Introdução
A expressão "lavagem de dinheiro", adotada pela legislação brasileira, se refere às práticas econômico-financeiras que têm por finalidade dissimular ou esconder a origem ilícita de determinados ativos financeiros ou bens patrimoniais, tornando-a legítima.
Diante da gravidade e do comprometimento do sistema financeiro-econômico dos países, originou-se a necessidade de uma legislação internacional sincronizada, somada a uma eficiente cooperação transnacional na prevenção e repressão da conduta.
Dentre os inúmeros instrumentos normativos internacionais sobre a lavagem de dinheiro, merece destaque a Convenção das Nações Unidas contra o tráfico ilícito de entorpecentes, conhecida por "Convenção de Viena" realizada em 1988, que representa o marco no combate a este crime, sustentada pelo interesse internacional de combater, com maior eficiência, os diversos ramos de atividades ilícitas ligadas ao narcotráfico.
No Brasil, somente em 1998 foi editada a Lei 9.613, que além de tipificar os crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, estabeleceu medidas de prevenção pelo sistema financeiro para os ilícitos previstos na lei. A referida legislação inclui normas penais, processuais e administrativas, seguindo a normativa internacional.
O conceito de "lavagem" representa o método pelo qual uma ou mais pessoas, ou organizações criminosas, visam ocultar ou dissimular a incorporação de bens, direitos ou valores na economia ou no sistema financeiro do País, que, direta ou indiretamente, são produtos de outros crimes, dando-lhes a aparência lícita.
Neste contexto, verifica-se uma estreita ligação entre crime organizado e a conduta da lavagem de dinheiro, vez que o desenvolvimento das organizações criminosas em verdadeiras empresas é encoberto por atividades comerciais ilícitas.
Indispensáveis para o enfrentamento da criminalidade organizada, as chamadas técnicas especiais de investigação, além de estarem em consonância com as obrigações assumidas pelo Brasil no campo internacional, visam o processamento célere e eficaz das condutas investigadas. Entre elas estão a ação controlada, a infiltração de agentes, acesso a dados, interceptações telefônicas, entre outras medidas previstas na Lei 9.034 de 1995, a chamada Lei sobre organizações criminosas.
Neste contexto inclui-se o instituto da delação premiada, que representa a colaboração espontânea de agentes no intuito de esclarecer a autoria e as condutas infracionais praticadas por determinado grupo, com base em experiências bem-sucedidas de países como Estados Unidos e Itália.
A presente pesquisa busca destacar os dispositivos legais referentes a este importante instituto processual e sua aplicação nas condutas de lavagem de capitais, bem como as críticas apontadas pela doutrina quanto a este tipo de colaboração.
A delação premiada na Lei 9.613/98
O instituto da delação premiada não se trata de instrumento absolutamente inovador, já encontrando aplicação anterior desde as chamadas Ordenações Filipinas, mediante o qual era concedido perdão aos malfeitores que colaborarem com a prisão de outros.
No ordenamento atual, vários diplomas legais permitem a concessão de benefícios aos chamados delatores. A delação premiada encontra-se prevista em instrumentos normativos como o Código Penal (art.159, §4º), Lei 7.492/86; Lei 8.072/90; Lei 8.137/90; Lei 9.034/95; Lei 9.613/98; Lei 9.807/99; Lei 11.343/06, entre outras.
Na Lei 9.613/98 encontra-se prevista no §5º do art.1º, que assim dispõe, in verbis:
Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:
(...)
§ 5º A pena será reduzida de um a dois terços e começará a ser cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la por pena restritiva de direitos, se o autor, co-autor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.
Para a concessão dos referidos benefícios, exige a Lei a presença cumulativa e obrigatória de alguns requisitos, sem quais não se aplicará o dispositivo. São eles:
1.a declaração do sujeito ativo do crime (autor, coautor ou partícipe) deve ser espontânea, ou seja, deve partir de impulso do próprio agente, de maneira natural e sem constrangimentos, no sentido de colaborar com a justiça;
2.as informações devem ser prestadas a uma autoridade (juiz, promotor ou autoridade policial);
3.os esclarecimentos prestados devem ser relevantes, resultando tanto na apuração do crime (evidências da materialidade e circunstâncias da conduta) e sua autoria (delação dos corréus não descobertos ou confirmação daqueles já conhecidos), quanto na localização física dos bens e dividendos oriundos da prática.
Como se verifica, somente aqueles esclarecimentos indicadores de fatos concretos e relevantes é que podem ser merecedores do benefício. É preciso indicar nomes, datas, locais, apresentar possíveis documentos comprobatórios do alegado e informações que possibilitem a localização do objeto material do delito e identificação dos agentes.
Aqueles que colaborarem espontaneamente com as autoridades poderão ser beneficiados alternativamente com a redução da pena de um a dois terços e concessão de regime aberto, substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou perdão judicial.
Para a escolha de um ou outro benefício, deverão ser analisadas as circunstâncias judiciais do art.59 do Código Penal, além da abrangência e relevância da colaboração. Ainda nos termos da Lei 9.807/99, no capítulo que trata da proteção aos réus colaboradores, a concessão do perdão judicial ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso. Tal diploma, por não possuir incidência restrita a determinados delitos, aplica-se também aos crimes de lavagem de dinheiro.
Como a lei não estabelece o momento processual para validade dos esclarecimentos do agente às autoridades, é tormentoso na doutrina o limite temporal para o reconhecimento da delação.
Parte dos autores interpreta que tais declarações devem ser necessariamente prestadas no máximo até o interrogatório judicial do agente, para que não sirva como "tábua da salvação" àquele acusado que esteja prestes a ser sentenciado(MENDRONI, 2006).
Outro segmento entende que os esclarecimentos podem ser feitos em qualquer fase do processo até a sentença, pois é nesta ocasião que o magistrado concederá ao agente os prêmios previstos em lei (BOMFIM, 2005). Alguns, entretanto, consideram que a colaboração pode ocorrer em qualquer fase da persecução penal, inclusive após o trânsito em julgado da condenação, hipótese em que se criaria um incidente nas varas de execuções para incidência do benefício legal (CERVINI; GOMES, 1998).
Outro grande debate reside no fato de que a legislação não prevê um procedimento específico para a delação, cabendo aos juízes e promotores estabelecerem o rito processual adequado para a tomada de declarações dos agentes.
No atual cenário, a permissibilidade normativa é tão ampla que se possibilita a concretização de acordos entre o acusado e o Ministério Público, que em troca da identificação dos autores e partícipes das ações criminosas e até mesmo recuperação dos produtos e/ou proveitos de crimes, são garantidos os benefícios de ordem legal. Em alguns casos, estes acordos se tornam verdadeiras espécies de contratos homologados pelos magistrados, estando delator e as autoridades cientes dos limites de sua participação.
Outro procedimento adotado na delação premiada é aquele em que as partes apresentam um pedido em juízo, autuado de forma sigilosa ao feito em curso. Aos juízes, cabe designar uma audiência específica na qual a defesa e a acusação comprometem-se a concretizar o que se propõem.
Nos modelos de contrato firmados pelo delator, se transfere a este o poder de decidir o que vai falar e até que ponto ir com a delação, enquanto a postura do julgador estaria em apenas homologar o procedimento. Conforme entende o magistrado Fausto Martins de Sanctis (2009), este modelo de delação se apresenta mais interessante para o acusado do que para a busca da verdade, vez que este poderá revelar somente aquilo que pretende.
Já no segundo sistema, o acusado deve convencer o juízo da sua efetiva colaboração, corroborada por outros elementos de prova, tais como o fornecimento de documentos, testemunhas, entre outros. Assim, caberá ao juiz, em momento posterior, verificar a real disposição do colaborador e a relevância de suas informações.
Para alguns juristas, apenas os juízes podem propor o acordo de delação. Delegados e representantes do Ministério Público, por não terem como garantir benefícios, não poderiam fazê-lo, sob pena de usarem a prisão como moeda de troca.
A natureza desse acordo foi discutida até mesmo quando da elaboração da Lei 9.613/98, conforme declarou o ex-ministro Nelson Jobim durante o Seminário Internacional sobre Lavagem de Dinheiro:
O problema – e quero dirigir-me aos juízes e promotores – situa-se numa pergunta que me foi feita há algum tempo em um Encontro Organizado pela Justiça Federal do Rio Grande do Sul, em Joinville, SC: ‘como se realiza esse acordo?’ ‘Então teremos que lavrar um termo do processo?’ Ora, se formos lavrar um termo do processo não há acordo, porque bandido nenhum assina que está denunciando alguém. É necessário, pois, criar um mecanismo eficaz de entendimento, porque existirá a seguinte situação: o bandido, réu, faz um acordo com o Ministério Público e com o juiz da causa e colabora fornecendo as informações – nada por escrito, porque não se pretende que vá se registrar por escrito esse tipo de negociação. A atividade policial produziu resultado. Chegando ao fim da produção dos resultados, o juiz da causa é promovido para o Tribunal e o promotor é removido para outra Comarca. É evidente que os juízes que vão substituir esse juiz terão de cumprir integralmente esse acordo, mesmo que não concordem com ele, sob pena de jogar tudo por terra, porque nesses tipos de situações o que vale é a confiabilidade no sistema, e se houver um mínimo índice de desconfiança, não funciona. [...] Introduzida a negociação, transfere-se também ao juiz e ao Ministério Público uma outra função até então desconhecida, a de serem agentes eficazes também no combate à criminalidade organizada e a esses crimes que atacam mais diretamente a sociedade. (JOBIM, 2000, p.18-19)
De todo modo, torna-se imprescindível a regulamentação legal dos referidos acordos, vez que a falta de limites e parâmetros dá margem a diversos tipos de interpretação, trazendo insegurança a todos os envolvidos na investigação.
Efeitos da delação premiada e críticas à sua aplicação
É unânime, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que a efetividade e consistência das declarações somente podem ser aferidas após confronto com outros meios de prova, não bastando, por si só, a simples afirmação do delator.
Contudo, a concessão de prêmios como forma de descobrimento da verdade dos fatos e como forma de repressão ao crime organizado encontra forte resistência doutrinária.
Entende-se primeiramente que nessa forma de delação é difícil a verificação de sua credibilidade, vez que não se poderia confiar na totalidade das declarações do infrator. Em segundo lugar, a delação é vista por alguns como um comportamento amoral na obtenção de provas, em que os fins não justificam os meios.
Alheio às críticas, parece buscar o legislador um avanço no combate à criminalidade organizada a qualquer custo, ainda que sustentado na infidelidade criminal.
Uma das principais razões de insucesso da colaboração espontânea em delitos como a lavagem de dinheiro está na ausência de proteção aos colaboradores e de seus familiares, além da possibilidade de muitos casos de delação caluniosa atingirem pessoas inocentes.
Conforme pondera o doutrinador Luiz Flávio Gomes, "dar prêmio ‘penal’ pela delação sem se prever proteção ao delator é algo que se aproxima do nada, porque todos sabem que o delator, após incriminar outras pessoas, passa a ser alvo de vingança imediatamente."
Outras críticas à aplicação da delação estão cingidas à sua própria natureza, vez que alguns a consideram como forma de traição e traduzem a ineficiência do Estado para investigar e punir os crimes, se vendo compelido a transigir com os próprios criminosos.
Concluiu Zaffaroni, citado por CERVINI et al. (1998), que "a impunidade de agentes encobertos e dos chamados ‘arrependidos’ constitui uma séria lesão à eticidade do Estado, ou seja, ao princípio que forma parte essencial do Estado de Direito: o Estado não pode se valer de meios imorais para evitar a impunidade... o Estado está se valendo da cooperação de um delinqüente, comprada ao preço de sua impunidade, para ‘fazer justiça’, o que o Direito Penal liberal repugna desde os tempos de Beccaria."
Apesar das críticas doutrinárias, aplicação do instituto da delação premiada nos crimes de lavagem de dinheiro, apesar da pouca aplicação prática, vem gradativamente ganhando adeptos, em face das vantagens que possam advir com a cessação dessa atividade criminosa.
Segundo pesquisa realizada pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho de Justiça Federal no ano de 2002 em relação à aplicabilidade da Lei 9.613/98, 94% dos delegados da Polícia Federal, 95% dos Procuradores da República e 90% dos Juízes Federais consideram que a delação premiada é justificável para que as autoridades tirem proveito da chamada infidelidade criminal, enquanto pequena parcela destes consideram que a delação é eticamente inaceitável.
Conclusão
O debate sobre a delação premiada prevista no art.1º, §5º da Lei 9.613/98 se revela bastante tormentoso, tanto na dogmática processual quanto na sua aplicação prática. Dúvidas quanto à sua finalidade ética e quanto aos métodos de seu emprego cercam a deficiência do instituto, que possui reconhecido propósito de melhor combater o avanço da criminalidade organizada nos crimes financeiros.
Sabe-se que nesta modalidade de organização criminosa, envolvida por agentes que se valem de meios sofisticados e influentes para atingir seus objetivos, um dos deveres elementares consiste na affectio societatis, cuja quebra representa a obtenção de elementos valiosos para desvendar as condutas praticadas e punir os responsáveis.
De todo modo, é unânime o entendimento de que a delação deve ser analisada com cautela, não servindo como prova absoluta.
Ainda que se entenda que há mais proveitos a angariar na atitude cooperativa dos delatores e na apuração dos fatos criminosos do que prejuízos de ordem moral, é imperativa a regulamentação legal dos procedimentos das propostas e acordos feitos entre as autoridades e o acusado, sob pena de desvirtuar o instituto e abrir brechas para a violação de direitos e garantias fundamentais.
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