraudes e infrações a Constituição – com a consciência de que providências destinadas a esse objetivo devem ser excepcionais quanto é a ocorrência desses graves inconvenientes. Não se move o intuito de propor uma insensata inversão, para que a garantia da coisa julgada passasse a operar em casos raros e a sua infringência se tornasse regra geral".
Nada mais é do que a aplicação do princípio da proporcionalidade destacado pela Constituição na desconstituição da coisa julgada.
Partindo da sua diferenciação entre coisa julgada formal e coisa julgada material onde essa última seria a imunização dos efeitos da sentença e não da sentença em si, que como ato processual, estaria sujeito apenas à coisa julgada formal o Autor conclui que uma sentença contendo enunciado juridicamente impossível, porque inconstitucional, é uma sentença desprovida de efeitos e não havendo efeitos a serem imunizados pela coisa julgada material, essa autoridade cairia no vazio. A sentença porá termo ao processo, contudo faltar-lhe-á eficácia
Finalmente, o referido Autor admite que a ação autônoma com vistas à desconstituição do julgado, baseado tanto na posição do Supremo bem como na posição de Pierro Calamandrei, será a "ação declaratória negativa de certeza, mediante a qual, sem apontar modificação no mundo jurídico, far-se-á declarar o caráter negativo que o conteúdo da sentença trouxe consigo desde o momento da sua concepção [06]"
Ou seja, para Cândido Rangel Dinamarco, haveria a inexistência da coisa julgada porque os efeitos da sentença seriam juridicamente impossíveis vez que o dispositivo da sentença é contrário a Constituição e, por isso, a coisa julgada perderia seu desiderato pois não poderia perenizar efeitos impossíveis. Já para Tereza Arruda Alvim Wambier, próxima autora a ser colacionada,a própria sentença seria impossível pois proferida sem o preenchimento das condições da ação, visto que há a impossibilidade jurídica do pedido, pois baseado em lei inconstitucional.
1.4.Concepção de Teresa Arruda Alvim Wambier
Segundo seu entendimento a sentença que se baseou em lei declarada inconstitucional seria inexistente porque a sentença de mérito proferida em processo onde não houve o preenchimento das condições da ação não transita em julgado.
Assevera a autora que: "Como em casos assim, inexiste ação, considera-se que o que se terá exercido terá sido, em verdade, o direito de petição. (...) A terminologia usada pelo Código de Processo Civil que emprega a expressão ‘carência’ da ação inspirada em Liebman, reforça nosso ponto de vista. Carência, como se sabe, significa falta ou ausência [07]".
E continua: "Em outras palavras, para nós, se o autor não preenche as condições da ação, a sentença de mérito proferida neste contexto é juridicamente inexistente [08]", arrematando que "as sentenças que são inconstitucionais porque acolhem pedidos inconstitucionais, são sentenças que não transitam em julgado porque foram proferidas em processos instaurados por meio de mero exercício de direito de petição e não direito de ação já que não havia possibilidade jurídica do pedido".
Veja que nesse ponto a autora faz expressa menção ao fato de que quanto ao acolhimento de pedidos inconstitucionais a sentença não transita em julgado porque é inexistente.
Ocorre que a assertiva da autora merece uma explicação pois considera inexistente a ação se o pedido for impossível, e aqui há que se registrar a discussão doutrinária onde o pedido seria impossível apenas quando vedado expressamente ou quando não seria previsto em lei. De qualquer forma, são raros os casos. Por outro lado, muito mais freqüentemente pode ocorrer que a lei levantada como fundamento jurídico do pedido, que nesse caso é juridicamente lícito, foi posteriormente julgada inconstitucional. Nesse caso, seria também hipótese de inexistência da sentença por impossibilidade jurídica do pedido, mesmo em tratando de inconstitucionalidade da causa de pedir?
A Doutrina se divide quando o assunto é a inclusão da possibilidade jurídica da causa de pedir como englobada na impossibilidade jurídica do pedido.
Rodrigo da Cunha Lima Freire retrata bem a matéria, vejamos: "Ainda sobre a possibilidade jurídica do pedido – considerando-se por força de lei, tal requisito como uma condição da ação –, questão interessante diz respeito a saber se a licitude ou posibilidade jurídica da causa de pedir encontra-se contemplada em nosso direito positivo como variante ou elemento constitutivo desta. Calmon de Passos, apesar de considerar a impossibilidade jurídica em questão de mérito, afirma que não se pode abstrair da causa de pedir para a construção de seu conceito. Da mesma forma, Cândido Rangel Dinamarco, ao se expressar sobre a impossibilidade jurídica, inclui em seu conceito questões outras que não dizem respeito propriamente ao pedido do autor, referindo-se à ‘impossibilidade jurídica da demanda’Para Dinamarco, o conceito mais amplo de impossibilidade jurídica ‘permite que se compreenda por que ás vezes é algo referente ao próprio petitum que exclui a ação e impede o exercício consumado da jurisdição, outras vezes é algo situado na causa petendi (dívida de jogo), outras é alguma especial condição da pessoa (não se faz execução contra pessoa jurídica de direito público). Este é o entendimento de Donaldo Armelin e Teresa Arruda Alvim Wambier (autora acima citada), quanto à inclusão da licitude ou possibilidade jurídica da causa petendi no conceito de possibilidade jurídica. Não podemos concordar, ao menos cientificamente, com tal posição, pois, se estes mesmos autores entendem que até a possibilidade jurídica diz respeito ao mérito, por óbvio somente a possibilidade jurídica do pedido deve ser considerada um requisito de admissibilidade da ação e para o exame do mérito precisará de previsão legal expressa, mesmo que se crie uma mera ficção jurídica. E não se diga que uma causa de pedir ilícita (v.g., obrigação decorrente de um jogo ilícito) contamina o pedido (v.g. condenação do réu ao pagamento de uma determinada quantia, pois causa de pedir e pedido são elementos que se relacionam, mas são distintos. Este, aliás, é o posicionamento de Ada Pelegrine Grinover, que adere a Alberto dos Reis , embora negue o profundo nexo que existe entre o pedido e a causa de pedir."
Acredita-se que ambas considerações são razoáveis, mas, preponderante o espírito da economia processual, o posicionamento de Cândido Rangel Dinamarco bem como de Teresa Arruda Alvim Wambier no que sentido de incluir a análise da possibilidade jurídica da causa de pedir junto à possibilidade jurídica do pedido seria mais atraente [09]. Ainda mais, se considerada a teoria eclética de Liebman a qual foi adotada pelo Código de Processo Civil Brasileiro, porque "Além do princípio da economia processual pode-se dizer, com apoio em Machado Guimarães, que a adoção das condições da ação encontra respaldo em outros dois princípios a saber: o princípio da inadmissibilidade das demandas inviáveis, que caracteriza o vício conhecido por inépcia do libelo; e o princípio do saneamento do processo, objetivando impedir que se realize a audiência de instrução e julgamento sem que haja certeza, ou probabilidade, se ser proferida decisão sobre o mérito [10]". Ainda que não contido na análise do pedido, a análise da causa de pedir poderia estar inserta na análise do interesse de agir,pois onde estaria a adequação e a necessidade da ação, se o pedido é baseado em fato ou fundamento jurídico proibido.
De qualquer forma, é com base nesses princípios que se legitimaria a análise da licitude ou não da causa de pedir, em respeito ao princípio da economia processual. Diante disso, arremata Rodrigo da Cunha Lima Freire: "A falta de qualquer uma dessas condições, consoante Liebman, implicaria a inexistência da própria ação, não podendo o juiz analisar o mérito da causa [11]".
Nesse ponto, todavia, deve ser ressaltado o entendimento de Calmon de Passos, também ressaltado pelo Autor, onde: "Vale notar que, ainda que verifique o juiz faltar alguma das chamadas condições da ação, terá havido processo. Em termos de direito positivo brasileiro, isto não pode ser negado, pois admite-o o Código de Processo Civil, dispondo sobre as causas de extinção do processo sem julgamento de mérito. A aceitar-se integralmente a doutrina de Liebman, ter-se-ia processo sem ação, muito embora não iniciado de ofício [12]. Com efeito, diante da ausência de uma condição da ação,será realizada atividade jurisdicional, pois, além do direito a um julgamento da lide, todos possuem o direito a uma decisão sobre a possibilidade de ser decidida a própria lide [13]"
Colocada essa discussão que não é recente nem há previsão para seu fim, cabe agora olhar suas repercussões na presente tese de monografia.
Primeiramente, é posição corrente ilustrada por Rodrigo da Cunha Lima Freire que a análise das condições da ação "deve ser realizada segundo a situação concreta trazida a juízo, mas abstratamente, conforme a relação jurídica de direito material hipotética afirmada e os documentos que acompanham a petição inicial. Tudo mais é mérito [14]". E citando José Roberto dos Santos, "as condições da ação devem, em princípio, se analisadas à luz da petição inicial. Se a cognição do juiz aprofundar, visando a verificação da efetiva existência dos fatos narrados, teremos exame do mérito [15]"
Pois bem, acredita-se que a tese da inexistência da ação e também do trânsito em julgado da sentença seria acertada se a decisão foi tomada com base em pedido desde já considerado proibido ou se a causa de pedir, leia-se a lei, já tiver sido julgada inconstitucional pelo Supremo com eficácia erga omnes e efeito vinculante. Isso porque é preciso diferenciar a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei com o efeito vinculante dela decorrente, distinção essa elucidada por Teori Albino Zavascki. Em linhas gerais, o efeito vinculante proíbe sentenças e acórdãos em descompasso com a decisão do STF, admitindo, inclusive a utilização da Reclamação somente a partir da decisão definitiva do Supremo, mesmo que a declaração de inconstitucionalidade da lei seja com eficácia ex tunc.
Nesse ponto, é de se considerar inadmissível ou inexistente a ação somente se a decisão do Supremo for anterior ao ajuizamento da ação, visto que o efeito vinculante decorrente do controle concentrado e a suspensão da vigência pelo Senado em controle incidental impedem decisões contrárias à decisão do STF. Mas, se ao tempo do ajuizamento não havia decisão final do STF e analisadas abstratamente as condições da ação e essas estando presentes, não há que se falar na retroatividade da decisão do Supremo para que posteriormente julgue carente de ação aquele que já obteve uma, duas ou até três decisões sobre o mérito, a depender da existência de recursos. Aqui, acredita-se que o caso é de nulidade da decisão em desconformidade com a Constituição e, não um caso de inexistência.
De qualquer forma, sob o ponto de vista prático tal discussão não teria maiores problemas, visto que tanto a inexistência quanto a nulidade mereceriam o mesmo tratamento no que diz respeito à Inconstitucionalidade da sentença enquanto ato. Qualquer que seja a decisão em desconformidade com a Constituição deve ser considerada inválida.
1.5. A concepção de Humberto Theodoro Junior.
Assevera esse autor que: "Impossível será recusar a possibilidade de sentenças substancialmente nulas, mesmo esgotada a viabilidade recursal ordinária e extraordinária [16].
Por isso, ele reconhece a sobrevivência da antiga querela nullitatis, fora e além das hipóteses de rescisão contempladas pelo Código de Processo Civil destinadas ä ação rescisória. Contudo, ressalta que a utilização desse Instituto deve respeitar os limites da proporcionalidade e razoabilidade, bem como a equiparação dos atos judiciais, executivos e legislativos no reconhecimento da sua nulidade [17].
1.6. A concepção de José Augusto Delgado.
O ilustre Ministro assevera que "A injustiça, a imoralidade, o ataque á Constituição, a transformação da realidade das coisas quando presentes na sentença viciam a vontade jurisdicional de modo absoluto, pelo que em época alguma transita em julgado. Os valores absolutos da legalidade, moralidade e justiça estão acima do valor segurança jurídica. Aqueles são pilares, entre outros, que sustentam o regime democrático, de natureza constitucional, (enquanto esse é o valor infraconstitucional) [18]."
De qualquer forma, o princípio da segurança jurídica existe para manter a ordem constitucional vigente e se a decisão judicial está contra está ordem, ela não deve subsistir, principalmente, se ofendendo os arts. 1º a 4º, direitos fundamentais ou cláusulas pétreas.
1.7. A concepção de Teori Albino Zavascki.
O autor admite uma ação revisional do julgado quando se tratar de relações jurídicas de trato sucessivo para adequá-las à decisão do STF, tendo em vista a modificação do estado de direito mencionado no art. 471, inciso I do CPC. Quanto aos efeitos pretéritos, revela que a ação cabível ainda seria a ação rescisória.
Para tanto, como todos os demais, assevera que "O principio da coisa julgada não é absoluto" e citando Liebman afirma que "a razão principal que sufraga a orientação restritiva é que a coisa julgada é, afinal, uma limitação à procura da decisão justa da controvérsia, e deve, por isso, se bem que socialmente necessária, ficar em sua esfera legítima e não expandir-se fora dela [19]". E continua "Não teria sentido, por exemplo invocar a coisa julgada para exigir que determinado cidadão continue pagando um tributo a que foi condenado em demanda particular, quando todos os demais estão desobrigados de fazê-lo porque o Senado, com base em decisão do Supremo, suspendeu com eficácia erga omnes, a execução da lei criadora da exação fiscal [20]"
Diante disso, sua concepção leva em conta "os limites futuros da força vinculante (coisa julgada) da declaração de certeza emergente dos julgados [21]"
Assim sendo, o problema central dessa ação revisional estaria nas relações de trato continuado [22](permanentes ou sucessivas) que, segundo o autor, tais sentenças quando exaradas, possuem uma cláusula rebus sic stantibus implícita, pois "a sentença tem eficácia enquanto se mantiverem inalterados o direito e o suporte fático sobre os quais estabeleceu o juízo de certeza" [23]. E segundo o Autor "há uma forma especial de ‘modificação do estado de direito’ (...). É a suspensão, pelo Senado, do preceito normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (...) com a declarada finalidade de conferir eficácia erga omnes à decisão do STF que, em controle difuso, declarou sua inconstitucionalidade [24]."
Nesse ponto, o Autor ainda avisa sobre a diferença entre a suspensão da norma e sua revogação, onde "a norma revogada deixa de incidir a partir de sua revogação, mas incidiu validamente sobre os suportes fáticos ocorridos durante a sua vigência. Isso significa que, mesmo depois da sua revogação a norma pode e deve ser aplicada pelo juiz, pelo administrador e por quem mais tenha de apreciar controvérsias sobre fatos jurídicos anteriores. No caso de suspensão por inconstitucionalidade, as conseqüências são diferentes. A norma inconstitucional é nula desde a origem e, como tal, nunca teve aptidão para operar o fenômeno da incidência. É norma que nunca incidiu. (...) Em suma, havendo revogação, a norma deixa de incidir ex nunc; havendo inconstitucionalidade, a incidência é ex tunc [25]"
E, como no controle difuso pode haver essa eficácia ex tunc e erga omnes causando uma substancial mudança no estado de direito com muito mais razão, no controle concentrado onde existe a eficácia erga omnes e efeito vinculante como efeitos próprios do controle, há também a mudança do estado do direito.
Quanto ao controle concentrado, o Autor ainda reputa necessária a diferenciação entre a inconstitucionalidade da norma e o efeito vinculante da decisão do STF: " A inconstitucionalidade, porque importa a nulidade do preceito normativo, tem eficácia ex tunc, como se sabe. Já o efeito vinculante do reconhecimento judicial da inconstitucionalidade, este decorre de um ato superveniente. Sua eficácia também é ex tunc, mas seu termo inicial é desencadeado pelo ato que declarou a inconstitucionalidade, e não pela entrada em vigor da norma inconstitucional [26]"
Com isso, após suspensão da vigência da Lei pelo Senado Federal ou após a decisão do STF sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei, o Autor levanta a possibilidade de ajuizamento de uma ação de revisão de sentença nos casos de a relação jurídica de trato sucessivo (permanente ou sucessiva) estar desconforme com a decisão do Supremo tendo em vista que houve substancial mudança de estado de direito: "A declaração, com efeito vinculante e erga omnes, da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade do preceito normativo" [27]. Tal ação seria desconstitutiva, e por certo com eficácia ex nunc, pois segundo o Autor: " Essa modificação, embora não seja apta a desconstituir automaticamente os efeitos passados e já consumados com a sentença que julgou o caso concreto, terá, certamente, influência em relação aos seus efeitos futuros. Relativamente a estes prevalecerá, em substituição ao comando da sentença anterior, o efeito vinculante da decisão proferida na ação de controle concentrado [28]" ou no controle concreto, com a suspensão pelo Senado Federal". Ademais, o Autor admite a utilização da revisão do julgado inclusive em embargos à execução, com fundamento no art. 741, inciso VI, do Código de Processo Civil.
Já quanto aos efeitos passados, o autor assevera a necessidade de que se recorra às vias ordinárias, leia-se ajuizando da ação rescisória, pois o efeito vinculante ou a eficácia erga omnes da decisão do STF não teria o condão de anular a decisão anterior, mas tão somente de revisá-la nos casos de relações jurídicas de trato sucessivo.
Assim, uma vantagem indevidamente paga por 03 (três) anos deveria ser, por força dessa ação de revisão, excluída a partir do efeito vinculante dado à decisão que julgou inconstitucional tal pagamento. Os pagamentos anteriores deveriam ser perseguidos mediante o ajuizamento de ação rescisória para anular a decisão contrária à Constituição.
Já se for o caso de oposição de embargos à execução contra título inexigível, conforme faculta o art. 741§1º do CPC e 884§ 5º da CLT, pois coincidente o período da execução com a decisão definitiva do Supremo, o pedido de revisão da sentença em relações de trato sucessivo poderia estar contido nos embargos.
Aqui deve-se falar brevemente sobre a inovação que consta do artigo 741§1º do CPC e 884§ 5º da CLT, pois podem haver sérias repercussões da utilização dos artigos acima.
1.7.1. Embargos à execução e a importância do art. 741 § 1º do CPC para o reconhecimento da nulidade da sentença por vício de inconstitucionalidade.
A MP 2.180-35/2001- art. 10 – alterou o Código de Processo Civil em seu art. 741 para acobertar a tese doutrinária aqui exposta possibilitando o reconhecimento da coisa julgada inconstitucional em fase de embargos à execução, vejamos: "Art. 741. Na execução fundada em título judicial, os embargos só poderão versar sobre: II – inexigibilidade do título: Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidos por incompatíveis com a Constituição Federal"
Dessa forma, são passíveis de ser desconstituídas as sentenças que põem termo ao processo, por ter decidido o mérito da demanda, enquadrando-se, também na hipótese, os acórdãos dos tribunais, desde que tenham dado entendimento diverso do Supremo Tribunal Federal. Como se vê, isso pode ser perseguido mediante ação autônoma que busca uma prestação jurisdicional que resolva a sentença hostilizada. Nisso é que reside a razão fundamental dessa nova hipótese de cabimento dos embargos à execução: anulação da sentença de mérito que fez coisa julgada inconstitucional [29].
Nesses termos, a coisa julgada constituída em descompasso com a vontade constitucional pode ser reconhecida independentemente de qualquer limitação temporal ou de ordem processual. Cuida a espécie de nulidade de pleno direito, portanto, insanável [30].
E tendo em vista a melhor aplicação desse artigo no caso concreto, seria interessante que se analisasse o artigo mencionado e todas as suas especificidades e, no que for possível, aliá-lo a hipóteses práticas
- Inexigibilidade do título executivo judicial
Normalmente, a (in)exigibilidade do título diz com a mora do devedor. Exigível seria a dívida vencida!
Com o artigo 741§1º há uma nova forma de inexigibilidade, aquela que diz respeito ao título baseado em lei ou ato normativo tido por incompatível com a Constituição. E, nesse caso não haveria a própria dívida em si mesma. Como se pode ver, tais embargos tem evidentemente o efeito de anular a sentença/acórdão proferido.
- Engloba o título extrajudicial?
Uma interpretação extremamente literal desse artigo inviabilizaria a discussão sobre a constitucionalidade ou não da lei que baseou a emissão de título executivo extrajudicial.
Contudo, como se sabe os eventuais embargos à execução opostos contra a execução de título executivo extrajudicial não sofrem a limitação da cognição que ocorre da execução dos títulos judiciais. Na execução de título extrajudicial a cognição é plena (art. 745, do CPC) e, como conseguinte, abrange a discussão sobre a constitucionalidade ou não de suas cláusulas como se processo de conhecimento fosse.
Assim, em eventual execução de contrato de locação pode ser discutido a constitucionalidade de suas cláusulas bem com dos índices que o corrigem e tudo o mais, inclusive matérias estritamente legais.
Ou seja, o referido artigo não falou sobre os embargos em execução de título extrajudicial porque totalmente dispensável.
Tal inexigibilidade, contudo, poderá ser constatada de duas formas: 1. Quando o ato normativo em que se baseou o pedido for julgado inconstitucional. Quando o ato normativo em questão estiver em aplicação ou interpretação tida por incompatível com a Constituição
- Pedido Fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais.
Lei aqui está posta em sentido amplo englobando todos os atos que estão sujeitos ao controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, seja em controle concentrado seja em controle concreto. Engloba inclusive Emendas à Constituição pois fruto do poder constituinte derivado que deve, por certo, obediência ao espírito deixado pela Constituinte no exercício do poder constituinte originário conforme dispõe o art. 60§ 4º da Constituição Federal. Todavia, essa primeira hipótese está restrita ao julgamento em controle abstrato que dê pela invalidade da lei em comparação com a Constituição Federal.
Dito isso, a decisão do Supremo, seja em Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente, seja em Ação Direta de Constitucionalidade julgada improcedente, tendo em vista o caráter ambivalente dessas ações, impede a adoção da lei como razão de decidir de qualquer julgado. Veja o que Teori Albino Zavascki diz a respeito: "Tanto a ação direta de inconstitucionalidade quanto a declaratória de constitucionalidade têm natureza dúplice, ou seja, ambas têm aptidão para firmar, quando julgadas em seu mérito, juízo de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade do preceito normativo que lhes dá objeto [31]"
Outra questão que estava posta na Doutrina e que teve recente decisão do Supremo Tribunal Federal era se o efeito vinculante expressamente conferido à Ação Direta de Constitucionalidade (art. 102, §2º, da CF) também se aplicaria à decisão do Supremo em Ação Direta de Inconstitucionalidade. Nesse ponto, o Supremo decidiu que houve uma lacuna de formulação e decidiu que o efeito vinculante também se aplica à decisão da ADI, o que possibilita a utilização da Reclamação para fazer valer a decisão do Plenário do Supremo. Veja-se veja ementa um tanto extensa, mas que vale pelo seu aspecto didático: RECLAMAÇÃO - ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO A ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RESULTANTE DE JULGAMENTO PROFERIDO EM SEDE DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO - INOCORRÊNCIA - SEQÜESTRO DE RENDAS PÚBLICAS LEGITIMAMENTE EFETIVADO - MEDIDA CONSTRITIVA EXTRAORDINÁRIA JUSTIFICADA, NO CASO, PELA INVERSÃO DA ORDEM DE PRECEDÊNCIA DE APRESENTAÇÃO E DE PAGAMENTO DE DETERMINADO PRECATÓRIO - IRRELEVÂNCIA DE A PRETERIÇÃO DA ORDEM CRONOLÓGICA, QUE INDEVIDAMENTE BENEFICIOU CREDOR MAIS RECENTE, DECORRER DA CELEBRAÇÃO, POR ESTE, DE ACORDO MAIS FAVORÁVEL AO PODER PÚBLICO - NECESSIDADE DE A ORDEM DE PRECEDÊNCIA SER RIGIDAMENTE RESPEITADA PELO PODER PÚBLICO - SEQÜESTRABILIDADE, NA HIPÓTESE DE INOBSERVÂNCIA DESSA ORDEM CRONOLÓGICA, DOS VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS OU, ATÉ MESMO, DAS PRÓPRIAS RENDAS PÚBLICAS - RECURSO IMPROVIDO. EFICÁCIA VINCULANTE E FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO ART. 28 DA LEI Nº 9.868/99. - As decisões consubstanciadoras de declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive aquelas que importem em interpretação conforme à Constituição e em declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, quando proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de fiscalização normativa abstrata, revestem-se de eficácia contra todos ("erga omnes") e possuem efeito vinculante em relação a todos os magistrados e Tribunais, bem assim em face da Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal, impondo-se, em conseqüência, à necessária observância por tais órgãos estatais, que deverão adequar-se, por isso mesmo, em seus pronunciamentos, ao que a Suprema Corte, em manifestação subordinante, houver decidido, seja no âmbito da ação direta de inconstitucionalidade, seja no da ação declaratória de constitucionalidade, a propósito da validade ou da invalidade jurídico-constitucional de determinada lei ou ato normativo. Precedente. O DESRESPEITO À EFICÁCIA VINCULANTE, DERIVADA DE DECISÃO EMANADA DO PLENÁRIO DA SUPREMA CORTE, AUTORIZA O USO DA RECLAMAÇÃO. - O descumprimento, por quaisquer juízes ou Tribunais, de decisões proferidas com efeito vinculante, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, autoriza a utilização da via reclamatória, também vocacionada, em sua específica função processual, a resguardar e a fazer prevalecer, no que concerne à Suprema Corte, a integridade, a autoridade e a eficácia subordinante dos comandos que emergem de seus atos decisórios. Precedente: Rcl 1.722/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Pleno). LEGITIMIDADE ATIVA PARA A RECLAMAÇÃO NA HIPÓTESE DE INOBSERVÂNCIA DO EFEITO VINCULANTE. - Assiste plena legitimidade ativa, em sede de reclamação , àquele - particular ou não - que venha a ser afetado, em sua esfera jurídica, por decisões de outros magistrados ou Tribunais que se revelem contrárias ao entendimento fixado, em caráter vinculante, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos processos objetivos de controle normativo abstrato instaurados mediante ajuizamento, quer de ação direta de inconstitucionalidade, quer de ação declaratória de constitucionalidade. Precedente. [32].
Dito tudo isso, há que se concluir que sentença ou acórdão que não aplica a decisão do Supremo tomada em controle concentrado sobre a constitucionalidade ou não da lei daria ensejo à Reclamação. Transportando o que foi dito para os embargos, se sua tese for coincidente com a decisão do Supremo, o juiz no julgamento dos embargos, em face das disposições do art. 741§1º e 884 §5º da CLT, terá duas possibilidades:
- Ou afasta o art. 741§1º do CPC e se for matéria trabalhista afasta o art. 884§5º da CLT por considerá-los inconstitucionais, tese a qual não acompanha o desiderato desse trabalho e contrária a uma extensa doutrina. De qualquer forma, a tese da inconstitucionalidade dos mencionados artigos vem ganhando força nos tribunais, veja deliberação do TRT 10ª Região: "COISA JULGADA Efeitos. EMENTA: Coisa julgada – Necessidade de observância – Inconstitucionalidade do § 5º do art. 884 da CLT. A coisa julgada, enquanto valor constitucionalmente resguardado (Constituição Federal, art. 5º, XXXVI), resta imutável, quando já escoado o prazo para interposição de ação rescisória (CPC, art. 485 e seguintes). O § 5º, acrescentado ao art. 884 da CLT, a exemplo do que ocorre com o parágrafo único do art. 741 do CPC, atentando contra o dogma, ultrapassa os limites franqueados à legislação ordinária, ofendendo a Carta Magna e exigindo sua pronta extirpação do ordenamento jurídico. Inconstitucional idade declarada. DECISÃO: Por tais fundamentos, acordam os Juízes da eg. 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, conforme certidão de julgamento, aprovar o relatório, conhecer do recurso e suscitar a inconstitucionalidade do § 5º do art. 884 da CLT, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.8.01, na forma legal e regimental, tudo nos termos do voto do Juiz-relator. Em, 18 de dezembro de 2002 (data do julgamento). [33]"
- Ou aplica a tese do Supremo, (a) seja pela inconstitucionalidade da Lei que foi considerada constitucional pelo título executivo, o que afastaria a dívida, (b) seja pela constitucionalidade da lei que foi julgada inconstitucional no título executivo, que nesse ponto, excluiria a execução dos honorários advocatícios e poderia dar ensejo ao ajuizamento de ação rescisória posterior.
Exemplificando: (a) A ajuíza ação contra B buscando uma vantagem com base na Lei X. Julgada constitucional a Lei e trasitada em julgado a decisão, B foi condenado a pagar tal vantagem. Logo após, a Lei X foi julgada inconstitucional. Assim, em embargos à execução B deve levantar tal inconstitucionalidade para afastar sua dívida. (b) No mesmo exemplo, a lei é julgada inconstitucional, então A não teria direito algum e com a sucumbência seria devedor dos honorários advocatícios para o advogado de B. Na execução dos honorários, A poderia levantar a constitucionalidade da Lei que embasou seu pedido para excluir o pagamento dos honorários, pois a sentença seria inconstitucional? E mais, A poderia ajuizar uma nova ação com base nesse entendimento do STF, se ultrapassado o prazo da rescisória? Polêmico, não?
- Por outro lado, caso não aplicada ao julgamento dos embargos a decisão do Supremo tomada no controle concentrado, a improcedência dos embargos estaria sujeita à utilização de Reclamação a ser intentada diretamanente no STF, seguindo o permissivo que ocorre em outros casos, pois foi negado no caso concreto o efeito vinculante decorrente do julgamento em controle concentrado.
Outra questão diz com o cabimento dessa primeira parte do art. 741§1º pois é inexigível o título "(...) fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais(...)". Mas, e se o título for fundado em lei considerada inconstitucional que posteriormente é julgada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, os embargos contra a cobrança de honorários advocatícios, poderiam sustentar que o título é inexigível?
Não se vêem aí maiores problemas, ainda mais com a posição do Supremo Tribunal Federal que reconhece o efeito vinculante às decisões de ADI, ADC, interpretação conforme a constituição e declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto. Isso porque ao se considerar que a segunda parte do mesmo artigo que diz serem inexigíveis ao títulos judiciais "em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal"., nessa segunda parte, certamente se incluem as decisões tomadas em ADC e interpretação conforme a Constituição, pois, assim como a ADI, a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto como o próprio nome diz importa em declaração de inconstitucionalidade. Decisões contrárias ao entendimento do STF seriam títulos inexigíveis, pois por óbvio estão "em aplicação ou interpretação tida por incompatível com a Constituição."
Ainda assim, essa última parte do mencionado artigo é visivelmente mais ampla que a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da lei que fundamentou o pedido e, por isso, muitos autores, inclusive defensores da tese da coisa julgada inconstitucional, como o Ministro José Augusto Delgado, a criticam [34].
Baseado nesse artigo Teresa Arruda Alvim Wambier diz pela inviabilidade desses embargos quando a decisão for pela constitucionalidade da Lei, pois na primeira parte o artigo fala em "lei declarada inconstitucional". Defende nesse ponto que o remédio cabível seria a ação rescisória. Veja-se: "Não nos parece, todavia, poder-se entender como abrangida pelo art. 741, parágrafo único, do CPC a situação de a sentença exeqüenda ter afastado certo dispositivo constitucional, por considerá-lo inconstitucional, quando posteriormente sobrevenha ação declaratória de constitucionalidade, em que se o considere constitucional. Isso poderia ocorrer desde que a razão em virtude da qual teria sido afastado o dispositivo por ser inconstitucional coincida "às avessas", com a ratio decidendi do acórdão do STF que considerou o dispositivo constitucional.
Em nosso sentir está-se diante de um caso de rescindibilidade, com base nos arts. 458 c/c o art. 485, inc. V do CPC [35]".
Aqui, vale mencionar que quando o STF declara constitucional a lei, como conseqüência está a declaração de inconstitucionalidade de qualquer outro entendimento sobre a mesma Lei. Assim, aplicável ao caso, como dito no tópico anterior, a segunda parte do presente artigo nos casos em que a lei afastada por inconstitucionalidade no título judicial foi julgada posteriormente constitucional, ou interpretada conforme a constituição.
Vejamos um outro exemplo: Um servidor busca a reincorporação de uma vantagem abruptamente retirada pela Administração em razão de uma lei nova. O juiz julga procedente a demanda em razão da inconstitucionalidade da lei, pois não poderia ter retroagido para alcançar aquele servidor e ordena a reincorporação e o pagamento retroativo da referida vantagem. Tal decisão transita em julgado. Dois anos depois, o STF sob o argumento de que o servidor não tem direito adquirido a regime jurídico julga a mesma lei constitucional em Ação Declaratória de Constitucionalidade. A par disso, como é praxe na Advocacia em desfavor da Administração, o autor não tinha ajuizado a execução na espera do transcorrer do prazo decadencial da rescisória, na tentativa de não chamar atenção da Administração. Ajuizada a execução, dois anos após o trânsito, não teria o Ente público outra saída a não ser o ajuizamento dos embargos à execução com fulcro nesse artigo 741§1º do CPC ou art. 884 §5º da CLT, pois o título executivo judicial estaria em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal.
Ou seja, enquanto a primeira parte do artigo estaria se expressando a respeito exclusivamente das decisões que julgam pela inconstitucionalidade da Lei a segunda parte, mais ampla, abrangeria mais duas outras hipóteses, quais sejam, as decisões tomadas em julgamento positivo em ADC e interpretação conforme a constituição. Ainda assim permaneceria a crítica na utilização desse artigo quando as decisões paradigmáticas forem tomadas em controle concreto sem a suspensão da vigência pelo Senado Federal.
Também nesse ponto a ilustre doutrinadora Tereza Arruda Alvim Wambier discorda da utilização desse artigo tendo em vista que as decisões tomadas em controle concreto não dariam ensejo à utilização do art. 741§ 1º do CPC, salvo se conferida publicidade [36] à decisão pelo Senado Federal no exercício da competência fixada na CF, art. 52, inciso X, pois tais decisões não afetam a eficácia da Lei abstratamente, decidem apenas o caso concreto e dependem da atuação do Senado para que obtenham a publicidade típica do exame em controle concentrado.
Também nesse ponto ousa-se discordar pois não é de hoje que a atuação discricionária do Senado em suspender ou não a lei julgada inconstitucional em controle concreto vem sendo mitigada. Vive-se hoje em dia, segundo palavras do Ministro Gilmar Ferreira Mendes em curso ministrado pelo Instituto de Direito Público em Brasília, um processo de "objetivação do controle concreto". Realmente, ilustra o eminente Ministro que a atuação do Senado Federal vem padecendo de um processo de mutação constitucional, pois em certos casos o efeito publicístico que era conferido pelo Senado à decisão tomada pelo Supremo já vem sendo paulatinamente conferido pelo próprio Judiciário.
Para tanto, basta ver que o art. 481§ 1º acrescido pela Lei 9.756, de 17.12.98 dispensa a reserva de plenário "quando já houver pronunciamento deste (próprio tribunal) ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão". Aqui, não se exige, aliás, é despiciendo que a decisão do Supremo tenha ocorrido em controle abstrato ou em controle concreto.
Outro exemplo que mitiga a necessidade de atuação do Senado Federal está no art. 557 e art. 557 §1º onde facultam ao relator a possibilidade de decidir monocraticamente o recurso negando-lhe provimento se a decisão estiver "em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior" ou dando-lhe provimento quando a "a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior".
Além disso, o art. 475, §3º, acrescido pela Lei 10.352/01 dispensa a remessa necessária quando "a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste tribunal ou do tribuanl superior competente."
Como visto, a posição do Senado Federal vem sendo mitigada em respeito à agilidade do processo. Em certos casos, está autorizado o relator a julgar a demanda conforme o precedente, mesmo que ainda não publicada a respectiva decisão. Isso tudo para viabilizar a agilidade do julgamento de questões constitucionais já decididas, mesmo sem a suspensão da vigência da lei pelo Senado Federal. "EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: JULGAMENTO PELO RELATOR. CPC, art. 557, § 1º-A. JULGAMENTO PELO PLENÁRIO: LEADING CASE: POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO IMEDIATO DE OUTRAS CAUSAS, EM QUE VERSADO O MESMO TEMA, PELOS RELATORES OU PELAS TURMAS. SALÁRIO EDUCAÇÃO: LEGITIMIDADE DE SUA COBRANÇA ANTES E APÓS À CF/88. I. - Legitimidade constitucional da atribuição conferida ao Relator para arquivar, negar seguimento a pedido ou recurso e a dar provimento a este RI/STF, art. 21, § 1º; Lei 8.038/90, art. 38; CPC, art. 557, caput, e § 1º-A ¾ desde que, mediante recurso, possam as decisões ser submetidas ao controle do Colegiado. Precedentes do STF. II. - A existência de precedente firmado pelo Plenário do STF autoriza o julgamento imediato de causas que versem o mesmo tema (RI/STF, art. 101), ainda que o acórdão do leading case, proferido pelo Plenário, não tenha sido publicado, ou, caso já publicado, ainda não haja transitado em julgado. Precedente do STF: RE 216.259-AgR/CE, Celso de Mello, "D.J." de 19.5.2000.
(................................................................................................) [37]
Nesse sentido, já havia posicionamento doutrinário que defende essa expansão da decisão em controle concreto. Afirma Teori Albino Zavascki: "Sabe-se com efeito que as sentenças proferidas na jurisdição dos casos concretos têm força vinculante limitada às partes. Nesses casos, a certificação da existência ou inexistência do direito questionado tem eficácia subjetiva limitada aos figurantes da relação processual. Não beneficia nem prejudica terceiros. Todavia, se para chegar à conclusão a que chegou, o julgador tiver feito um juízo – positivo ou negativo – a respeito da validade de uma norma, essa decisão ganha contornos juridicamente diferenciados, em face dos princípios constitucionais que pode envolver. É que os preceitos normativos têm, por natureza, a característica da generalidade, isto é, não se destinam a regular específicos casos concretos, mas sim, estabelecer um comando abstrato aplicável a um conjunto indefinido de situações. Quando, portanto, se questiona a legitimidade desse preceito, ainda que no julgamento de um caso concreto, o que se faz é pôr em xeque também a sua aptidão para incidir em todas as demais situações semelhantes. Essa peculiaridade é especialmente relevante se considerada em face do princípio da igualdade perante a lei, de cuja variada densidade normativa se extrai primordialmente a da necessidade de conferir um tratamento jurisdicional igual para situações iguais [38]"
Outra questão posta diz respeito a quem seria o responsável pela aplicação e interpretação da Constituição com a qual a decisão embargada será tida por incompatível. Qualquer Tribunal poderia se utilizar desse permissivo para afastar o título judicial se a seu juízo a lei foi aplicada em desconformidade com a constituição ou apenas aquelas leis que já foram objeto de decisão pelo Supremo Tribunal Federal?
Nesse ponto os embargos devem ser acolhidos considerando-se o título executivo judicial inexigível se e somente se tiver por fundamento lei ou ato normativo em aplicação ou interpretação incompatível com a Constituição, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal pois, cabe ao Supremo determinar o específico conteúdo normativo das palavras e normas contidas na Constituição. Quanto a isso, Teori Albino Zavascki citando Oscar Dias Corrêa, dispõe: "Bem se vê, destarte que o STF é o órgão de cúpula do Poder Judiciário e o Tribunal da Constituição, com atribuições para resolver, originariamente ou em instância recursal extraordinária, as demandas em que se alega ofensa a dispositivo constitucional. O Supremo Tribunal Federal ocupa, assim, a posição mais importante no sistema de tutela de constitucionalidade de comportamentos. Suas decisões, ora julgando situações concretas, ora apreciando a legitimidade em abstrato de normas jurídicas, ostentam a força da autoridade que detém, por vontade do constituinte, a palavra definitiva em matéria de interpretação e aplicação das normas constitucionais [39]"
É bem verdade que se esses embargos vêm a mitigar a força da coisa julgada não poderão relativizá-la, todavia, sem o juízo definitivo a ser retratado pelo Supremo Tribunal Federal, pois, reserva-se a esse órgão a última palavra sobre a constitucionalidade ou não das leis. Além disso, na prática, dificilmente uma sentença exarada pelo juiz de 1ª instância estaria contrária ao entendimento do Tribunal que lhe é posterior, pois até o recurso de apelação os advogados não encontram dificuldades maiores para a sua interposição. Isso, todavia, já não acontece nas instâncias extraordinárias onde as dificuldades procedimentais inviabilizam uma série de recursos que ao final estariam sendo providos se alcançassem o Supremo Tribunal Federal.
De toda forma, já existe posicionamento jurisprudencial, com o qual não se pode concordar, de que se o título executivo judicial tiver sido publicado anteriormente à entrada em vigor da Medida Provisória que incluiu o parágrafo único ao artigo 741, esse dispositivo legal não poderia retroagir para atingir-lhe. E, ao que parece, ainda que aplicável o artigo 741§ 1º do CPC, decisão do Tribunal Regional Federal da primeira região, por voto
exarado na AC 2002.38.00.00.002561-8 pelo Relator Des. Federal João Batista Goems Moreira Relator reputa inviável a utilização da decisão do Supremo que foi tomada inter partes para atingir a situação do Exeqüente que não participou do processo.
- Com isso, interpretou-se restritivamente a segunda parte desse artigo, reputando-o aplicável apenas e tão somente se a sentença que embasa a execução tiver sido publicada posteriormente à entrada em vigor do novo artigo 741§ 1º e se tal decisão do Supremo for decorrente de controle concentrado, pois tal decisão é dotada de eficácia erga omnes e efeito vinculante. Veja-se trecho do voto: "Tendo o título judicial exeqüendo sido publicado anteriormente à entrada em vigor da referida medida provisória, tal norma não pode ser aplicada à espécie, independentemente da verificação de sua constitucionalidade, pois não possui força retroativa para fulminar a eficácia de pronunciamentos judiciais anteriores, ante o consagrado princípio da irretroatividade das normas jurídicas (CF, art. 5º, XXXVI). Com relação à extensão desse princípio, assim se pronunciou o STF: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. (...) O disposto no artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do STF. (...) (ADIn 493-0/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 04/09/1992).
Por outro lado, não merece prosperar a intenção da apelante de considerar o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal sobre o assunto, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 226.855/RS, de 31/08/2000, porque, como é cediço, não produz efeito erga omnes e sim, tão-somente, entre as partes.
Em sede de embargos à execução não se pode rediscutir o mérito da lide, pretendendo modificar o julgado exeqüendo, sob pena de ofensa à coisa julgada, aplicando-se por extensão o disposto no art. 610 do Código de Processo Civil [40]."
Mesmo que não corroborando esse entendimento, uma coisa é certa. A utilização dos embargos dispostos no art. 741§ 1º sofreria uma séria restrição se o Supremo tivesse utilizado em seu julgamento a regra do art. 27 da Lei 9868/99, que possibilita a eficácia ex nunc ou pro futuro da declaração de nulidade, seja em controle abstrato, seja em controle concreto por aplicação analógica. Isso porque o título permaneceria exigível mesmo se contrário ao entendimento do STF se a decisão final proferida no processo aconteceu anteriormente ao decidido pelo Supremo. De toda forma, em casos como esses, em se tratando de relação jurídica de trato continuado (sucessiva ou permanente) caberia, conforme autoriza a lição de Teori Albino Zavascki, o ajuizamento de uma ação de revisão de sentença baseada no art. 471, inciso I do CPC, com efeitos ex nunc com o condão de não anulando a decisão executada adequá-la dali para frente com a decisão tomada pelo Supremo.
1.8. A concepção do juiz federal Osmane Antônio
O ilustre Magistrado corrobora a tese do reconhecimento da modificação da coisa julgada em "situações peculiaríssimas, ou seja quando implica em efeitos continuados, que se renovam mês a mês, dentro de um critério de razoabilidade e proporcionalidade [41]" E prossegue: " (...) penso não ser juridicamente correto e aceitável se falar em tranquilidade social com a imutabilidade da coisa julgada ofensiva aos princípios da legalidade e moralidade administrativa (art. 37, CF), pois estes princípios, constituídos sob o apanágio do manifesto interesse público, essencial a paz das relações administrativas, são irrenunciáveis, imprescritíveis, indisponíveis, inegociáveis, indeclináveis, absolutos, vitalícios, oponíveis erga omnes e intransmissíveis. [42]".
Para tanto, lembra o Autor que seu posicionamento se aplicaria "apenas àquelas situações onde a res judicata implique lesão continuada, mês a mês, à parte vencida, ou seja apenas relativiza o entendimento manfifestado nos Enunciados n. 343, 134 e 83, das súmulas dos egrégios STF, ex-TFR e TST, nesta ordem. Deixando claro ainda o efeito ex nunc de eventual ação nesse sentido, bem como a competência dos órgãos de primeira instância para dela conhecerem e julgá-la [43]"
Dessa forma, essa ação teria como objetivo adequar a decisão acobertada pela coisa julgada à decisão do Supremo Tribunal Federal impedindo que eventual pagamento que se faz mês a mês continue se contrariamente ao que dispôs a decisão da Excelsa Corte. Como visto, o seu posicionamento está bastante próximo daquilo que pensa Teori Albino Zavascki.