RESUMO – O presente artigo buscará elucidar as influências do neoconstitucionalismo no Direito Previdenciário. Esta fase pós-positivista tem como viés a força normativa da Constituição, proclamando-se direitos substantivos ao cidadão, e não apenas um constitucionalismo regulador de procedimento e organização do poder, além de uma maior aproximação do Direito a valores morais, com um aumento da normatividade dos princípios.
Dentro deste contexto surge também o neoprocessualismo, no qual o juiz, mais do que ativo, deve ser cooperativo, como exigido por um modelo de democracia participativa e a nova lógica que informa a discussão judicial, idéias essas inseridas num novo conceito, o de cidadania processual (status activus processualis).
Assim sendo, o neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo são o ponto de partida para uma nova visão do Direito Previdenciário nos dias atuais. Assim, as questões atinentes aos benefícios previdenciários seguem uma nova hermenêutica tanto no que refere ao direito material quanto em matéria processual. Tal evolução também requer uma nova mudança, qual seja, o fortalecimento dos precedentes no direito previdenciário. Isto, porque não se pode mais tolerar decisões diferentes para casos iguais.
Com isso, busca-se a construção de decisões fortalecedoras dos direitos dos cidadãos, ao passo que no momento em que reiteradas por órgãos colegiados pela ratio decidendi, se tornem vinculativas, mediante o stare decisis, permitindo, destarte, a segurança jurídica, além da tutela dos direitos fundamentais.
PALAVRAS-CHAVE – Direitos Fundamentais - Neoconstitucionalismo – Neoprocessualismo – Precedentes - Segurança Jurídica.
1. Considerações Iniciais
O direito previdenciário e o processo civil contemporâneo, na perspectiva dos direitos fundamentais devem ser estudados dentro do neoconstitucionalismo.
Tendo em vista que a Constituição é fonte em que todos os demais ramos do direito encontram sua morada, se torna evidente que algumas concepções clássicas acerca do direito processual imbricado em formalismos desnecessários, ou formalismo excessivo [01], e em concepções privatistas e liberais, precisam ser aprimoradas. Adentra-se em um modelo de processo civil com a valorização de tutelas diferenciadas relacionadas às técnicas processuais adequadas [02], com uma profunda de interdependência com o direito material com vistas a uma tutela efetiva e não meramente formal ou abstrata do direito. Isto se torna mais evidente ao tratarmos de questões envolvendo benefícios previdenciários, meio de subsistência de seus beneficiários. Assim, partindo desta nova concepção será prestada uma tutela jurisdicional adequada e efetiva em uma sociedade democrática e pluralista, por meio do devido processo legal, como forma de controle do correto exercício do poder de julgar, contra arbitrariedades do Estado e afronta aos direitos fundamentais.
Nesse ponto, optou-se pela escolha de temas específicos para objeto de debate. Assim, questiona-se o atual papel do Estado-Juiz na produção da norma de decisão [03]em matéria previdenciária, tendo em vista a força dos princípios inerentes àquela nova interpretação pós-positivista da Constituição, dando ensejo ao processo cooperativo, fase melhor definida como "Neoprocessualismo". E, ainda, a Força dos Precedentes no direito processual previdenciário [04], típicos da Common Law em um sistema Codificado, de Civil Law, na qual, como se demonstrará, a tradição brasileira, possui um sistema jurídico híbrido em que se faz presente o controle difuso e concentrado de constitucionalidade a repercutir, de sobremaneira no processo civil, a exemplo do que estabelecem os artigos. 557, caput, 475-L, §1º. e 741, parágrafo único do Código de Processo Civil. De efeito o grande cerne da questão é não mais de admitir que casos iguais tenham decisões diferentes no ordenamento jurídico, principalmente em se tratando de matéria previdenciária, sob pena de se afrontar a segurança jurídica.
Nesse contexto, diante de tais questões postas, como o Estado-Juiz, dentro de sua atuação no processo civil na atual conjuntura constitucional, em especial, no processo previdenciário, deverá enfrentar tais indagações? É o que passamos a discorrer.
2.O Neoconstitucionalismo
Imperioso se faz destacar o surgimento do Constitucionalismo para darmos seguimento à concepção do então Neoconstitucionalismo. De efeito, parte-se do Estado de Direito de concepções liberais, de liberdade política e de limitação do poder.
Canotilho sintetiza muito bem este momento do Estado Liberal como "teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade". [05] Ou seja, o Estado só é constitucional e racionalmente constituído, consoante lição de Miranda "desde que os indivíduos usufruam de liberdade, segurança e propriedade e desde que o poder esteja distribuído por diversos órgãos". [06] Tal idéia é fortalecida no art. 16 da Declaração de 1789: "Qualquer sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição".
Tal momento histórico do Estado Moderno reflete a preponderância do Poder Legislativo, em sua esmagadora maioria composta por representantes da burguesia, tendo em vista a desconfiança advinda do "ancien régime" monárquico e absolutista. Tem-se aqui a visão negativa dos direitos fundamentais de primeira dimensão, cuidando-se dos direitos civis e políticos do cidadão e a não ingerência por parte do Estado em sua vida privada.
Imperioso referir, dentro do tema abordado, o marco da superação de uma Constituição política, para um texto supremo dotado de eficácia normativa. [07] O fato é que, lembra Sarmento, "para se compreender o neoconstitucionalismo, vale percorrer, de formas sintética e panorâmica o processo histórico que ensejou o seu advento. Esta trajetória corresponde a fenômenos que ocorreram na Europa Ocidental, a partir do segundo pós-guerra". [08] O marco constitucional do novo direito constitucional foi neste período, especialmente da Alemanha e na Itália, ao passo que no Brasil foi a Constituição de 1988 e o processo de redemocratização que ela ajudou a protagonizar, assinala Barroso. [09]
Nesse sentido, é na história constitucional Alemã, a partir da Lei de Bonn de 1949, que parte-se da verdadeira revolução paradigmática do sentido e alcance das normas constitucionais. Assim, se adentra em alguns aspectos históricos do Tribunal Constitucional alemão, instalado em 1951, (Bundesverfassungsgericht) no final da Segunda Guerra Mundial, principalmente quanto a Constituição como ordem objetiva de valores.
Nesse contexto, como bem esclarece Leal, um dos fatores mais marcantes na atuação do Bundesverfassungsgericht foi sua capacidade construtiva no sentido de fortificação e consolidação dos direitos fundamentais, tomando-se como referência a noção de dignidade humana. [10]
Esta concepção da Constituição como ordem de valores tem seu marco a partir de importante decisão do Bundesverfassungsgericht referente ao caso Lüth. [11]
A decisão no caso Lüth, fez com que o Bundesverfassungsgericht formasse o entendimento de que os direitos fundamentais possuem uma dupla dimensão, isto é, caracterizam-se, ao mesmo tempo, pelo caráter subjetivo e objetivo, sendo que dessa perspectiva decorre a Ausstrahlungswirkung (eficácia de irradiação), na medida em que a dimensão objetiva fornece diretrizes para a aplicação e interpretação de todo o direito infraconstitucional [12], ou ainda, uma irradiação dos direitos fundamentais para todo o ordenamento jurídico, inclusive abrangendo atos de particulares (eficácia horizontal).
Nesse diapasão, o reconhecimento dos valores constitucionais para todo o sistema jurídico inaugurou a fase do neoconstitucionalismo, que como bem sintetiza Cunha Júnior, "proporcionou o florescimento de um novo paradigma jurídico: o Estado Constitucional de Direito" [13], ou ainda, como destaca Comanducci "si adopta el modelo axiológico de Constitución como norma". [14]
Instaura-se a corrente da teoria crítica do positivismo em expoentes juristas como Zagrebelsky, ao ponto de o mesmo afirmar que "El Estado constitucional está en contradición com esta inercia mental". [15]
Imperioso referir nesta fase, que "a jurisprudência de valores" do Bundesverfassungsgericht não é imune a críticas no sentido de um ativismo judicial em defesa dos valores constitucionais.
Contudo, inegável a contribuição acerca do alcance da realidade do texto maior. Inicia-se também a concepção da força normativa dos princípios revestidos de elevada carga axiológica. A idéia do pós-positivismo, pois, é marco filosófico do Neoconstitucionalismo [16].
É de ser relevada a doutrina de Dworkin [17] e Alexy [18], no sentido de afirmarem uma conexão necessária entre Direito e Moral, além, indiscutivelmente, da enorme contribuição acerca do estudo de regras e princípios. Não abordaremos no presente estudo um aprofundamento da teoria completa dos renomados autores.
Imperiosa a síntese de Barroso acerca desta nova fase constitucional:
O neoconstitucionalismo ou o novo direito constitucional, na acepção desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às quais podem ser assinalados: (i) como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; (ii) como marco filosófico, o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e Ética; (iii) como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. [19]
Um aspecto importante a ser constatado com o advento do neoconstitucionalismo, cuja matriz filosófica é o pós-positivismo, é o fato de que se percebeu que o Legislador pode formular o texto, mas não é dono absoluto do sentido que este texto legal passa a ter quando analisado pelo intérprete. Ou seja, texto e norma não se confundem. Na precisa lição de Ávila "normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da interpretação; e as normas, no seu resultado". [20] Portanto, texto e norma não se confundem, ao passo que regras e princípios são espécies do gênero norma. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal faz uso desta distinção constantemente, a exemplo do uso hermenêutico da Interpretação Conforme e da Declaração de Nulidade Parcial sem redução de texto. Nesse sentido o STF, recentemente, quanto ao reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, novoto proferido pelo relator, Min. Ayres Britto, deu-se a interpretação conforme a Constituição ao art. 1.723 do CC, para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família.
Consoante lição de Marinoni, "a verdade é que o pleno conhecimento do direito legislado não apenas é impossível, mas igualmente dispensável para a previsibilidade e para a tutela da segurança". [21] Ora, na doutrina pós-positivista jamais se pode imaginar que o legislador cria o texto e norma. Cabe ao intérprete dar sentido aos textos e alcançar a norma jurídica na realidade do direito posto à sua análise. Com efeito, a previsibilidade depende da interpretação judicial, ou seja, da norma de decisão e, por conseqüência, a segurança jurídica está ligada à decisão judicial e não à norma jurídica em abstrato. [22]
Portanto, o pensamento de matriz liberal de vincular o juiz à lei, tendo em vista o mito de que o Legislador produz o texto e o sentido do texto cai por terra. Com isso, tendo em vista não mais existir a possibilidade de uma atuação restrita do juiz à lei, e tendo em vista a abertura hermenêutica oriunda do neoconstitucionalismo, a existência de cláusulas gerais e conceitos indeterminados nas leis e princípios, como alcançar a unidade do direito e sua coerência interna, através da igualdade de decisões judiciais, e por conseqüência a Segurança Jurídica? Não há, a nosso ver, outra maneira a não ser adotar o sistema de precedentes vinculativos no direito brasileiro. No atual Estado Democrático de Direito não se pode mais admitir decisões deferentes para casos iguais. Não se pode mais tolerar tratar os iguais de forma desigual. Nesse ponto, interessante referir que a advertência de que a "lei é igual para todos", que sempre se viu escrita sobre a cabeça dos juízes nas salas da civil law, além de não mais bastar, constitui uma piada de mau gosto ao cidadão que, em uma das salas do Tribunal e sob tal inscrição, recebe decisão distinta a proferida – em caso idêntico – pela Turma cuja sala se localiza metros mais adiante.
Abordado de forma sintética acerca do neoconstitucionalismo, adiante se abordará o direito fundamental à previdência social, para posteriormente explanar os aspectos do neoprocessualimo, sua repercussão no processo civil e previdenciário, e a necessidade do fortalecimento dos precendentes.
3.O Direito Fundamental à Previdência Social
Os direitos sociais são direitos fundamentais de segunda dimensão, resultantes de movimentos reivindicatórios de direitos em um período de graves problemas sociais e econômicos. São, então, direitos prestacionais que englobam os direitos que permitem ao indivíduo exigir do Estado melhores condições de vida.
O referencial mais utilizado na classificação dos direitos fundamentais é a doutrina de Jellineck, nos quais são diferenciadas as relações do indivíduo para com o Estado, muito bem explanada por Sarlet [23], que juntamente com as teorias de Alexy e Canotilho desenvolveu uma classificação mais conectada com o ordenamento constitucional brasileiro.
Consoante referida doutrina, os direitos fundamentais são sistematizados em dois grupos: os direitos de defesa e os direitos a prestações (de natureza fática e jurídica). Somado a isso, há um segundo grupo (dos direitos prestacionais), composto pelos direitos à prestação em sentido amplo (representando os direitos de proteção e os de participação na organização e procedimento), além dos direitos à prestação em sentido estrito (direitos fundamentais sociais) [24].
Fato, contudo, que é alvo de intensos debates no direito pátrio, é a consideração da dimensão subjetiva aos direitos fundamentais sociais.
Nesse norte, quando se fala em direito subjetivo, significa dizer que o titular do direito poderá exigir judicialmente o cumprimento da obrigação objeto da norma diretamente do seu destinatário. Tal direito, dentro do estudo proposto, deve ser vislumbrado na relação indivíduo e Estado.
Nessa quadra, interessante definição está em Andrade [25] na qual "direito subjectivo implica um poder ou uma faculdade para a realização efectiva de interesses que são reconhecidos por uma norma jurídica como próprios do respectivo titular".
Consoante lição de Olsen:
Afinal, a efetivação da pauta social constitucional somente será viável se os direitos fundamentais sociais forem observados enquanto verdadeiros direitos subjetivos, capazes de vincular os poderes públicos à realização das prestações positivas correspondentes ao seu objeto [26].
Além disso, não há que se entender que as normas consagradoras de direitos sociais são condicionadas a uma intervenção legislativa para adquirir plena eficácia e exigibilidade.
Dentro desta linha de pensamento, Alexy [27] defende a importância dos direitos fundamentais sociais, ao passo que a decisão de garantir ou não garantir tais prestações não pode ser simplesmente deixada para a maioria parlamentar.
Além disso, os direitos sociais passaram a ser menosprezados pela doutrina tradicional, sendo então rotulados como normas constitucionais programáticas, que estipulam fins genéricos a serem observados pelo Estado, sem vincular o mesmo a adoção de condutas determinadas, sendo desprovidas de qualquer força jurídica em clássica divisão de Silva [28]. Contudo, o mesmo autor reconhece que não há norma constitucional alguma destituída de eficácia. Todas elas irradiam efeitos jurídicos.
No que concerne a fundamentalidade dos direitos sociais na Constituição de 1988, oportuno esclarecer o seu aspecto formal e material. A fundamentalidade formal decorre da constitucionalização dos direitos como leciona Canotilho [29] ou seja, do direito constitucional positivo como destacado por Sarlet [30], e apresenta os seguintes aspectos adaptados ao nosso direito pátrio: a) os direitos fundamentais situam-se no ápice de todo o ordenamento jurídico, tendo hierarquia superior as demais normas do ordenamento jurídico; b) tendo a qualidade de normas constitucionais, estão submetidas aos limites formais e materiais de revisão ou emenda constitucional conforme art. 60 da CF/88; c) tendo em vista os disposto no § 1º do art. 5º, tem aplicabilidade imediata e vinculam todos os poderes públicos.
A fundamentalidade material, por sua vez, lembra Olsen "está relacionada à correspondência havida entre os direitos fundamentais e o núcleo de valores que informa a Constituição, especialmente os princípios enumerados no Título I da CF, dentre os quais vale destacar a dignidade da pessoa humana" [31]. Ou seja, seguindo pensamento de Sarlet [32], é elemento constitutivo da Constituição material, contendo decisões axiológicas sobre a estrutura básica do Estado e da sociedade, sendo que a noção de fundamentalidade material permite a abertura da Constituição a outros direitos fundamentais não constantes em seu texto, por meio da cláusula de abertura (art. 5º. § 2º, da CF/88).
Com isso, verifica-se a insuficiência de uma conceituação meramente formal dos direitos fundamentais, ao passo que podem ser considerados como direitos fundamentais aqueles que, apesar de não estarem expressamente previstos na Constituição são dotados da mesma dignidade/conteúdo dos formalmente reconhecidos.
Este conceito material tem a especial utilidade quanto ao reconhecimento da fundamentalidade de todos os direitos expressamente previstos no texto constitucional, mas fora do catálogo do Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), dentre os quais pode-se citar o direito à seguridade social (art. 194), o direito à saúde (art. 196), o direito à previdência social (art. 201), e o direito à assistência social (art. 201, V, § 2º), por exemplo.
Consoante lição de Olsen:
A utilidade de um conceito material de direitos fundamentais sociais não se revela exclusivamente como critério para a identificação dos direitos fundamentais fora do catálogo do Título II da Constituição Federal, mas também para informar o intérprete a respeito de quais valores foram levados em consideração pelo constituinte para a previsão constitucional destes direitos. A partir desta consciência axiológica, a vinculação dos poderes públicos aos direitos fundamentais não é tão somente cumprir a letra fria da Constituição, mas sim respeitar os valores construídos e difundidos na sociedade, trilhando os caminhos que ela mesma traçou ou pretendeu traçar. [33]
Além do mais, não há como negligenciar que a CF/88 consagra a idéia da constituição de um Estado Democrático de Direito no qual os artigos. 1º, I a III e art. 3º, I, III e IV estruturam e fundamentam o próprio Estado.
No que se refere ao direito fundamental à previdência social, sua fundamentalidade formal está acolhida pela nossa Lei Maior no art. 6 º. A fundamentalidade material, por sua vez, está relacionada à manutenção da sobrevivência e, por conseguinte, da vida digna. De acordo com Rocha:
É justamente nos momentos nos quais os cidadãos, inseridos na sociedade por força de sua capacidade de trabalho (substancial maioria da população), têm a sua força laboral afetada, ou mesmo negado o acesso ao trabalho, como é cada vez mais comum por força do modelo econômico excludente, que a previdência social evidencia seu papel nuclear para a manutenção do ser humano dentro de um nível existencial minimamente adequado. [34]
Assim sendo, o direito a previdência social reveste-se de inquestionável jusfundamentalidade, apresentando uma natureza jurídica diferenciada das categorias jurídicas relacionadas ao direito privado, reclamando uma hermenêutica adequada para a realização efetiva dos direitos relacionados aos benefícios previdenciários.