O presente trabalho tem por escopo o estudo dos princípios constitucionais, tomando como pressuposta sua natureza de normas jurídicas, tal como as regras o são. Essa concepção de que os princípios são, pela sua própria natureza, elementos-chaves da normatividade da constituição é relativamente recente, uma vez que ela só alcançou relevo com o advento do pós-positivismo. Portanto, a análise proposta por este trabalho visa compreender a maneira pela qual os princípios adquiriram tal característica e, especialmente, o papel cumprido por eles quanto à sua eficácia jurídica.
Este tema tem relevante papel para o entendimento acerca da normatividade da constituição. Nos atuais dias, percebe-se que, muito embora as regras jurídicas ganhem mais destaque no cotidiano dos fóruns, os princípios vêm ganhando uma força extraordinária no que se refere à proteção da identidade da constituição e à garantia de Justiça. Dessa forma, eles próprios estão, paulatinamente, conquistando o espaço no que tange os direitos subjetivos. A partir do momento em que se consideram os princípios constitucionais como o norte para a elaboração tanto de regras constitucionais quanto de regras infraconstitucionais, o estudo dos princípios vai conquistando uma posição de suma importância na aplicação/interpretação do Direito. O estudo das constituições, hodiernamente, envolve a compreensão dos distintos papéis exercidos pelos princípios e pelas regras constitucionais. Como se verá adiante, uma constituição formada apenas de regras ou mesmo apenas de princípios não consubstancia nem a segurança jurídica nem o alcance da justiça. É preciso, portanto, compreender a dinâmica de cada uma dessas disposições, enfatizando-se, todavia, os princípios.
A realização deste estudo envolve a verificação do conceito de princípios, a qual, por conseguinte, desemboca na análise histórica da recepção dos princípios no seio das constituições, passando-se então pelo jusnaturalismo, positivismo jurídico, culminando no pós-positivismo. Na esfera desta última fase, identificam-se os princípios como reais normas jurídicas. Dentro dessa perspectiva, faz-se mister a comparação dos princípios com as regras, identificando-se os principais pontos de distinção, como nas situações de conflito e nas funções desempenhadas, especialmente, pelos princípios. Por fim, de real relevo mostra-se, a partir da constatação da normatividade dos princípios, a eficácia jurídica deles.
A fim de que os objetivos almejados pelo presente estudo fossem alcançados, vários autores foram importantes. Dentre eles, podemos citar Robert Alexy, fundamental para o estabelecimento da distinção entre regras e princípios; Ruy Samuel Espíndola e Walter Claudius Rothenburg, para a conceituação dos princípios; J. J. Gomes Canotilho, por sua análise profunda a respeito do papel exercido pelos princípios na constituição; Ronald Dworkin, por seus valorosos exemplos que nos ajudaram a melhor compreender a importância dos princípios; Paulo Bonavides, pela sua memorável sistematização no que se refere à dinâmica dos princípios; e outros, tais como Norberto Bobbio, Ana Paula de Barcellos e José Ribas Vieira, que nos auxiliaram a concretizar esta pesquisa.
Este tema, portanto, pela sua atualidade e pela sua importância, desperta interesse aos que se envolvem com o Direito Constitucional. O entendimento de como se dá a aplicação dos princípios e de para que ela serve é o que nos propomos a alcançar.
1.Conceito de princípios
Quando se cogita da normatividade dos princípios, a primeira pergunta que vem à mente é: o que vem a ser, exatamente, um princípio jurídico? O que há de diferente nele que não se pode verificar em uma regra? Quanto à primeira pergunta, tentaremos respondê-la aqui. Já em relação à segunda, tal tópico será analisado adiante.
Paulo Bonavides, a fim de elucidar tal questão, cita a investigação a que se propôs Ricardo Guastini, o qual, por sua vez, esclarece que não há apenas uma conceituação relacionada ao princípio jurídico. O italiano se refere a seis diferentes relações, as quais, por sua importante contribuição para esta parte do trabalho, convêm mencionar:
"Em primeiro lugar, o vocábulo ‘princípio’, diz textualmente aquele jurista [Guastini], se refere a normas (ou a disposições legislativas que exprimem normas) providas de um alto grau de generalidade.
Em segundo lugar, prossegue Guastini, os juristas usam o vocábulo ‘princípio’ para referir0se a normas (ou a disposições que exprimem normas) providas de um alto grau de indeterminação e que por isso requerem concretização por via interpretativa, sem a qual não seriam suscetíveis de aplicação a casos concretos.
Em terceiro lugar, afirma ainda o mesmo autor, os juristas empregam a palavra ‘princípio’ para referir-se a normas (ou disposições normativas) de caráter ‘programático’.
Em quarto lugar, continua aquele pensador, o uso que os juristas às vezes fazem do termo ‘princípio’ é para referir-se a normas (ou a dispositivos que exprimem normas) cuja posição na hierarquia das fontes de Direito é muito elevada.
Em quinto lugar – novamente Guastini – ‘os juristas usam o vocábulo princípio para designar normas (ou disposições normativas) que desempenham uma função ‘importante’ e ‘fundamental’ no sistema jurídico ou político unitariamente considerado, ou num ou noutro subsistema do sistema jurídico conjunto (o Direito Civil, o Direito do Trabalho, o Direito das Obrigações)’
Em sexto lugar, finalmente, elucida Guastini, os juristas se valem da expressão ‘princípio’ para designar normas (ou disposições que exprimem normas) dirigidas aos órgãos de aplicação, cuja específica função é fazer a escolha dos dispositivos ou das normas aplicáveis nos diversos casos." [01]
Partindo de uma perspectiva diferente, Robert Alexy identifica os princípios como um elo entre o direito e a moral. Para ele, citando Hart, o direito possui uma estrutura aberta que o permite, frente a um "caso duvidoso" [02], criar uma vinculação entre o direito a moral. É aqui, então, que tem vez o argumento dos princípios [03]. Assim, há várias razões elencadas pelo autor que confirmam essa abertura do direito positivo, sendo necessária a aplicação de princípios, tais como a vagueza da linguagem do direito, a possibilidade de contradições entre as normas, a falta de uma norma em que possa se apoiar a decisão e a possibilidade de decidir, em casos especiais, contra o texto de uma norma [04].
Assim, para alimentar o seu "argumento dos princípios", Alexy se utiliza de três teses: a tese da incorporação, a tese moral e a tese da correção. Pela primeira, diz Alexy, todo o sistema jurídico desenvolvido contém, necessariamente, princípios, pois é passível de existência de um caso duvidoso. Dessa maneira, o cerne desta tese é que os princípios são elementos constitutivos do sistema jurídico. Pela segunda, a presença dos princípios em um ordenamento conduz a uma conexão estabelecida entre o direito e a moral. Tais princípios, apesar de abstratos, devem ser, precipuamente, concretizados, analisados, portanto, em cada caso e aplicados visando a uma eficácia real. Esses princípios que são consagrados pelo ordenamento jurídico advêm, necessariamente, de uma ordem moral socialmente estabelecida. Por fim, a tese da correção propugna que o princípio tem também o dever de proporcionar uma correção moral, especialmente quando há a violação dessa moral pelo direito. Segundo essa tese, quando tal violação ocorre, há uma perda da qualidade jurídica do sistema. É para isso, pois, que os princípios têm o dever de corrigi-la [05].
Com a análise da concepção de Alexy, os princípios têm um caráter peculiar frente ao sistema jurídico como um todo. Apesar de saber da independência do sistema jurídico do sistema moral, o autor reconhece que aquele não pode ser absolutamente autônomo em relação a este, pois estaria passível de se submeter a decisões extremamente injustas e incompatíveis com a realidade social. Os princípios, portanto, significam uma vinculação do direito à moral.
Outra conceituação formulada por Clemente de Diego é, particularmente, a mais enfatizada neste trabalho, segundo a qual:
"Principio de derecho es el pensamiento directivo que domina y sirve de base a la formación de las singulares disposiciones de Derecho de una institución jurídica, de un Código o de todo un Derecho positivo. El principio encarna el más alto sentido de una ley o institución de Derecho, el motivo determinante, la razón informadora del Derecho (ratio iuris), aquella idea cardinal bajo la que se cobijan y por la que se explican los preceptos particulares, a tal punto, que éstos se hallan com aquélla en la propia relación lógica que la consecuencia al principio de donde se derivan." [06]
Essa conceituação, no entanto, é recente, fruto de uma evolução histórica do direito. Nem sempre os princípios foram encarados como coração do ordenamento jurídico, sendo até mesmo considerados como absolutamente exteriores a ele. Convém, então, fazer uma retrospectiva histórica para se melhor analisar a conjuntura atual na qual os princípios se inserem.
1.1.Fases da juridicidade dos princípios
Como já enfatizado anteriormente, a aceitação da normatividade dos princípios não foi sempre uma questão incontroversa (na realidade, nem mesmo hoje se pode dizer que tal normatividade é evidente, pois apesar do seu reconhecimento – o que já é um grande avanço -, a sua aplicação imediata ainda tem de se desenvolver). Pode-se afirmar, como o faz Bonavides [07], que a normatividade, ou juridicidade, dos princípios passou por três fases distintas. É conveniente, portanto, ressaltar cada uma delas.
1.1.1 O jusnaturalismo
A primeira fase pela qual os princípios passam é a jusnaturalista, em que o Direito Natural tem enorme relevância. Neste período, praticamente não se cogita de qualquer normatividade principiológica, uma vez que, para os jusnaturalistas, os princípios integravam o âmbito ético-valorativo, e não o jurídico. Os princípios, nesta fase, tinham caráter abstrato e metafísico, muito distantes da pragmática, da prática do direito.
Bonavides assim se refere a esta fase:
"Enfim, a corrente jusnaturalista concebe os princípios gerais do Direito, segundo assinala Flórez-Valdés, em forma de ‘axiomas jurídicos’ ou normas estabelecidas pela reta razão. São, assim, normas universais do bem obrar. São os princípios de justiça, constitutivos de um Direito ideal. São, em definitivo, ‘um conjunto de verdades objetivas derivadas da lei divina e humana.’" [08]
Dentro dessa perspectiva ético-axiológica, não cabe a afirmação de que os princípios são normais tais como o são as regras. Para os jusnaturalistas, esta relação seria paradoxal, na medida em que a aceitação da normatividade dos princípios pressupõe, ao menos, a utilização destes na práxis jurídica. Esta pragmaticidade dos princípios não era reconhecida pela consideração de que eles estariam num grau muito mais elevado, e portanto metafísico, que as normas jurídicas.
Todavia, com o advento da Escola Histórica, a noção de Direito Natural clássico foi drasticamente desprestigiada. A concepção dos princípios como "axiomas da reta razão" foi sendo desconstruída, dando ensejo ao surgimento do juspositivismo ou positivismo jurídico.
1.1.2 O positivismo jurídico
O contexto do juspositivismo é o contexto das codificações do século XIX. Aqui a lei entra com toda a sua força, sendo a fonte do Direito mais exaltada, sendo que em alguns países era tida como a única fonte válida. Os princípios, neste momento, começa a integrar os códigos, servindo, contudo, como fonte subsidiária à lei. Esse caráter de subsidiariedade advém do fato de os positivistas considerarem que os princípios como derivados da lei. Dessa maneira, os princípios só teriam espaço quando houvesse um caso de lacuna legislativa e a única justificativa para a utilização dos princípios era que eles eram derivados das leis. Constata-se, então, que a normatividade dos princípios, nesta fase, é extremamente reduzida, servindo apenas, no dizer de Gordillo Cañas, como "válvula de segurança", que "garante o reinado absoluto da lei" [09].
Espíndola, fazendo também algumas referências a Bonavides, conclui que:
"[os princípios] Não são encarados como superiores às leis, mas delas deduzidos, para suprirem os vazios normativos que elas não puderam prever. O valor dos princípios está no fato de derivarem das leis, e não de um ideal de justiça. Isso, não obstante, torna precaríssima (sic) a normatividade dos mesmos, dado o papel meramente subsidiário que essa corrente lhes empresta e o lugar teórico que lhes coloca – são fontes de integração do direito, quando ocorrerem vazios legais." [10]
1.1.3 O pós-positivismo
Esta fase foi inaugurada nas últimas décadas como forma de contestação ao positivismo estrito. Nela, os princípios são vistos com o máximo de normatividade, na medida em que se vive a sua hegemonia. A ideia de que os princípios derivam das leis é absolutamente superada, sendo construída de maneira inversa: agora são as leis que derivam dos princípios, reconhecendo-se o caráter destes de geração das normas. Na fase atual, os princípios têm supremacia em relação às demais normas por conta de suas características, que serão analisadas adiante. Nesse âmbito convém mencionar apenas que é no pós-positivismo que a normatividade dos princípios é, efetivamente, alcançada, podendo até mesmo ser reclamada. No dizer de Espíndola, o pós-positivismo
"se inaugura (...) com a hegemonia axiológico-normativa dos princípios (...). Nesta fase, os princípios jurídicos conquistam a dignidade de normas jurídicas vinculantes, vigentes e eficazes para muito além da atividade integratória do Direito." [11]
1.2.Princípios como normas jurídicas
Seguindo a posição pós-positivista, admite-se que os princípios são também normas jurídicas. Todavia, o que significa ter normatividade? Para responder essa questão, convém citar Ana Paula de Barcellos:
"De acordo com a lógica do funcionamento do Estado de direito, no momento em que um norma se torna jurídica, qualquer que tenha a sua origem remota (e.g., a religião, a moral ou a economia), seu cumprimento passa a ser obrigatória para todos – inclusive para o Poder Público -, o que requer todo um aparato estatal capaz de impor essa obediência, direta ou indiretamente, caso ela não seja obtida de forma voluntária." [12]
Dessa maneira, portanto, os princípios devem ser respeitados, tal como as regras, uma vez que, sendo também normas, têm, embutidos em si, a obrigatoriedade de seu cumprimento. Ana Paula de Barcellos ainda complementa acerca da normatividade:
"A nota de juridicidade vem com a capacidade de impor pela força, se necessário, a realização dos efeitos pretendidos pela norma ou, ainda, de associar algum tipo de conseqüência ao descumprimento da norma, capaz de provocar, mesmo que substitutivamente, a realização do efeito normativo inicialmente previsto ou um seu equivalente." [13]
Constata-se então que a natureza normativa dos princípios possibilita a eles a exigibilidade de seu efetivo cumprimento. O respeito a eles é obrigatório, cogitando-se da intervenção estatal caso algum princípio seja violado.
Norberto Bobbio também se manifesta no sentido de considerar os princípios jurídicos como normas, aduzindo da seguinte forma:
"A palavra princípios leva a engano, tanto que a velha questão entre os juristas se os princípios gerais são normas como todas as outras. Para mim, não há dúvida: os princípios gerais são normas como todas as outras. E esta é também a tese sustentada por Crisafulli. Para sustentar que os princípios gerais são normas, os argumentos são dois, e ambos válidos: antes de mais nada, se são normas aquelas das quais os princípios gerais são extraídos, através de um procedimento de generalização excessiva, não se vê por que não devam ser normas também eles: se extraio da espécie animal obtenho sempre animais, e não flores ou estrelas. Em segundo lugar, a função para a qual são extraídos e empregados é a mesma cumprida por todas as normas, isto é, a função de regular um caso. E com que finalidade são extraídos em caso de lacuna? Para regular um comportamento não regulamentado: mas então servem ao mesmo escopo a que servem as normas expressas. E por que não deveriam ser normas?" [14]
Apesar da manifestação de cunho positivista, admitindo que os princípios são simplesmente fruto das demais normas, Bobbio encara os princípios com a mesma normatividade emprestada às regras.
Conclui-se, por conseguinte, que os princípios, apesar de não se confundirem com as demais normas por terem características peculiares, são também dotados de juridicidade, sendo, portanto, recobertos de todas as garantias dispensadas às regras no que concerne à sua violação.
2. A distinção entre princípios e regras.
Como já afirmamos, os princípios são normas e, como tais, têm a qualidade de imporem obrigatoriedade e de até serem exigidos mediante coação. No entanto, há outras disposições a que são dispensadas esses caracteres – e até mesmo com maior intensidade – que merecem relevo para melhor se estudar os princípios: as regras. Neste sentido, manifesta-se Alexy:
"Tanto las reglas como los principios pueden ser concebidos como normas. Si esto es así, entonces se trata de una distinción dentro de la clase de las normas." [15]
Dessa maneira, as regras e os princípios são dotados de normatividade. Contudo, para que fazer essa distinção? Apesar de ambos serem qualificados como normas, há características peculiares que diferenciam essas duas disposições. Vários autores se utilizaram de distintos critérios para distingui-las. Convêm, então, mencionar alguns deles.
Inicialmente, Canotilho sugere cinco critérios para estabelecer uma diferenciação entre princípios e regras:
"a) Grau de abstração: os princípios são normas com um grau de abstração relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstração relativamente reduzida.
b) Grau de determinabilidade na aplicação no caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador, do juiz), enquanto as regras são suscetíveis de aplicação direta.
c) Caráter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princípios são normas de natureza estruturante ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica na sistema das fontes (ex: princípios constitucionais) ou à sua importância dentro do sistema jurídico (ex.: princípio do Estado de Direito).
d) ‘Proximidade’ da ideia de Direito: os princípios são ‘standards’ juridicamente vinculantes radicados nas exigências de ‘justiça’ (Dworkin) ou na ‘ideia de Direito’ (Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional.
e) Natureza normogenética dos princípios: os princípios são fundamentos de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante." [16] (grifos no original)
Alexy também formulou um critério para diferenciar regras de princípios tendo por base, especialmente, o momento da aplicação dessas normas, indo além do grau de indeterminação das princípios de Canotilho.
"El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son mandatos de optimización mientras que las reglas tienem el carácter de mandatos definitivos. En tanto mandatos de optimización, los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo com las posibilidades jurídicas e fácticas. Esto significa que pueden ser satisfechos en grados diferentes y que la medida ordenada de su satisfación depende no sólo de las posibilidades fácticas sino jurídicas, que están determinadas no sólo por reglas sino también, esencialmente, por los principios opuestos. Esto último implica que los principios son susceptibles de ponderación y, además, la necesitan. La ponderación es la forma de aplicación del derecho que caracteriza a los principios. En cambio, las reglas son normas que siempre o bien son satisfechas o no lo son." [17] (grifos no original).
Percebe-se, então, que, paulatinamente, as características pertinentes a cada uma das espécies de normas vão se solidificando. Para nos ajudar ainda mais, Dworkin também sugere outra maneira de estabelecer essa distinção, utilizando o critério, pertinente aos princípios, do peso e da importância. Esse critério é bem lembrado por diversos autores que ensejam um estudo acerca das normas jurídicas. Cabe ainda esclarecer que, quando o supracitado autor se refere a "normas", leem-se "regras":
"Los principios tienen una dimensión que falta en las normas: la dimensión del peso o importancia. Cuando los principios se interfierem (...), quien debe resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de cada uno. (...) Sin embargo, es parte esencial del concepto de principio el que tenga esta dimensión, que tenga sentido de preguntar qué importancia o qué peso tiene." [18]
Tomando por base os ensinamentos de Canotilho, Alexy e Dworkin, dentre outros, Ana Paula de Barcellos sistematizou algumas dessas ideias em sete critérios distintos para assentar a distinção entre regras e princípios, os quais nos interessa destacar: o conteúdo, origem e validade, compromisso histórico, função no ordenamento, estrutura linguística, esforço interpretativo exigido e aplicação [19]. Quanto ao primeiro, a autora se utiliza do critério da proximidade da ideia de Direito formulado por Canotilho, remetendo os princípios às concepções de justiça, equidade e moralidade. Quanto à origem e validade, Ana Paula assevera que a validade dos princípios advém de seu próprio conteúdo; as regras, por sua vez, necessitam passar por todo um procedimento de validade determinado pela Constituição. Ela ainda menciona que "é possível identificar o momento e a forma como determinada regras tornou-se norma jurídica, perquirição essa que será inútil no que diz respeito aos princípios." [20]
Quanto ao compromisso histórico, a autora diz que muitos princípios são permanentes e universais enquanto as regras são contingentes e relativas, sendo vinculadas diretamente pelo lugar e pelo tempo. Em relação à função no ordenamento, aduz Ana Paula que os princípios têm a função específica de explicar e justificar as opções tomadas (pelo legislador, pelo juiz) em relação às regras. Para ela, são os princípios, por conta dessa função, os responsáveis pela unidade do ordenamento. A estrutura linguística se refere à abstração conferida aos princípios, a qual é maior que a determinada às regras. Esse caractere é diretamente ligado á questão da aplicação de regras e princípios.
No que tange o esforço interpretativo exigido, infere-se que os princípios demandam uma atividade argumentativa mais bem elaborada que as regras, mesmo porque, em face de um caso concreto, o princípio aplicar-se-á mediante uma interpretação intensa, e em relação às regras, estas serão aplicadas de maneira mais técnica e mais burocrática. Por último, Ana Paula de Barcellos elenca a aplicação. Aqui, a autora identifica os critérios formulados por Alexy (comandos de definição e comandos de otimização quanto às regras e princípios, respectivamente) e os formulados por Dworkin (o de peso ou importância aos princípios e o de tudo ou nada em relação às regras) [21].
Mais adiante, a autora menciona que, além desses critérios, os princípios têm um caráter bastante peculiar, o qual se refere à questão da indeterminação de seus efeitos, a partir de um certo ponto, e à multiplicidade de meios para atingi-los. Para exemplificar isso, ela cita o princípio da dignidade da pessoa humana:
"(...) que efeitos ele pretende produzir? O que ele significa? Ora, que as pessoas tenham uma vida digna. Certamente, é possível concluir que matar indiscriminadamente as pessoas viola a dignidade e, portanto, impedir tal espécie de ação e assegurar a vida é um dos efeitos pretendidos por esse princípio Mas que se dirá da pena de morte, da eutanásia e do aborto, para ficar apenas no aspecto ‘vida’ da dignidade? Muitas vezes os defensores e detratores de algumas dessas políticas fundam-se, em última análise, em concepções diferentes do que seja dignidade humana. (...) [22]"
A partir dessas especulações, citando ainda os princípios da livre iniciativa e da impessoalidade administrativa, Ana Paula conclui da seguinte forma:
"Um primeira conclusão a que se pode chegar, portanto, é de que os efeitos que um princípio pretende produzir irradiam-se a partir de um núcleo básico determinado, semelhante, neste particular, às regras. A partir desse núcleo, todavia, esses efeitos vão tornando-se indeterminados, seja porque variam em função de concepções políticas, ideológicas, religiosas, filosóficas etc., seja porque há uma infinidade de situações não previstas, e a rigor indetermináveis, às quais seu efeito básico poderá se aplicar. É nesse espaço que a ponderação a que se fez referência acima, no tocante à diferença de aplicação entre regras e princípios, poderá desenvolver-se." [23]
O explanado por Ana Paula esclarece que o grau de indeterminação dos princípios é uma das características mais típicas deles. Isso, porém, não significa que eles sejam menos úteis para o ordenamento. É essa a característica que possibilita os princípios a se adaptarem a situações diversas e, a partir deles, serem elaboradas uma variedade de regras. Sobre essa indeterminação dos princípios, Rothenburg nos dá uma colaboração importante:
"Desconsiderar que os princípios já carregam um certo e suficiente significado, e sustentar sua insuperável indeterminação, representa desprestigiar sua funcionalidade em termos de vinculação (obrigatoriedade), continuando-se a emprestar-lhe uma feição meramente diretiva, de sugestão, o que não se compadece, absolutamente, com a franca natureza normativa que se lhes deve reconhecer.
(...)
Portanto, inclusive quando os princípios não estejam retomados e desenvolvidos por preceitos mais precisos e específicos (regras), é possível (...) deduzir e atender diretamente pretensões com fundamento exclusivo nesses princípios jurídicos." [24]
Neste contexto, convém ainda enfatizar que o ordenamento jurídico necessita conter tanto regras quanto princípios. Assim, não tem lugar a discussão para saber qual das duas normas é mais importante para o sistema. A dinâmica social demanda a existência de regras e princípios. Canotilho dissertou um pouco sobre essa questão. Para ele, um modelo exclusivo de regras conduziria a um sistema de segurança jurídica, mas, por outro lado, a sua racionalidade prática ficaria muito limitada. Haveria um legalismo estrito, o qual não possibilitaria a existência de uma "sociedade pluralista e aberta" [25]. Todavia, um modelo constituído apenas por princípios também não seria benéfico à sociedade. Ele conduziria a uma total falta de segurança jurídica, não possibilitando a redução da complexidade do próprio sistema. Como ele aduz, "A indeterminação, a inexistência de regras precisas, a coexistência de princípios conflituantes (...) só poderiam conduzir a um sistema falho de segurança jurídica." [26]
Assim, Canotilho conclui que todo sistema precisa de regras e de princípios. O sistema jurídico carece tanto de segurança jurídica quanto de referências a valores e de proximidade com a ideia de justiça.
2.1 Conflitos de regras e conflitos de princípios.
Outra maneira utilizada pelos autores para melhor distinguir regras e princípios é quando há conflitos. Pelo fato de que cada uma dessas espécies de normas tem suas características particulares, nas situações em que se dá ensejo a eventuais choques, a maneira como o intérprete/aplicador do direito se comportará variará se ele estiver em face de um conflito de regras ou face a um conflito de princípios.
A respeito dos conflitos entre regras, Dworkin – lembrando que a palavra "norma" vem aqui com o sentido de "regra" – explicita que:
"Si se da un conflicto entre dos normas, una de ellas no puede ser válida. La decisión a respecto de cuál es válida y cuál debe ser abandonada o reformada, debe tomarse apelando a consideraciones que trascienden las normas mismas. Un sistema jurídico podría regular tales conflictos mediante otras normas, que prefieran la norma impuesta por la autoridad superior, o la posterior, o la ma´s especial o algo similar." [27]
Canotilho também se refere a situações de conflitos entre normas. Para ele, a existência de um sistema jurídico aberto de princípios proporciona momentos de tensão. Assim, quanto à colisão de princípios, ele afirma que:
"A pretensão de validade absoluta de certos princípios com sacrifício de outros originaria a criação de princípios reciprocamente incompatíveis, com a conseqüente destruição da tendencial unidade axiológico-normativa da lei fundamental. Daí o reconhecimento de momentos de tensão ou antagonismos entre os vários princípios e a necessidade, atrás exposta, de aceitar que os princípios não obedecem, em caso de conflito, a uma ‘lógica do tudo ou nada’, antes podem ser objeto de ponderação e concordância prática, consoante o seu ‘peso’ e as circunstâncias do caso." [28]
Sintetizando, Espíndola expõe da seguinte forma:
"Pela primeira confrontação, a das regras entre si, exclui-se do sistema jurídico a regra conflitante, em face da incompatibilidade entre essa e outra norma situada no mesmo plano da validade, pertencentes ao mesmo ordenamento. Ou seja, é na dimensão da validade que se resolve o problema entre regras conflitantes. Essa decisão de afastar a regra incompatível dá-se por critérios afixados em cada ordem jurídica – critério hierárquico, critério da especialidade, critério cronológico. (...)
Pelo segundo contraste, a colisão entre princípios não conduz à exclusão da ordem jurídica de uma das normas conflitantes. Há incompatibilidade, porém não exclusão. Nesses casos, segundo Dworkin, o aplicador do Direito opta por um dos princípios, sem que o outro seja rechaçado do sistema, ou deixe de ser aplicado a outros casos que comportem a sua aceitação. Ou seja, afastado um princípio colidente, diante de certa hipótese, não significa que, em outras situações, não venha o afastado a ser aproximado e aplicado em outros casos." [29](grifos no original).
Convém aqui fazer uma breve observação. Será que o conflito de regras exposto pelos autores acima vale também para as regras constitucionais? Aqui se entra em uma outra discussão que é se as normas constitucionais podem ser inconstitucionais. Pelo ordenamento jurídico brasileiro, tal hipótese não existe. Dessa maneira, não se pode dizer que caso haja um conflito de regras constitucionais, somente uma poderá ser válida, enquanto a outra será desertada do sistema jurídico. Por isso, quando se está em face de um conflito de regras constitucionais, essa colisão deve ser resolvida tal como se resolve o conflito de princípios, ou seja, por meio de uma interpretação profunda das normas envolvidas. Portanto, a questão da validade ou invalidade de regras conflitantes só se aplica em casos de colisão de regras infraconstitucionais.
2.2 Funções dos princípios
Os princípios jurídicos, dotados de normatividade, exercem distintas funções no ordenamento jurídico. Por todas as suas peculiaridades até então elencadas, eles participam da dinâmica do Direito exercitando as suas finalidades. Bonavides, seguindo os ensinamentos de Bobbio e de Trabucchi, descreve quatro funções principiológicas, as quais ele denomina também de dimensões dos princípios. São elas a função fundamentadora, a interpretativa, a supletivo-integradora e a diretivo-limitativa [30].
A primeira função, a fundamentadora, diz respeito aos princípios que estão na base positivada do Direito e lhe dão sustentação. Pode-se dizer que os princípios constitucionais estão abarcados nesta seara. A função interpretativa se refere àqueles princípios que norteiam a atividade do intérprete. Tendo-se por base que as regras são resultado de especificações de princípios, estes podem ajudar os aplicadores do Direito a entendê-las e a adaptá-las a casos concretos. A terceira função elencada por Bonavides é a supletivo-integradora. Aqui, os princípios têm por finalidade o preenchimento de lacunas das leis. Dessa maneira, um princípio supre uma lacuna, integrando o ordenamento (ex. princípios gerais do Direito). Por fim, a função diretivo-limitativa faz referência às normas programáticas, que têm em si um cunho principiológico, pelo fato de elas limitarem e direcionarem a atividade legislativa.
Dentro dessa perspectiva funcional dos princípios, Rothenburg elenca outras finalidades para as quais os princípios também se prestam. Primeiro, seguindo a linha de Bobbio, Rothenburg atribui aos princípios uma função regulativa [31]. Assim, se os princípios são normas e, se as normas nascem com o escopo de regular os casos concretos, pode-se dizer que igualmente os princípios têm o intuito de regular eventuais conflitos.
O autor também assevera que os princípios servem como limite protetivo contra arbitrariedade. Para tanto, ele cita Edilson Pereira de Farias:
"Os princípios cumprem ainda a função de limitação da interpretação ao restringir a discricionariedade judicial. A referência obrigatória aos mesmos nos casos difíceis e duvidosos tornam o processo de interpretação-aplicação do direito mais controlável e racional, porquanto evita que o operador jurídico invoque valores subjetivos não amparados de forma explícita ou implícita no ordenamento jurídico." [32]
Percebe-se que essa função de proteção contra a arbitrariedade está diretamente vinculada à função interpretativa dos princípios. Sobre esta última finalidade, Canotilho esclarece que:
"(...) eles [os princípios] fornecem sempre diretivas materiais de interpretação das normas constitucionais. Mais do que isso, vinculam o legislador no momento legiferante, de modo a poder dizer-se ser a liberdade de conformação legislativa positiva e negativamente vinculada pelos princípios jurídicos gerais." [33]
Citando Lorenzetti, Rothenburg ainda menciona a função simplificadora conferida aos princípios, como "consequência da característica de simplicidade de que os princípios estariam dotados" [34]. Ele adverte que:
"A primeira (virtude dos princípios) é a sua simplicidade, ou ao menos a aspiração de ter um conjunto de ideias que orientam o cálculo jurídico.
(...)
Ante o evidente desprestígio da lei, produzido pela superprodução legislativa, ante o peso esmagador que têm os digestos e as oscilações da jurisprudência, ante a multiplicidade de ordenamentos que convivem no contexto de globalização do mundo, cada vez mais se postula uma tarefa de simplificação sobre a base dos princípios." [35]
Completando esse prospecto de finalidades atribuídas aos princípios, Rothenburg acrescenta a função apontada por Jorge Miranda, a função prospectiva:
"Exercem, finalmente, uma função prospectiva, dinamizadora e transformadora, em virtude da força expansiva que possuem (e de que se acham desprovidos os preceitos, desde logo por causa das suas amarras verbais). Daí, o peso que revestem na interpretação evolutiva; daí a exigência que contêm ou o convite que sugerem para a adoção de novas formulações ou de novas normas que com eles melhor se coadunem e que, portanto, mais se aproximem da ideia de Direito inspiradora da Constituição (sobretudo, quando se trate de Constituição programática)." [36]
Percebe-se, pois, que, não se pode mais cogitar de um estudo sobre Direito Constitucional sem se ater ao estudo dos princípios. O caráter normogenético destes explicita a necessidade de se conhecer as nuanças principiológicas e de se explorar a sua complexidade.