Introdução
O presente trabalho objetiva apresentar o cumprimento de sentença com base em obrigação para pagamento de quantia certa na atual sistemática processual, adotada com o advento da lei n. 11.232/2005, o chamado modelo sincrético.
Para tanto, será abordada a origem romana da noção de jurisdição com o intuito de esclarecer o período de vigência da autonomia da fase executiva da sentença cível condenatória, o que dava margem a necessidade de se instaurar um novo processo após o cognitivo.
A trilogia estrutural do processo – jurisdição – ação – processo – para uma prestação jurisdicional adequada e em tempo razoável é a base deste estudo.
O tema do sincretismo processual está inserido exatamente no contexto de que a tutela padrão de cognição ampla e exauriente buscada pelo cidadão ao exercer seu direito subjetivo de ação, o que provoca a atuação do Estado-Juiz para dar uma reposta definitiva a um conflito de interesses, não atende mais às necessidades da sociedade contemporânea.
Nessa esteira, colaciona-se a utilização das tutelas diferenciadas e a quebra do paradigma da prestação das tutelas cognitiva, executiva e cautelar de forma estanque em processos autônomos, na busca da efetiva prestação jurisdicional e da pacificação dos conflitos sociais.
2 Origem histórica da Jurisdição
A influência do nosso direito é romana. Portanto, perpassa a construção do conceito de jurisdição à luz do Direito Romano para entender os argumentos da doutrina que entende autônomas as ações de cognição e de execução e chegar à adoção do processo sincrético no ordenamento jurídico brasileiro.
Inicia-se um breve estudo histórico do surgimento da noção de jurisdição no viés público-privatista romana, buscando-se o significado dos símbolos da balança e da espada, observados na célere passagem de Rudolf Von Ihering: "A justiça tem numa das mãos a balança em que pesa o direito, e na outra a espada de que se serve para o defender. A espada sem a balança é a força brutal, a balança sem a espada é a impotência do direito".
Na mitologia grega cabia à deusa Têmis a guarda dos juramentos dos homens e da lei e era invocada nos julgamentos perante os magistrados. A imagem de Têmis é apresentada segurando uma balança, o que significa a busca pelo equilíbrio entre as partes envolvidas no litígio. A filha de Zeus com Têmis, Diké (ou Dice), era a deusa da justiça e também segurava a balança na mão esquerda e na mão direita uma espada, essa simbolizando a força das decisões judiciais, originalmente mostrada de olhos bem abertos para demonstrar a busca alerta pela verdade.
Na mitologia romana, a deusa correspondente à Têmis e Diké, era a Iustitia, vingadora das violações da lei, entretanto era apresentada de olhos vendados, para simbolizar a imparcialidade da justiça e aparecia segurando a balança com as duas mãos e com uma espada desembainhada.
Observa-se que as representações gregas e romanas se apresentavam diferentes quanto à atitude em relação à espada. Enquanto Diké empunhava a espada, representando a imposição da justiça pela força (iudicare), Iustitia segurava a balança pelas duas mãos para representar o ius dicere e a espada ficava em posição de descanso para ser utilizada só quando se fizesse necessário.
Com a imagem da balança, igualdade entre as partes para a declaração da norma que resolva o conflito social estabelecido, e da espada, possibilidade da utilização da força pelo Estado, passa-se ao funcionamento da prestação jurisdicional em Roma.
O sistema processual romano teve três fases visíveis, a saber: a) o das legis actiones (ações da lei) [01], vigente no período arcaico; b) o per formulas (formulário) [02], adotado no período clássico; e c) o sistema da cognitio extra ordinem (extraordinário) [03], no pós-clássico e justinianeio. Esses sistemas foram sendo substituídos com o tempo, inclusive convivendo lado a lado até o anterior cair em desuso.
Inicialmente em Roma a tutela dos direitos ocorria por meio de dois sujeitos – o praetor e o iudex. O iudex era nomeado pelo praetor e tinha uma relação contratual privada com as partes. Conforme ensina Ovídio Baptista [04], se nos fosse possível reinstalar em nosso direito a estrutura do processo civil romano do período formular
diríamos que ao iudex seriam reservadas as funções de juiz do processo de conhecimento, em que, por definição, não pode haver execução, como atividade subseqüente à sentença de procedência, na mesma relação processual. Quer dizer, tal como acontecia em direito romano, a sentença condenatória exauria a atividade jurisdicional. Já ao praetor seria atribuída a função de proferir sentenças mandamentais e executivas, parcela da jurisdição vedada ao iudex do ordo iudiciorum privatorum.
A sentença do iudex era a solução definitiva do conflito entre as partes, entretanto o iudex não detinha poder para dar-lhe execução, uma vez que o detentor do imperium era o praetor e só esse poderia se utilizar da força para fazer cumprir a decisão.
Vale lembrar que o pretor vinha da carreira política e, uma vez eleito pela Assembléia das Centúrias, acumulava funções administrativas, governativas, judiciais e de comando militar.
A trajetória da justiça romana foi abandonando esse modelo público-privatista para a execução com base em sentença condenatória, título judicial, e passou a ser totalmente pública, sendo a decisão proferida e concretizada pelo pretor, no sistema da cognitio extra ordinem (extraordinário). Permaneceu, entretanto, a autonomia das atividades cognitivas e executivas.
A autonomia do processo de conhecimento pode ser atribuída ao modo clássico de conceber a jurisdição como simples declaração – consequência da separação de poderes, estabelecendo-se clara distinção entre jurisdição e administração [05]. Nessa visão a jurisdição haveria de ser apenas declaratória, uma vez que execução é um ato executivo do Estado, portanto não mais jurisdicional, mas praticado pelo juiz enquanto agente do Poder Executivo.
Assim, originariamente pode-se dizer que o poder de coerção era categoria oposta à prestação jurisdicional. O dizer o direito era a atividade típica jurisdicional, enquanto o fazer era atividade de imperium [06].
Em suma, o dizer o direito submetia-se ao processo de cognição ordinário (iurisdictio), enquanto o fazer (imperium) podia ser efetivado com base em cognição sumária. Por essas razões, no direito romano os interditos estavam excluídos da jurisdição [07], conforme conclui Ovídio Baptista
a)o "comando" imposto pelo pretor era "condicionado", quer dizer, o magistrado ordenava com base num direito non ancora accertado, o que significa afirmar que não teria havido, ainda, "composição" (definitiva) do conflito;
b)o interdito estabelecia um vínculo di natura pubblicistica, ao passo que o ordenamento jurídico privado somente poderia produzir um reconhecimento (declaração) de direitos, nunca uma ordem.
Havia no direito romano, portanto, dois institutos de proteção e defesa dos direitos à disposição do indivíduo, podendo invocá-los ao magistrado: a ação, tutela cognitiva, e os interditos, esses últimos compostos pela tutela executiva e mandamental. O direito real correspondia à reivindicação e o direito das obrigações à ação.
Os interditos eram definidos em cognição sumária e caso a ordem emitida não fosse cumprida é que se instaurava um procedimento pela via ordinária, consistente na ação cominatória.
Observa-se que na origem das ações pelo rito ordinário a função é emitir juízo final de certeza, declarações - a sentença, e não de produzir ordens, que visam a efetivação dos efeitos do direito acertado, em caso de descumprimento voluntário da declaração. Na atividade de imperium o decreta era ordem de fazer e dos interdicta, ordem de abstenção.
Estabelecida está a dicotomia dizer versus realizar, atividade cognitiva exauriente separada da atividade executiva. Primeiro o uso da balança, depois, se necessário, o uso da espada, conforme a simbologia romana.
Na atualidade Ovídio Baptista [08] revisita a teoria quinaria da classificação das ações para defender a separação entre cognição e execução em processos autônomos, na forma como ocorria no sistema romano
Mas há, na obra de Pontes de Miranda, esta passagem de importância capital para a distinção entre condenação e sentença executiva. Escreve ele: "Quem reivindica, em ação, pede que se apanhe e retire a coisa, que está, contrariamente a direito, na esfera jurídica do demandado, esse lha entregue. Nas ações de condenação e executivas por créditos não se dá o mesmo: os bens estão na esfera jurídica do demandado, acorde com o direito; porque o demandado deve, há a condenação dele e a execução que é a retirada do bem, que está numa esfera jurídica para outra esfera jurídica, a fim de satisfazer o crédito, portanto modifica-se a linha discriminativa das duas esferas".
Dessa forma, a sentença condenatória declara procedente a pretensão do autor e esse ainda encontrará o obstáculo a ser afastado para a definitiva satisfação de seu direito que é o direito real do demandado, quer seja, o devedor paga com o que lhe pertence, enquanto numa ação reivindicatória o réu deverá restituir o que não lhe pertence, podendo-se o Estado-Juiz se utilizar de meros atos executivos.
Importante, ainda, deixar registrado que resgatando o princípio básico que nos liga ao direito romano, através da distinção, que atravessou os séculos, entre direito e propriedade e as obrigações, entre o ter, como proprietário, e o dever ser, como credor, não se pode sujeitar todas as pretensões e ações de direito material ao tratamento uniforme e obsoleto da ação condenatória, conforme sustenta Ovídio Baptista [09]
A lição do romanista deixa claro o seguinte: (a) a oposição entre jurisdição e poder, o que equivale a dizer entre julgar e ordenar; (b) a separação entre direito e fato, entre dictum e o factum, que ainda perdura na doutrina moderna; (c) a redução da jurisdictio apenas ao procedimento da actio, como o indeclinável dare oportere, inerente apenas às actiones in personam; (d) as decisões sobre o factum ou viso achavam-se fora da jurisdição, integrando o imperium do pretor. Não havia decisão sobre direito, apenas sobre fato. Quanto ao direito, havia julgamento, não decisão, enquanto ato de vontade.
Salienta-se que modernamente a finalidade da atividade jurisdicional não se limita ao reconhecimentode que houve lesão ou ameaça a direito. Além de dizer o direito, é preciso criar condições concretas de entregar o bem da vida tutelado. É nesse hibridismo de finalidades que repousa a inserção do sincretismo processual no ordenamento jurídico brasileiro, respeitadas a natureza de cada espécie de tutela.
2 Trilogia estrutural do processo: Jurisdição, Ação e Processo
Na sociedade contemporânea, Carmen Lúcia Antunes Rocha [10] conceitua Jurisdição como sendo a atividade estatal soberana pela qual se deslinda uma situação social de conflito, afirmando-se e aplicando-se o direito objetivo, direito expresso no art. 5º, XXXV, da Constituição de 1988, ao estabelecer que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito.
Dentre as características principais da Jurisdição está a sua inafastabilidade, por se tratar de direito fundamental do cidadão, bem como sua inalienabilidade, uma vez que é inegociável. Ao lado dessas características está sua imperatividade, pois não se presta em caráter precário ou condicional, ela é terminativa, obrigatória, definitiva, revestida de soberania, a qual qualifica o poder político da pessoa pública.
Entretanto, para que o Estado exerça seu papel, a Jurisdição precisa ser, em regra, provocada e, para tanto é necessária vontade do indivíduo do exercício do direito de ação. E o que a Ação?
A ação é direito subjetivo público, por isso exercida contra o Estado que é obrigado a realizar a jurisdição, por meio dos órgãos competentes, prestando a tutela jurisdicional requerida.
O direito de ação está consagrado no princípio da inafastabilidade da jurisdição, portanto é direito inerente ao ser humano. O que depende do indivíduo é tão somente a vontade de exercitar o direito de ação, configurada na propositura da demanda. E como propor a demanda? Por meio do Processo.
O Processo é, portanto, o instrumento do exercício do direito de ação e se movimentará por meio dos procedimentos, que são os atos de materialização do processo, resultando, ao final, na prestação de tutela jurisdicional. Necessariamente, tem-se um intervalo de tempo para se alcançar o resultado pretendido.
Nessa esteira, colaciona-se o princípio da razoável duração do processo, inserido no texto constitucional através de EC nº 45/2004, no art. 5º, inciso LXXVIII, como garantia fundamental, o que espelha a insatisfação da sociedade com a prestação da tutela jurisdicional e a busca de efetividade no serviço prestado pelo Estado através do Poder Judiciário.
O Direito Processual é composto por regras ordenadoras que determinam o caminho a ser seguido para alcançar a tutela jurisdicional pretendida, o que ocorre à luz dos ditames constitucionais, garantindo às partes igualdade de condições e ampla participação, um instrumento sistemático, mas antes de tudo democrático e capaz de servir para o alcance da pacificação social.
Entretanto, o processo não pode se transformar em escravo da forma, pois a dimensão de sua importância está circunscrita aos objetivos que a determinam. Vale transcrever, nesse sentido, o que afirma José dos Santos Bedaque [11]:
O apego exagerado ao formalismo acaba por transformar o processo em mecanismo burocrático e o juiz no burocrata incumbido de conduzi-lo. Não é este o instrumento que desejamos. É preciso reconhecer no julgador a capacidade para, com sensibilidade e bom senso, adequar o mecanismo às especificidades da situação, que não é sempre a mesma.
Não se pode perder de vista o escopo social do processo de instrumento capaz de efetivar os direitos, por apego a regras formais, porque o que se busca ao provocar a prestação jurisdicional é eliminar os conflitos mediante critérios justos.
4 Espécies de Tutelas Jurisdicionais
Tradicionalmente o Estado põe à disposição das partes três espécies de tutela jurisdicional: - a cognição, a execução e a cautela. O que as distingue são os diferentes provimentos judiciais com que o juiz responde ao exercício do direito de ação.
Historicamente essas atividades foram tratadas autonomamente, de forma estanque, porque tendentes a perseguir finalidades diferentes, embora, de certa forma, complementares.
Assim como no direito romano, na tutela cognitiva, fixa-se a regra jurídica individualizada que deve regular o caso concreto, formulando-se juízo sobre direito afirmado; na executiva, tomam-se as providências práticas para a realização, no plano fático, do direito reconhecido ou presumidamente existente; e na cautelar, adotam-se medidas para assegurar o resultado útil das duas primeiras, sempre que a demora em sua prestação possa acarretar alguma espécie de dano à efetividade do processo.
No sistema do Código de Processo Civil de 1973, a cada espécie de tutela correspondiam "processos" e "ações" distintas; atualmente, as atividades jurisdicionais são prestadas, em regra, no âmbito de uma única relação processual, a demonstrar que a segmentação das três espécies em relações processuais autônomas não é imposição natural ou de ordem científica, mas opção confiada à discrição legislativa, a ser amoldada segundo as conveniências sociais e à finalidade do processo.
Em regra, a tutela de conhecimento precede à de execução; no entanto, podem ambas ser prestadas simultaneamente; pode ocorrer, igualmente, prestação integral de tutela executiva, provisória ou definitivamente, sem que tenha se esgotado, ou mesmo iniciado, a prestação da tutela de conhecimento; quanto à tutela cautelar, esta é prestada antes ou no curso da prestação de uma das demais espécies, e jamais depois delas.
Para Teori Zavascki [12], pela nova configuração do sistema processual já não faz sentido a classificação tradicional da tutela dos direitos, em tutela de conhecimento, de execução e cautelar, com a seguinte argumentação
Muito mais importante e apropriado será considerá-las em duas dimensões novas que agora evidentemente ocupa, cada qual com suas características, com seus princípios e com seus resultados: como tutela definitiva ou como tutela provisória.
O procedimento comum é o que se aplica a todas as causas para as quais a lei processual não haja instituído um rito próprio ou específico (artigo 272 do CPC). Subdivide-se em dois ritos diferentes: o ordinário e o sumário.
O rito ordinário, dito padrão, é regulado de forma completa e exauriente. Portanto, é o aplicável por exclusão para todas as causas que não tenham previsão de um rito especial, razão pela qual, também é aplicado subsidiariamente aos demais ritos.
Entretanto, não é apenas no procedimento ordinário que se opera cognição exauriente, conforme ensina Teori Zavascki [13]
Ela pode resultar tanto do procedimento ordinário como também do sumário (que, em geral, consiste apenas em comprimir no tempo a prática dos mesmos atos processuais básicos do procedimento ordinário). A cognição exauriente, por outro lado, não é incompatível com a técnica processual de repartição do conflito, de sua solução por partes, em porções distintas, cada qual submetida a processo autônomo, como ocorre em muitos procedimentos especiais, já referidos. Nesses casos, há cognição exauriente, semelhante ao procedimento comum ordinário, com a única diferença de que num se oferece a solução concentrada para todo o conflito e no outro se desconcentra a solução, mediante a partição do conflito em demandas e procedimentos autônomos.
A cognição é prevalentemente um ato de inteligência, consistente em considerar, analisar e valorar as alegações e as provas produzidas pelas partes, vale dizer, as questões de fato e as de direito que são deduzidas no processo e cujo resultado é o alicerce, o fundamento do iudicium, do julgamento do objeto litigioso [14].
A análise da cognição é o exame da técnica pela qual o magistrado tem acesso e resolve as questões que lhe são postas para apreciação [15]. É importante salientar que o direito à cognição exauriente, amparada pela garantia de ampla defesa não é um direito absoluto, uma vez que deve ser ampla nos limites adequados à necessidade de dar-se ao processo seu sentido prospectivo e dinâmico, de fazer com que ele chegue ao seu final no menor tempo possível [16].
Não por outra razão, a lei processual prevê a limitação de prazos para os atos processuais, para que o processo siga em frente e passe de uma fase para outra até alcançar a tutela pretendida, conforme prossegue Teori Zavascki [17]
Portanto, nada impede que a lei ordinária estabeleça limites razoáveis à garantia da ampla defesa...Com isso, o legislador está habilitado a construir procedimentos especiais apropriados à tutela de situações diferenciadas de conflito, que, nos limites próprios, constituem, sim, processos de cognição exauriente.
A tutela jurisdicional prometida na Constituição é tutela de cognição exauriente, que persegue juízo o mais aproximado possível da certeza jurídica; é tutela definitiva, cuja imutabilidade confere adequado nível de estabilidade às relações sociais; é, em suma, tutela que privilegia o valor segurança [18].
O processo judicial serve de instrumento para garantir a todos o acesso à justiça e, é nessa visão, que se verifica a necessidade de desburocratização dos procedimentos na busca da essencialidade nos serviços prestados, para vencer o que jurista Mauro Cappelletti [19] chama de "obstáculo processual" ao acesso à Justiça.